BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 122/09 Verk374ndet am: 22. M344rz 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gr366ning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster f374r Recht erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das am 7. Juli 2009 verk374ndete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird zur374ckgewiesen. Auf die Anschlussberufung wird das deutsche Patent 195 04 782 auch im Umfang des Patentanspruchs 8, soweit dieser auf Patent-anspruch 1 zur374ckbezogen ist, und im Umfang des Patent-anspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 8 zur374ckbezogen ist, f374r nichtig erkl344rt. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Berufungsverfahrens. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber des deutschen Patents 195 04 782 (Streit-patents), das am 14. Februar 1995 angemeldet worden ist. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren sowie einen Formk366rper f374r die Herstellung von k374nst-lichen Felsformationen und umfasst 18 Patentanspr374che. Die Patentanspr374-che 1, 8 und 18 lauten: 1 "1. Verfahren zur Herstellung von Formk366rpern f374r k374nstliche Felsformationen in Form von Oberfl344chennachbildungen einer bestimmten Gesteinsart mittels einer Form und einer hydraulisch erh344rtenden Masse, wobei die Form mit der hydraulischen erh344rtenden Masse, welcher Fasern zugef374gt werden, in der n366tigen St344rke ausgef374llt wird, in den Formk366rper Verankerungsl366cher eingeformt und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Metall zur Be-festigung an einer St374tzkonstruktion eingebettet oder angeklebt werden, und der Formk366rper nach dem Erh344rten entformt und der Verwendungsstelle zu-gef374hrt wird, dadurch gekennzeichnet, dass eine flexible Form von einer na-t374rlichen Felsformation abgeformt wird, dass als hydraulische Masse ein zementgebundener Feinbeton verwendet wird mit einem Gr366337tkorn der Zu-schlagstoffe unter 4 mm, einem Zuschlagstoff-Gemisch aus Grob-, Mittel- und Feinquarzsand mit einem hohen Feinteilgehalt, dass als Fasern Glas-fasern mit einem hohen Alkaliwiderstand und einem Durchmesser von min-destens 10 265m verwendet werden, und dass der Formk366rper eine wandarti-ge Beschaffenheit mit einer St344rke von 8 bis 20 mm erh344lt. 205 8. Verfahren nach einem der vorhergehenden Anspr374che, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Beton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht eines Formk366rpers zu reduzieren. - 4 - 205 18. Formk366rper zur Herstellung k374nstlicher Felsformationen, hergestellt nach einem Verfahren gem344337 einem der Anspr374che 1 bis 17." Die Kl344gerinnen haben beantragt, das Streitpatent im Umfang des Patent-anspruchs 1 und des Patentanspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 1 zur374ckbezogen ist, f374r nichtig zu erkl344ren. Zur Begr374ndung haben sie geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei im angegriffenen Umfang nicht patentf344hig. 2 Das Patentgericht hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang f374r nichtig erkl344rt. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der das Streitpatent weiterhin in der erteilten und hilfsweise in zwei ge344nderten Fassungen vertei-digt: 3 4 Nach Hilfsantrag I soll Patentanspruch 1 am Ende wie folgt erg344nzt wer-den: "und an einer St374tzkonstruktion wie einer bestehenden Wand oder einem Metallger374st angeschraubt wird". 