ECLI:DE:BGH:2016:291116UXZR122.14.0 Berichtigt durch Beschluss vom 17 . Januar 20 17 Hartmann Justiza ngestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 122/14 Verkündet am: 29. November 2016 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges chäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Tischlerarbeiten BGB § 145 Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewi s- sem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Haup tangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besond e- re Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide a ls Hauptangebot gelten sollen. BGH, Urteil vom 29. November 2016 - X ZR 122/14 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29 . November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - B eck, die Richter Gröning und Hoffmann sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. November 2014 insoweit aufgehoben, als z um Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 22. November 2013 wird insgesamt zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beteiligte sich an einem von einem Eigenbetrieb des bekla g- ten Landes nach Maßgabe des Vierten Teil s des Gesetzes gegen Wettb e- werbsbeschränkungen durchgeführten Vergabeverfahren betr effend die Sani e- rung und den Neubau von Flächen eines Universitätsi nstituts mit einem Ang e- bot für das Gewerk Tischlerarbeiten . Die Vergabestelle hatte den Brutto - Auftragswert Die Angebotsfrist lief bis zum 25. April 2012. 1 - 3 - Die Klägerin sendete am 24. Februar 2012 um 9:11 Uhr auf elektron i- schem Wege ein Angebot (im Folgenden: Angebot 1 ) und um 11:02 Uhr ein weiteres Gebot (Angebot 2 ) Die Einzelpreise beider Angebot e unterschieden sich lediglich in zwei Positionen betreffend die Überarbeitung historischer, einflügliger Innentüren , und zwar waren in den Pos itionen 1.1.30 (" mit drei Kassetten " ) und 1.1.50 (" mit sechs Kassetten " ) die Einheitspreise umgekehrt zugeordnet, woraus vor dem H intergrund unterschiedlicher Einheitsmengen für beide Positionen (3 Stück bzw. 6 Stück) die resultierte . Im Öffnungstermin lagen Angebote von drei Bietern vor. Der Beklagte nahm von der Klägerin lediglich Angebot 2 in die Niederschrift über den Öf f- nungstermin auf. Dieses war das preisgünstigste, die anderen beiden Angebote waren um bis zu rund 3 % teurer. Nachdem sie zunächst fehlende Erkläru ngen von einem Mitbewerber und der Klägerin angefordert und mit dieser auch ein Aufklärungsgespräch g e- führt hatte, hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf und berief sich d a- für auf die deutliche Überschreitung ihrer Kostenschätzung und darauf, dass die Angebote zwar preislich dicht zusammen lägen , in den Kostenansätzen für ei n- zelne Leistungspositionen jedoch zum Teil nicht nachvollziehbar voneinander ab wichen . Die Klägerin stellte einen Nachprüfungsantrag, den die zuständige Vergabekammer als unzulä ssig verwarf und der bestandskräftig geworden ist, nachdem die Klägerin die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde nach Hi n- weisen des Beschwerdegerichts zurückgenommen hatte. Die ausgeschriebenen Leistungen wurden im Oktober 2012 unterteilt in vier Tei llose erneut ausgeschrieben und auch vergeben. 2 3 4 5 6 7 - 4 - Mit ihre r Klage hat die Klägerin in erster Linie Schadensersatz in Höhe ihres positive n n Interesse s verlangt und dafür ge l- tend gemacht, es habe kein zur Aufhebung de s Vergabeverf ahrens berecht i- gender Grund vorgelegen ; bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens hätte der Zuschlag auf ihr Angebot 2 erteilt werden müssen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Ber u- fungsgericht hat die Kl age auf d ie Beru fung bis auf für erstattungsfähig eracht e- te ( OLG Naumburg, VergabeR 2015, 489) . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin i hren Antrag auf vol l- ständige Zurückweisung der Berufung des B eklagten weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenomm en , dass der Beklagte die Au s- schreibung zwar rechtswidrig aufgehoben und insoweit eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt ha t ( § 280 Abs. 1 i. V. mit § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2 BGB) , dass d er Klägerin de r Zuschlag aber auch bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens nicht hätte er teil t werden dürfen , weil ihre A n- gebote als vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot hätte n ausgeschlo s- sen werden müssen. II. G egen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. In der Rechtsprechung der Vergabesenate ist anerkannt, dass die Abgabe mehr als eines Hauptangebots nicht ausgeschlossen ist. Als unprobl e- matisch wird es angesehen, wenn sich mehrere Angebot e eines Bieters nicht nur im Preis, sondern darüber hinaus in der sachlich - technischen Ausführung unterscheiden, ohne dass die Abweichungen die Einordnung als Nebenangebot 8 9 10 11 12 - 5 - gestatteten (vgl. OLG Düsseldor f, Beschluss vom 23. März 2010 Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012, 1013 f.; Beschluss vom 9. März 2011 Verg 52/10, VergabeR 2011, 598, 600 f.; OLG München, Beschluss vom 29. Oktober 2013 Verg 11/13, VergabeR 2014, 436, 439 f.). 2. Dem ist jedenfalls zuzustimmen, soweit ein Bieter mehrere Haupta n- gebote mit Inhalten anbietet, die sich in dem von § 13 EU Abs. 2 i. V. mit § 7a EU VOB/A 2016 gesteckten Rahmen bewegen. Wäre ein solches Angebot allein abgegeben worden, wäre es nach § 16d EU Abs. 3 VOB/A 2016 wie ein Hauptangebot zu werten (vgl. auch BGH, Besch luss vom 23. März 2011 X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709 Ortbetonschacht). Werden mehrere solche Hauptangebote abgegeben, besteht grundsätzlich keine Gefahr einer Wettb e- werbsverzerrung. Da ihre Gleichwertigkeit mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug au f Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit nachgewiesen werden muss (§ 13 EU Abs. 2 VOB/A 2016), ist rechtlich sichergestellt, dass keine wirtschaftlich nachteilige Beschaffung getätigt wird. 3. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unt erscheiden sich Angebot 1 und Angebot 2 , abgesehen vom Preis , nur in der beabsichtigten Art der Ausführung und damit zusammenhängend in den Preisermittlungsgrundl a- gen. Gemäß Angebot 1 wäre der Auftrag vollständig mit den eigenen betriebl i- chen Mitteln der K lägerin ausgeführt w o rden; nach Angebot 2 war ein Nachu n- ternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen vorgesehen. Es ist fraglich, ob bei dieser Ausgestaltung die Annahme eines insg e- samt zum Angebotsausschluss führenden Mehrfach - Hauptangebots gerechtfe r- tigt ist. Die beiden Angebote der Klägerin unterscheiden sich im Wesentlichen zwar nur im Preis. Ob der Bieter die Leistung allein oder unter Einsatz von Nachunternehmern ausführen möchte, ändert nichts daran, dass eine mit dem Leistungsverzeichnis identi sche Leistung erbracht werden soll. Zum Angebot s- ausschluss kann das zwingend aber nur dann führen, wenn unabdingbare Vor - 13 14 15 - 6 - aussetzung für die Wertungsfähigkeit mehrere r Hauptangebote eines Bieters ist, dass sie sich (auch) technisch - inhaltlich unterscheiden . Das kann indes zweifelhaft sein. Die vom Berufungsgericht im Streitfall für den Ausschluss he r- angezogenen Argumente überzeugen jedenfalls nicht. a) Das Berufungsgericht meint, der Bieter verschaffe sich durch diese Angebotsgestaltung potenziell einen u ngerechtfertigten wettbewerblichen Vo r- teil für den Fall, dass der Auftraggeber die Eignung des vorgesehenen Nachu n- ternehmers verneinen sollte, weil er sich dann auf die Ausführung in Eigenarbeit zurückziehen könne. Ob dies bei der gebotenen wertenden B etrachtung tragfähig ist , erscheint fraglich. Reicht ein Bieter, was, wie ausgeführt, vergaberechtlich zu Recht als unproblematisch angesehen wird, neben der von ihm eigentlich bevorzugten Ausführung mit einer vom Leistungsverzeichnis abweichenden , aber st atthaften Spezifikation weitere Hauptangebote ein, etwa eines, das den i m Leistungsve r- zeichnis vorgegebenen Anforderungen explizit entspr icht und andere , die nochmals abweichende Spezifikationen