BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 122/11 Verkündet am: 2 6 . September 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - D er XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhandlung vom 26 . September 201 2 durch die Rich ter Dr. Klinkhammer , Schilling , Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Auf die Revision des Kläger s wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 3. Novembe r 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine a n- dere Kammer des Land gericht s zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger begehrt von den Beklagte n rückständige Miete. Die Beklagten mieteten i m 3. und 5. Obergeschoss eines gewerblich g e- nutzten Gebäudekomplexes Räume für eine heilgymnastische und rehabilitative medizinische Massagepraxis . Im 1. und 2. Obergeschoss befa nden sich zwei Arztpraxen. In der 4. Etage vermiete te der Kläger Räume an den Streithelfer, der dort das Massageinstitut " R . " betreibt . D ie Beklagten minderten ab Mai 2007 die monatliche M iete mit der Begründung , bei dem vom Streithelfer betriebenen Massageinstitut handele es sich um einen bordellartigen Betrieb 1 2 - 3 - mit sexuellen Dienstangeboten . Die Vermietung von Räumen an einen Bordel l- betrieb in einem Gebäude, in dem sich außer der Praxis der Beklagten nur noch zwei Arztpraxen befinden, habe zu einem erheblichen Umsatzverlust geführt und stelle daher einen Mangel der Mietsache dar, der die Beklagten zu einer Mietminderung in voller Höhe berechtige . Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat zur Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils und zur A bweisung der Klage geführt. Auf die Revision des Klägers hat der Senat d as Berufungsu rteil aufg e- ho ben und den Rechtsstreit zur er neu t en Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im hier angefochtenen zweiten Berufungsu r- teil hat das L andgericht die Klage erneut abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter . Entscheidungsgründe : Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der a n- gefochtenen Entsc heidung und zur Zurückverweisung der Sache an eine and e- re Kammer des Berufungsgericht s . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt, die Klagforderung sei aufgrund einer berechtigten Minderung der Miete 3 4 5 6 - 4 - und der zwischenzei tlich von den Beklagten erbrachten Zahlungen nicht (mehr) gegeben. Zwar kämen i m Hinblick darauf, dass der Mieter eines Geschäftsraums grundsätzlich das Verwendungsrisiko tr age , als Mangel nur äußere Einwirku n- gen in Betracht, die sich unmittelbar auf die Brauchbarkeit der Mietsache au s- wirk t en. E ine mittelbare Auswirkung reiche nicht. Im vorliegenden Fall lieg e j e- doch eine unmittelbare Auswirkung vor . Hierbei stehe außer Frage, dass es sich bei dem vom Streithelfer betriebenen Massageinstitut um ei nen Bord ellb e- trieb handele . Es kö nn e keine Rolle spielen, ob bei den dargestellten " Behan d- lungen " des Massageinstituts der Geschlechtsakt nicht im eigentlichen Sinne vollzogen w e rd e und dass die Ausgestaltung der " Behandlungen " Elemente fernöstlicher erotischer Pr aktiken einbe ziehe . Auch der Umstand, dass die " B e- handlungen " das körperliche Wohlbefinden der Kunden steiger t en, mache aus dem Betrieb noch keinen gesundheitsorientierten Therapiebetrieb. Das Vorhandensein eines Bordellbetriebs im gleichen Gebä ude wie d er Mietgegenstand führe nicht nur zu einer mittelbaren Beeinträchtigung . Vielmehr wohne einem Prostitutionsbetrieb die immanente Gefahr von Beeinträchtigu n- gen inne. Aus diesem Grund wü rden schließlich Sperrbezirksverordnungen g e- schaffen. D ieses Verbot we rd e zum Schutz der Jugend und des Anstandes als erforderlich angesehen, ungeachtet dessen, ob Beeinträchtigungen sich konkret ereignen, da derartige Betriebe als potentiell störend und jugendgefährdend angesehen werden. Anders als etwa bei einem nicht florie renden Geschäftsu m- feld s eien daher Einnahmeeinbußen aufgrund eines benachbarten Bordellb e- triebs naheliegend, die nicht bloß dem unternehmerischen Risiko zugeschri e- ben werden könn t en. 7 8 - 5 - Die se immanente Gefahr sei auch nicht angesichts der Darlegungen der Kl ägerseite ausgeschlossen. Zwar sei durch das Vorhandensein von zwei Treppenhäusern und Lifts auch ein kontaktfreier Zugang der jeweiligen Kun d- schaft denkbar, aber nicht garantiert. Auch besteh e die Gefahr der Verwech s- lung der Stockwerke durch Kunden der Be klagten. Ungeachtet der Frage, ob sich konkrete Störungen ereignet und wie sich die Einnahmesituation der Beklagtenseite entwickelt h ätt e n , sei eine