5 Nach Hilfsantrag II sollen in Patentanspruch 1 in der Fassung des ersten Hilfsantrags die Worte "und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Me-tall zur Befestigung an einer St374tzkonstruktion eingebettet oder angeklebt" ent-fallen. Die Kl344gerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen. Mit ihrer Anschluss-berufung beantragen sie, das Streitpatent auch im Umfang des Patent-anspruchs 8, soweit dieser auf Patentanspruch 1 zur374ckbezogen ist, und im Umfang des Patentanspruchs 18, soweit dieser auf Patentanspruch 8 zur374ck- 6 - 5 - bezogen ist, f374r nichtig zu erkl344ren. Der Beklagte hat dieser Klageerweiterung widersprochen und beantragt auch insoweit Klageabweisung. Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung ist unbegr374ndet. Die Anschlussberufung f374hrt hin-gegen zur weitergehenden Nichtigerkl344rung des Streitpatents. 7 I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Form-k366rpern f374r k374nstliche Felsformationen und einen nach dem erfindungsgem344-337en Verfahren hergestellten Formk366rper. 8 1. Im Stand der Technik waren verschiedene Verfahren zur Herstellung von Bauteilen f374r k374nstliche Felsformationen bekannt. Die mit diesen Verfahren erh344ltlichen Erzeugnisse werden in der Streitpatentschrift als unzureichend ein-gestuft, weil sie einer echten Felsformation nicht hinreichend 344hnlich s344hen, zu geringe Stabilit344t aufwiesen oder zu schwer und unhandlich seien. 9 Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein Verfahren zur Verf374gung zu stellen, mit dem Formk366rper geschaffen werden k366nnen, die die Oberfl344che einer nat374rlichen Gesteinsart nachbilden und m366g-lichst leicht sind, ohne dass hierdurch ihre Stabilit344t eingeschr344nkt ist. 10 2. Zur L366sung dieses Problems wird in Patentanspruch 1 des Streit-patents ein Verfahren vorgeschlagen, das folgende Merkmale aufweist (die ab-weichende Nummerierung durch das Patentgericht ist in eckigen Klammern wiedergegeben): 11 - 6 - A. Das Verfahren dient der Herstellung von Formk366rpern f374r k374nst-liche Felsformationen in Form von Oberfl344chennachbildungen einer bestimmten Gesteinsart [1]. B. Es wird ausgef374hrt mittels einer Form und einer hydraulisch er-h344rtenden Masse [2]. C. Die Form ist flexibel und wird von einer nat374rlichen Felsformati-on abgeformt [6]. D. Als hydraulisch erh344rtende Masse wird ein zementgebundener Feinbeton mit einem Gr366337tkorn der Zuschlagstoffe unter 4 mm und einem Zuschlagstoff-Gemisch aus Grob-, Mittel- und Fein-quarzsand mit einem hohen Feinteilgehalt verwendet [7]. E. Der hydraulisch erh344rtenden Masse werden Glasfasern mit ei-nem hohen Alkaliwiderstand und einem Durchmesser von min-destens 10 m zugef374gt [8]. F. Die Form wird mit der hydraulisch erh344rtenden Masse und den zugef374gten Fasern ausgef374llt [3], so dass der Formk366rper eine wandartige Beschaffenheit mit einer St344rke von 8 bis 20 mm erh344lt [9]. G. In den Formk366rper werden Verankerungsl366cher eingeformt und/oder Metalllaschen oder Befestigungsteile aus Metall zur Befestigung an einer St374tzkonstruktion eingebettet oder ange-klebt [4]. - 7 - H. Der Formk366rper wird nach dem Erh344rten entformt und der Ver-wendungsstelle zugef374hrt [5]. 3. Einige Merkmale bed374rfen n344herer Er366rterung. 12 a) Nach Merkmal B kommt bei dem Verfahren eine hydraulisch erh344r-tende Masse zum Einsatz. Dies ist, wie der Beklagte unter Bezugnahme auf einen Auszug aus R366mpps Chemie-Lexikon (K3) erl344utert hat, ein Stoff, der auch unter Wasser erh344rtet. Zu den hydraulischen Bindemitteln geh366rt insbe-sondere der in Patentanspruch 1 vorgesehene Zement. 13 b) Patentanspruch 8 betrifft ein Verfahren nach Patentanspruch 1 oder einem der darauf zur374ckbezogenen nachfolgenden Patentanspr374che, bei dem der eingesetzte Feinbeton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht des Formk366rpers zu reduzieren. 14 Dieses zus344tzliche Merkmal l344sst, wie sich aus der R374ckbeziehung von Patentanspruch 8 auf Patentanspruch 1 ergibt, das Merkmal B unber374hrt. Auch Patentanspruch 8 umfasst damit nur den Einsatz von Betonmischungen, die auch unter Wasser erh344rten. Damit sind Betonmischungen ausgeschlossen, bei denen Polymere als nicht-hydraulische Bindemittel fungieren, wenn dies dazu f374hrt, dass der Beton nicht unter Wasser erh344rten kann. 15 II. Das Patentgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung wie folgt begr374ndet: 16 Der Gegenstand der angegriffenen Patentanspr374che sei zwar neu, aber durch den Stand der Technik nahegelegt. Als zust344ndiger Fachmann sei ent-gegen der Auffassung der Beklagten nicht ein G344rtner oder Landschaftsplaner anzusehen, sondern ein Ingenieur mit Fachhochschulausbildung der Fachrich- 17 - 8 - tung Werkstofftechnik/Werkstoffwissenschaften oder der Baustofftechnik mit langj344hriger Praxis oder jedenfalls Erfahrungen auf dem Gebiet der Herstellung von Kunststeinen und k374nstlichen Felsformationen. Dieser Fachmann habe der Entgegenhaltung T3, an deren Vorver366ffentlichung keine Zweifel best374nden, ein Verfahren entnehmen k366nnen, das die Merkmale A, B, F, G und H [1, 2, 3, 9, 4, und 5] aufweise. Aus dieser Entgegenhaltung habe der Fachmann auch die n366tigen Hinweise zur Auswahl des geeigneten Betons erhalten, n344mlich eines Feinbetons, wie er in Merkmal D [7] beschrieben sei. Der Fachmann habe sich ausgehend von T3 auch Gedanken machen m374ssen, wie die Glasfasern gegen-374ber der Alkalit344t des Betons gesch374tzt werden k366nnten. Eine Anregung, die in Merkmal E [8] vorgesehenen Glasfasern mit hohem Alkaliwiderstand einzuset-zen, habe sich aus der Entgegenhaltung T9 ergeben. Schlie337lich habe es sich dem erfahrenen Fachmann angeboten, die Form aus elastischem Material zu erstellen, wie dies in Merkmal C [6] vorgesehen sei. III. Dies h344lt der Nachpr374fung im Berufungsverfahren stand. 18 1. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, wer als ma337geblicher Fachmann anzusehen ist, bedarf keiner abschlie337enden Entscheidung. Die Auf-fassung des Patentgerichts, dass nicht nur die durchschnittlichen Kenntnisse eines Garten- und Landschaftsbauers, sondern auch die durchschnittlichen Kenntnisse eines Fachhochschul-Ingenieurs der Fachrichtung Werkstofftechnik oder Baustofftechnik von Bedeutung sind, ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend. 19 a) Das Streitpatent betrifft nicht die Herstellung einer k374nstlichen Fels-formation, sondern ein Verfahren zur Herstellung von daf374r geeigneten Form-k366rpern. Ma337geblich ist deshalb nicht, wer in der Praxis damit betraut ist, aus derartigen Formk366rpern eine k374nstliche Felsformation zu erstellen. Abzustellen 20 - 9 - ist vielmehr auf die durchschnittlichen Kenntnisse