Minderung angemessen. Denn es ließe sich ohnehin nicht mathematisch genau feststellen, inwieweit das vo m Streithelfer betriebene Massageinstitut auf den Gewerbeb e- trieb der Beklagten Einfluss ha b e. Vielmehr sei davon aus zugehen , dass ung e- achtet eines Wertewandels in der Gesellschaft immer noch ein beachtlicher Prozentsatz in der Bevölkerung existier e , der di e Prostitution sozialethisch n e- gativ bewerte und Bereiche, in denen die Prostitution ausgeübt wird, meide. Bestimmten Bevölkerungsteilen sei es bereits nicht recht, in die Nähe e i- nes Prostitutionsbetriebs zu geraten. N ach der Lebenserfahrung sei davon au s- zugehen , dass sich beim Betrieb einer heilgymnastischen und rehabilitativen Praxis die Kundschaft zu einem nicht unerheblichen Prozentsatz aus älteren Personen und aus Kindern zu sammensetze . Es sei überaus nachvollziehbar, dass gerade ältere Kunden, die in der Regel den Wertewandel seltener mittr ü- gen, fürchte te n, irrtümlich für Kunden des Massageinstituts gehalten zu werden. Ebenso sei davon auszugehen, dass auch Eltern aus Gesichtspunkten des J u- gendschutzes jegliche Möglichkeit einer für ihre Kinder kom promittieren de Sit u- ation ausschließen möchten. Im Hinblick darauf, dass zahlreiche alternative Möglichkeiten des Besuchs einer heilgymnastischen und rehabilitativen Praxis best ünd en, lieg e es auf der Hand, dass der Betrieb der Beklagten unmittelbar 9 10 11 - 6 - eine ni cht unbeachtliche Beeinträchtigung erleide, die mit 30% zu bewer te n se i- en . I I. Diese Ausführungen halten ein er rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Parteivortrag und Beweisangebote des Klägers nicht berücksichtigt und damit seine Entscheidung unter Verletzung des Verfahrensrechts getroffen. Zudem hat das Berufungsgericht keine hinreiche n- den Feststellungen zu den konkreten tatsächlichen Auswirkungen des Betriebs des Massageinstituts " R . " auf den Mietgebr auch der Beklagten getro f- fen. Damit fehlt es auch an einer tragfähigen Grundlage für die tatrichterliche Beurteilung, ob ein nicht unerheblicher Mangel der Mietsache i. S. v. § 536 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB vorliegt. 1. Das Berufungsgericht hat, wie der K läger zu Recht rügt, dessen A n- spr uch auf rechtliches Gehör (Art. 10 3 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es dem Sachvortrag des Klägers und des Strei t- helfers zu den im Massageinstitut " R . " angebotenen Dienstleistu ngen und den hierzu angebotenen Beweisen nicht nachgegangen ist. a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines Mangels der Miets a- che entscheidend darauf abgestellt, dass es sich bei dem Massageinstitut " R . " um einen bordellartigen Betrieb handele , ohne in den Urteils gründen darzulegen , auf welchen Feststellungen diese Annahme beruht. Mit dem u m- fassenden und unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers und des Strei t- helfers zu den in dem Massageinstitut angebotenen Leistungen hat es sich 12 13 14 - 7 - nicht auseinandergesetzt. Beide haben behauptet, dass in dem Institut tantrisch - bioenergetische Massagen ohne sexuelle n Hintergrund durchgeführt würden, der Streithelfer ausgebildeter Tantralehrer, Massagetherapeut sowie diplomierter Gesundheits - und Ernäh rungsberater sei und für den Betrieb des Massageinstituts eine behördliche Erlaubnis vorliege. Diesen ausreichend su b- stantiierten Sachvortrag durfte das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt la s- sen . b) Zwar hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf der Grundlage der erstinstanzlich getroffenen F eststellungen zu treffen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und ist daher nicht stets zur Durchführung einer Beweisaufnahme ve r- pflichtet. Kommt es indes aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsg e- richts für d ie Beurteilung des Streitfalles auf Tatsachen an, die in dem ersti n- stanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserhebl i- chen Feststellungen, d ie das Beru fungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hal b- satz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2155) . c) So liegen die Dinge hier . Das Amtsgericht ist bei seiner Entscheidung von dem Vorbringen der Beklagt en , bei dem Massageinstitut " R . " ha n- d e le es sich um einen Bordellbetrieb, ausgegangen und hat unter Berücksicht i- gung der von den Beklagten behaupteten Auswirkungen auf ihre Praxis einen Mietmangel verneint . Daher konnte es von d er E rhebung der vom Kläger ang e- botenen Beweise absehen. D as Berufungsgericht hat dagegen gerade mit der Annahme, bei dem Massageinstitut " R . " handele es sich um einen bo r- dellartigen Betrieb, der allein aufgrund seines Vorhandenseins in dem Gebäude 15 16 - 8 - zu Beeinträchti gungen des Praxisbetriebs der Beklagten führe, das Vorliegen eines Mietmangels begrü nd et . Da der Kläger die entsprechenden Behauptu n- gen der Beklagten jedoch substantiiert bestritten hat, durfte das Berufungsg e- richt nicht von der Durchführung einer Beweisau fnahme absehen . d) Das angefochtene Urteil beruht auch auf d ieser Gehörsverletzung. D enn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem abwe i- chenden Ergebnis gelangt wäre, wenn es d ie vom Beklagten und Streithelfer angebotenen Bewe is e erhoben hätte. 