einer Person, die mit der Entwicklung von Herstellungsverfahren f374r Formk366rper betraut ist. b) Nach dem Vortrag des Beklagten wird auch diese vorgelagerte T344-tigkeit in der Praxis regelm344337ig von Garten- und Landschaftsbauern wahrge-nommen, zu deren Ausbildungsinhalt unter anderem auch die Vermittlung von Kenntnissen im Betonbau geh366rt. Ob dieser Vortrag - der durch das vom Be-klagten vorgelegte Privatgutachten (K30) nicht best344tigt wird - zutrifft oder ob es, wie die Kl344gerinnen behaupten, bereits am Priorit344tstag zahlreiche speziali-sierte Unternehmen gab, die derartige Formk366rper herstellten und dem mit der Erstellung einer k374nstlichen Felsformation betrauten Garten- und Landschafts-bauer zur Verf374gung stellten, bedarf keiner Kl344rung. Auch ein Garten- oder Landschaftsbauer, der mit der Entwicklung eines einschl344gigen Verfahrens be-traut ist, hatte angesichts der Ver366ffentlichung T3 Veranlassung, zur Auswahl geeigneter Materialien zur Ausf374hrung des dort offenbarten Verfahrens auf die Kenntnisse eines Ingenieurs f374r Werkstoff- oder Baustofftechnik zur374ckzugrei-fen, wenn seine eigenen Kenntnisse nicht ausreichten. 21 Nach der Rechtsprechung des Senats kann vom zust344ndigen Fachmann erwartet werden, dass er Experten oder sonst besser qualifizierte Fachleute zuzieht oder entsprechende Erkundigungen einholt, wenn das zu l366sende Prob-lem sich in einem sachlich naheliegenden Fachgebiet in 344hnlicher Weise stellt oder wenn er auf Grund seiner eigenen Sachkunde erkennen kann, dass er eine L366sung auf einem anderen Gebiet finden kann (BGH, Urteil vom 29. September 2009 - X ZR 169/07, GRUR 2010, 41 Rn. 29 - Diodenbeleuch-tung mwN). Im Streitfall ergab sich aus der - auch einem Garten- und Land-schaftsbauer zug344nglichen - Entgegenhaltung T3, dass die Eignung eines Ver-fahrens zur L366sung des in Rede stehenden technischen Problems ma337geblich durch das eingesetzte Material mitbestimmt wird. Deshalb war zu erwarten, 22 - 10 - dass ein Garten- und Landschaftsbauer auf die Kenntnisse eines mit solchen Fragen vertrauten Praktikers zur374ckgreift, wenn er trotz seiner Ausbildung im Bereich des Betonbaus nicht 374ber ausreichende Kenntnisse verf374gte. 2. Zutreffend ist das Patentgericht zu der Bewertung gelangt, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch den Stand der Technik nahegelegt war. 23 a) In dem Bericht "Eine steinharte Traumwelt", der im Heft f374r Septem-ber/Oktober 1991 der Zeitschrift "Sportst344tten und Schwimmb344der" auf Seite 14 bis 16 erschienen ist (T3/T3a), wird die Herstellung von Formteilen f374r Kunstfel-sen beschrieben. Bei dem offenbarten Verfahren werden an einer nat374rlichen Felswand mit einem Spezialmaterial Abdr374cke genommen, die sp344ter als Form f374r verschiedene Kunstfelsenmodelle aus glasfaserverst344rktem Beton dienen. Die Dicke der k374nstlichen Felsteile ist mit 12 mm angegeben, das Gewicht mit 22 kg/m262 (T3a S. 14). In die Felsteile werden Metallhaken eingearbeitet, mit de-nen sie an einer Unterkonstruktion verschwei337t werden (T3a S. 15/16). 24 (1) Damit sind, wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat und auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, die Merkmale A, F, G und H offenbart. 25 (2) Merkmal B, wonach eine hydraulisch erh344rtende Masse eingesetzt wird, ist zumindest als eine in Betracht kommende und naheliegende M366glich-keit aufgezeigt. 26 Dabei kann offenbleiben, ob die Masse, die bei dem in T3 offenbarten Ver-fahren zum Einsatz kommt und die in der Entgegenhaltung als glasfaserver-st344rkter polymermodifizierter Beton, als glasfaserverst344rkter Beton oder als mo-difizierter Beton bezeichnet wird, hydraulisch erh344rtend ist oder ob sie ange-sichts des angegebenen Gewichts nur unter Einsatz von nicht hydraulisch er- 27 - 11 - h344rtenden Polymeren als Bindemittel hergestellt werden kann. Selbst wenn letz-teres zu bejahen w344re, gaben die Angaben in T3 dem Fachmann Anlass, auch solche glasfaserverst344rkten und gegebenenfalls polymermodifizierten Betonar-ten in Betracht zu ziehen, die hydraulisch erh344rten. Der Wortlaut von T3 deutet eher auf den Einsatz von hydraulisch erh344r-tendem und lediglich durch Polymere modifiziertem Beton hin. Die Bezeichnung "polymermodifiziert" wird, wie die Parteien 374bereinstimmend vorgetragen ha-ben, in der Regel f374r Beton verwendet, der ein nicht hydraulisches Bindemittel und zus344tzlich Polymere enth344lt. F374r Beton, bei dem ein Reaktionsharz als Bin-demittel fungiert, wird 374blicherweise die Bezeichnung "Polymerbeton" verwen-det. Diese findet sich in T3 nicht. 28 Die von der Berufung angestellten Berechnungen, aus denen sich nach ih-rem Vorbringen ergibt, dass mit derartigem Material nicht das in T3 angegebe-ne geringe Gewicht erzielt werden kann, f374hren zu keiner anderen Beurteilung. Sie m366gen zwar Zweifel daran wecken, ob die in T3 verwendeten Bezeichnun-gen zutreffend sind, und aus der Sicht eines mit den Besonderheiten der ein-zelnen Werkstoffe vertrauten Fachmanns darauf hindeuten, dass Felsteile mit dem in T3 angegebenen spezifischen Gewicht nur unter Einsatz von Polymer-beton hergestellt werden k366nnen. Dennoch hatte der Fachmann Veranlassung, auch das in T3 ausdr374cklich genannte Material, also hydraulisch bindenden und lediglich mit Polymeren modifizierten Beton, in Erw344gung zu ziehen. Weder aus T3 noch aus sonstigen Umst344nden ergaben sich Anhaltspunkte daf374r, dass die-ses Material zur Herstellung von stabilen und relativ leichten Formk366rpern un-geeignet war. Auch wenn der in T3 beschriebene Gewichtsvorteil auf diesem Weg m366glicherweise nicht in vollem Umfang erreicht werden konnte, gaben die Ausf374hrungen in T3 Anlass zu der Erwartung, dass der Einsatz von Glasfasern als Bewehrung und gegebenenfalls der Zusatz von Polymeren auch bei einem 29 - 12 - zementgebundenen Beton zu erheblichen Gewichtsreduzierungen f374hren k366nn-te. Damit war dem Fachmann nahegelegt, das in T3 offenbarte Verfahren je-denfalls auch unter Einsatz von hydraulisch bindendem Beton nachzuarbeiten. (3) Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Fachmann aufgrund der Ausf374hrungen in T3 Anlass hatte, den Einsatz von Feinbeton mit den in Merkmal D definierten Eigenschaften in Betracht zu zie-hen. 30 Aus dem 1986 in der Zeitschrift "Betonwerk + Fertigteil-Technik" auf Sei-te 52 bis 58 erschienenen Aufsatz "Zusammensetzung und Eigenschaften der Faserbeton-Matrix" geht hervor, dass Feinbeton Zuschlagstoffe mit einem Gr366337tkorn von 1 bis 4 mm aufweist und gegen374ber Zementstein ohne Zuschlag wesentliche technische Vorteile aufweist. Der Zusatz von Sand mit einer nicht festgelegten Sieblinie wird demgegen374ber als ungeeignet eingestuft. Damit war, wie das Patentgericht im Einzelnen dargelegt hat, die Ausgestaltung des Fein-betons gem344337 Merkmal D nahegelegt. 