2 . Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Mietsache sei mit e i- nem Mangel behaftet, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat den Begriff des Mangels verkannt, wenn es einen solchen allein in der Vermi e- tung der Rä ume zum Betrieb des Massageinstituts " R . " sieht. a) Un ter einem Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche U m- stände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tau g- li chkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum ve r- tragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizi e- ren sind (Senatsurteile vom 15. Okto ber 2008 - XII ZR 1 /07 - NJW 2009, 664 Rn. 3 4 ; vom 21. September 2006 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 9 00 und vom 16. Februar 2000 - XII Z R 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 ). 17 18 19 - 9 - Welche Soll - Beschaffenheit eine Mietsache auf zu weisen hat , bestimmt sich in erste r Linie nach der Parteivereinbarung. D ie Vertragsparteien besti m- men durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgem ä- ßen Gebrauchs, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens bei Übe r- lassung an den Mieter und von da ab während der gesamten Vertragsdauer aufweisen muss. Ist ke ine ausdrückliche Regelung zum " Soll - Zustand " getro f- fen, muss anhand von Auslegungsregeln (§§ 133, 157, 242 BGB) geprüft we r- den, was der Vermieter schuldet . Dabei ist die Verkehrsanschauung als Ausl e- gungshilfe h eranzuziehen (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 XII ZR 34/04 NJW - RR 2006, 1157 Rn. 13) . Deshalb hat ein Mieter ohne eine entsprechende vertragliche Vereinb a- rung in der Regel keinen Anspruch gegen den Vermieter, einen bestimmten " Mietermix " oder ein bes timmtes " Milieuniveau " zu bewahren (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664 Rn. 26 f.) . D a den Ve r- mieter von Gewerberäumen jedoch auch ohne besondere Vereinbarung die vertragliche Verpflichtung trifft, den Mieter vor Störungen des vertragsgemäßen Gebrauchs zu schützen (vgl. hierzu Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Mi e- te 10. Aufl. § 53 5 BGB Rn. 11 ; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 535 Rn. 132) , muss er bei der Vermietung von weiteren Räumlichkeiten in derse l- ben Gewerbeeinheit daf ür Sorge tragen, dass der Mieter durch die Geschäftst ä- tigkeit der Mitmieter nicht mehr als nur unerheblich in der Nutzung der von ihm angemieteten Gewerberäume beeinträchtigt wird. Daraus folgt, dass ohne eine konkrete Vereinbarung über einen bestimmten " M ietermix " , allein aus der Ve r- mietung weiterer Räume in dem Mietobjekt an einen Gewerbe betrieb, von dem die abstrakte Gefahr ausgeht, dass andere Mieter im Gebrauch der Mietsache Beeinträchtigungen erfahren , nicht auf ein em Mangel i. S. v. § 536 Abs. 1 BGB 20 21 - 10 - geschlossen werden kann. Erst wenn bei einem Mieter eine konkrete und me hr als nur unerhebliche (vgl. § 536 A bs. 1 Satz 3 BGB) Beeinträchtigung des ve r- tragsgemäßen G ebrauchs der Mietsache eintritt , liegt ein Mangel der Mietsache vor, der gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Minderung der Miete führt . b) D ie Beurteilung, ob eine Abweichung der Mietsache von der verei n- ba r ten Sollbeschaffenheit den vertragsgemäßen Mietgebrauch mehr als nur unwesentlich beeinträchtigt und welche Minderung des Mietzinses e in solcher Mangel gegebenenfalls rechtfertigt, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Das Revisionsgericht hat jedoch zu prüfen, ob der Tatrichter die Sollbeschaffenheit zutreffend beurteilt hat, den Begriff des Mangels nicht verka nnt hat und auf en t- sprec hende Rüge hin auch, ob seiner Beurteilung verfahrensfehlerfrei getroff e- ne Feststellungen zugrunde liegen (Senat surteil vom 15. Oktober 2008 XII ZR 1 /07 - NJW 2009, 664 Rn. 13). c ) Gemessen an diesen Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , dass die von den Beklagten angemieteten Räumlichke i- ten aufgrund des Betriebs des Massageinstituts " R . " mit einem Mangel behaftet seien . Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ä u- ßere Einwirkungen auf eine Mietsache nur dann zu e inem Mangel i. S. v. § 536 Abs. 1 BGB führen, wenn sie sich unmittelbar auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auswirken. Es hat jedoch keine ausreichenden Feststellungen zu den konkreten Auswirkungen des Betriebs des Massagein stitut " R . " auf die Praxistätigkeit der Beklagten getroffen. Das Berufungsgericht hat sich vie l- mehr darauf beschränkt, aus abstrakten Gefahren, die sich aus der Vermietung von Räumlichkeiten an einen Prostitution sb etrieb für andere Mieter in dem G e- 22 23 24 - 11 - bäude ergeben können, auf eine unmittelbare Beeinträchtigung des Mietg e- brauchs der Beklagten zu schließen . D as Berufungsgericht hat zur Begründung einer unmittelbaren Beei n- trächtigung des Praxisbetriebs der Beklagten zunächst allgemein auf die Scha f- f ung von Sperrbezirksverordnungen ver wie s en und hierzu aus ge führt, da s s das Verbot von Prostitutionsbetrieben in innerstädtischen Bereichen zeige, dass derartige Betriebe als potentiell störend und jugendgefährdend angesehen wü r- den, ungeachtet dessen, ob si ch Beeinträchtigungen konkret ereigne t haben. Diese Erwägung trägt die Annahme einer konkreten Beeinträchtigung des Mie t- gebrauchs der Beklagten bereits deshalb nicht, weil das Massageinstitut " R . " nach den getroffenen Feststellungen gerade in dem von der Sperrb e- zirksverordnung der Stadt W. nicht ausgenommenen Bereich liegt, aber trot z- dem - jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers - über eine behördliche Erlau b- nis für seine Geschäftstätigkeit verfügt . Im Übrigen kann aus dem Zweck der abstrakt - genere llen Regelung einer Sperrbezirksverordnung, die in bestimmten städtischen Bereichen zum Schutz öffentlicher Belange Prostitutionsbetriebe verbietet, ohne weitere Feststellungen nicht auf eine konkrete Beeinträchtigung des Mietgebrauchs eines gewerblichen M ieters in demselben Gebäude g e- schlossen werden, in dem sich - möglicherweise unter Verstoß gegen eine Sperrbezirksv erordnung - ein Prostitutionsbe trieb befindet. Unzutreffend nimmt das Berufungsgericht auch an, dass es für die Fes t- stellung einer konk reten Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nicht darauf a n- komme, ob sich eine Verwechslung der Türen bereits ereignet habe oder noch bevorstehe . Die Beklagten wären nur dann im Gebrauch der von ihnen ang e- mieteten Praxisräume konkret beeinträchtigt, wenn es t atsächlich zu entspr e- 25 26 - 12 - chenden Verwechslungen gekommen wäre und dies dazu geführt hätte, dass Patienten der Praxis der Beklagten ferngeblieben wären. Entsprechende Fes t- stellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Schließlich bieten auch die weite ren Erwägungen des Berufungsgerichts keine tragfähige Grundlage, um einen Mangel der Mietsache zu begründen. Dies gilt insbesondere für die Annahme, nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass gerade ältere Menschen aufgrund der Gefahr, mit Kunden des Massageinstituts " R . " verwechselt zu werden, der Praxis fernbl e i- ben würden und auch Eltern aus Gesichtspunkten des Jugendschutzes und um je d e Möglichkeit einer für ihre Kinder kompromittier enden Situation zu verme i- den, nicht mehr die Praxi s der Beklagten besuchen würden . Auch m it diesen Überlegun gen hat das Berufungsgericht keine unmittelbare Beeinträchtigung des Praxisbetriebs der Beklagten festgestellt , sondern sich darauf beschränkt, aus den abstrakte n Gefahr en und Begleiterscheinungen, die sich durch die Vermietung von Räumlichkeiten zum Betrieb eines Bordells ergeben können, auf einen Mangel der Mietsache zu schließen . Dass tatsächlich Patienten der Beklagten wegen des Massageinstituts " R . " ihrer Praxis ferngeblieben sind, ergi bt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht. 3. Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. Es ist nach §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO aufzuheben . Da weitere tatrichterliche Festste l- lungen erforderlich sind, ist der Senat daran gehindert, in der Sache selbst zu 27 28 - 13 - entscheiden. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zur erneuten Ve r- handlung und Entscheidung zurückzuverweisen; dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Klinkhammer Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 28.01.2008 - 93 C 2524/07 - 77 - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 03.11.2011 - 5 S 8/08 -
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