31 Entgegen der Auffassung der Berufung hatte der Fachmann Anlass, auf die in T7 dokumentierten Fachkenntnisse zur374ckzugreifen und hierzu gegebe-nenfalls einen Ingenieur f374r Werkstoff- oder Baustoffkunde hinzuzuziehen. Wie bereits oben dargelegt, gaben die Ausf374hrungen in T3 Anlass, sich n344her mit der Zusammensetzung von glasfaserverst344rktem und polymermodifiziertem Beton zu befassen. Auch ein Garten- und Landschaftsbauer, der aufgrund sei-ner Ausbildung m366glicherweise nicht 374ber hinreichende Kenntnisse verf374gte, hatte damit Anlass, auf die Kenntnisse eines mit diesen Themen vertrauten Fachmanns zur374ckzugreifen. 32 (4) Durch die Ausf374hrungen in T3 nahegelegt war auch der Einsatz von Glasfasern mit den in Merkmal E definierten Eigenschaften. 33 - 13 - In dem im Jahr 1974 in der Zeitschrift "beton" auf Seite 95 bis 99 erschie-nenen Aufsatz "Faserbewehrter Beton" (T9) werden verschiedene Fasermateri-alien vorgestellt, die f374r den Einsatz in faserverst344rktem Beton in Frage kom-men. Benannt werden unter anderem Asbestfasern, die den geringsten Durch-messer (bis herunter zu 1/100 265m) aufwiesen, und Glasfasern, die mit Durch-messern um 10 265m wesentlich dicker seien (T9 S. 98 und S. 99 Tafel 1). Er-g344nzend wird ausgef374hrt, die Anwendung von ungesch374tzten Glasfasern setze eine hinreichende Alkalibest344ndigkeit voraus (T9 S. 95 334bersicht). 34 Auch diese Ausf374hrungen geh366ren zu dem Fachwissen 374ber die Zusam-mensetzung von faserbewehrtem Beton, zu dessen Heranziehung der Fach-mann aufgrund der Ausf374hrungen in T3 Anlass hatte. 35 (5) Zu Recht ist das Patentgericht schlie337lich zu dem Ergebnis gelangt, dass auch der Einsatz einer flexiblen (d.h. elastischen) Form zur Abformung einer nat374rlichen Felsformation durch die Ausf374hrungen in T3 nahegelegt wur-de. 36 In T3 wird nicht n344her ausgef374hrt, woraus das dort erw344hnte Spezialmate-rial besteht, mit dem Abdr374cke von nat374rlichem Felsmaterial genommen wer-den. Wie das Patentgericht dargelegt hat, waren Gie337formen aus elastischen Werkstoffen jedoch im Stand der Technik beispielsweise aus der deutschen Offenlegungsschrift 39 28 969 bekannt. Auch in dem vom Beklagten vorgeleg-ten Privatgutachten (K30) wird ausgef374hrt, das Abformen von nat374rlichen Ober-fl344chen mit elastischen Strukturmatrizen sei seit etwa 40 Jahren bekannt. Der Fachmann, der nach M366glichkeiten suchte, das in T3 offenbarte Verfahren aus-zuf374hren, hatte angesichts dessen Anlass, auch derartige Formen in Betracht zu ziehen. 37 - 14 - 3. Patentanspruch 1 kann auch in den mit den Hilfsantr344gen verteidig-ten Fassungen keinen Bestand haben. 38 a) Nach der mit Hilfsantrag I verteidigten Fassung ist als zus344tzliches Merkmal vorgesehen, dass der Formk366rper an einer St374tzkonstruktion wie einer bestehenden Wand oder einem Metallger374st angeschraubt wird. 39 Auch mit dieser Erg344nzung ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch die Entgegenhaltung T3 nahegelegt. 40 In T3 wird offenbart, dass die Felsteile mittels darin eingearbeiter Metalltei-le an eine Unterkonstruktion verschwei337t werden. Damit ist die im Streitpatent vorgeschlagene Befestigung durch Anschrauben nahegelegt. Aus den Ausf374h-rungen in T3 geht nicht hervor, dass die Befestigung durch Schwei337en von es-sentieller Bedeutung ist. Damit hatte der Fachmann hinreichend Veranlassung, die in T3 offenbarte Befestigungsart durch andere g344ngige Methoden zu erset-zen. Zu diesen Methoden geh366rt die Herstellung einer l366sbaren Verbindung durch Anschrauben. 41 b) Nach der mit Hilfsantrag II verteidigten Fassung soll Merkmal G da-hin eingeschr344nkt werden, dass anstelle der wahlweise vorgesehenen Metho-den zur Ausbildung von Befestigungsvorrichtungen nur noch die Einformung von Verankerungsl366chern zum Gegenstand von Patentanspruch 1 geh366rt. 42 Auch in dieser Fassung ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 durch die Entgegenhaltung T3 nahegelegt. 43 Zwar wird in T3 nur die Anbringung von zur Befestigung geeigneten Me-tallteilen offenbart. Der Fachmann hatte aber auch insoweit Veranlassung, an-dere Gestaltungsm366glichkeiten in Betracht zu ziehen, um eine Befestigung der 44 - 15 - Formteile auf einer Unterkonstruktion zu erm366glichen. Gerade bei der - ihrer-seits durch den Stand der Technik nahegelegten - Befestigung durch Schrau-ben lag es nahe, hierf374r entsprechende L366cher in dem Formteil vorzusehen. Dass dies negative Auswirkungen auf die 304sthetik des Formteils hat, stand dem nicht entgegen. Auch das Streitpatent nimmt diesen Nachteil hin, ohne Ma337-nahmen zu dessen Kompensation aufzuzeigen. 4. Mit dem Verfahren gem344337 Patentanspruch 1 waren auch Formk366r-per, die nach diesem Verfahren hergestellt werden, durch den Stand der Tech-nik nahegelegt. 45 IV. Das Streitpatent ist auch in dem in zweiter Instanz erstmals angegrif-fenen Umfang f374r nichtig zu erkl344ren. 46 1. Die Erweiterung des Klageantrags ist zul344ssig. 47 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die auf dieselben Erw344gungen wie die urspr374ngliche Klage gest374tzte Erweiterung des Angriffs auf weitere Patent-anspr374che schon entsprechend 247 264 Nr. 2 ZPO zul344ssig ist. Eine entspre-chende Klage344nderung ist jedenfalls sachdienlich. Zur Beurteilung der Patent-f344higkeit der zus344tzlich angegriffenen Patentanspr374che kann im Wesentlichen auf den f374r die Beurteilung der urspr374nglichen Klage relevanten Prozessstoff zur374ckgegriffen werden. 48 2. Das in Patentanspruch 8 gesch374tzte Verfahren, bei dem der Beton mit polymeren Zusatzstoffen modifiziert wird, um das Eigengewicht des Form-k366rpers zu reduzieren, war ebenfalls durch T3 nahegelegt. 49 - 16 - Bei dem dort offenbarten Verfahren wird ein mit Glasfasern verst344rkter und polymermodifizierter Beton eingesetzt. Dies entspricht der in Patentan-spruch 8 des Streitpatents vorgeschlagenen L366sung. 50 Auch in diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Gewichtsanga-be in T3 darauf hindeutet, dass bei dem dort offenbarten Verfahren die Polyme-re als Bindemittel eingesetzt worden sind. Wie bereits im Zusammenhang mit Patentanspruch 1 dargelegt wurde, gaben die insoweit offenen Formulierungen in T3 dem Fachmann Anlass, auch Betonarten in Betracht zu ziehen, bei denen die Polymere nur die Funktion eines F374llstoffs haben. 51 3. Mit Patentanspruch 8 ist auch Patentanspruch 18 in seiner R374ckbe-ziehung auf diesen Anspruch antragsgem344337 f374r nichtig zu erkl344ren. 52 - 17 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG und 247 97 Abs. 1 sowie 247 91 Abs. 1 ZPO. 53 Meier-Beck Gr366ning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.07.2009 - 3 Ni 2/07 -
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