aufweisen , betreibt er diesen Aufwand ersichtlich ebenfalls, um dem Risiko zu begegnen, dass der Auftraggeber die Wertungsfähigkeit seiner eigentlich bevorzugten Ausführung verneinen könnte. Das Berufungsgericht zeigt somit kein en spezifisch vergaberechtliche n U n- rechts gehalt oder unredliche n Vorteil des Bieters auf , der auch eine Ausführung mit Nachunternehmerein satz anbietet. b) Das Berufungsgericht hat den Angebotsausschluss ferner damit b e- gründet , die Klägerin hätte sich mit der gewählten Angebotsgestaltung ung e- rechtfertigte wettbewerbliche Vorteile verschaffen können, indem sie nach A b- lauf der Angebotsfrist eines ihrer beiden - jeweils unvollständigen - Angebote lückenhaft hätte belassen können , damit es ausgeschlossen wird , und nur das andere vervollständigte , um sich nur damit weiter um den Zuschlag zu bewe r- b en. Die Gefahr einer derartigen Manipulation durch einen Bieter habe sich im 16 17 18 - 7 - Anwendungsbereich der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen o b- jektiv dadurch erhöht, dass der Auftraggeber bei unvollständigen Angeboten zur Nachforderung der fehlenden E rklärungen und Nachweise verpflichtet sei und es der Bieter durch die Erfüllung der Nachforderung bzw. durch deren Nichte r- füllung in der Hand habe, ob er an jedes seiner Angebote gebunden bleibe oder nicht. D iese Erwägung begegnet rechtlichen Bedenken. Die vom Berufungsg e- richt als Ausschlussgrund herangezogene abstrakte Gefahr einer Manipulation des Vergabewettbewerbs dadurch, dass der Bieter nur eines seiner Angebote durch Nachreichung fehlender Unterlagen zuschlagsreif machen könnte, ist kein spezifis ches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung eine r einzigen Offerte ergeben . Gerade für solche Konstellationen war dieses Problem auch Gegenstand g e- richtlicher Entscheidungen und Erörterungen (v gl. etwa BayObLG, Beschluss vom 19. März 2002 Verg 2/02, VergabeR 2002, 252 und dazu Gröning, NZBau 2003, 86 ff.; Heiermann/Riedl/Rusam , Handkomm. zur VOB, 11. Aufl. 2008 A § 25 aF Rn. 127) . Ungeachtet dieses vermeintlichen Manipulationspotenzials ha t die Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen, wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, in ihrer Ausgabe 2009 erstmals die Verpflichtung der Auftraggeber begründet, fehlende Erklärungen nachzufordern. Dies ist aufgrund von Erfahrungswerten aus der Praxis im Interesse eines umfassenden Wettb e- werbs geschehen , um den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur form a- len Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (vgl. die Eingangshinw eise des Vergabe - und Vertragsausschusses für Bauleistungen, BAnz 155a vom 15. Oktober 2009 und Einführungserlass des BMVBS unter anderem zur Vergabe - und Vertrag s- ordnung für Bauleistungen 2009 vom 10. Juni 2010 B 15 8163.6/1 S. 7 ). Di e- se Regelungen si nd über die Einbeziehung der Vergabe - und Vertragsordnung 19 20 - 8 - für Bauleistungen in der jeweils aktuellen Fassung in der Vergabeverordnung (vgl. § 2 VgV vom 12. April 2016) geltendes Recht. Dass sie gegen höherrang i- ges Recht verstießen, zeigt das Berufungsgeric ht nicht auf. Schon deshalb b e- stehen Bedenken gegen s eine eher rechtspolitisch ge prägte Befürwortung von Angebotsausschlüssen wegen der abstrakten Gefahr, Bieter könnten von den rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Nachreichung von Erklärungen einen sele ktiven und damit unredlichen Gebrauch machen. 4. Die Tragfähigkeit der vom Berufungsgericht für den Angebotsau s- schluss gegebenen Begründung bedarf indes keiner abschließenden Beurte i- lung. Seine Entscheidung kann keinen Bestand haben, weil es rechtsfehl erhaft angenommen hat, die Klägerin habe (hintereinander) zwei Hauptangebote a b- gegeben. a) Für die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen ist nach allgemeinen Grundsätzen darauf abzustellen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glaube n unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Das gilt auch für die hier interessierende Frage, ob zwei im vergab e- rechtlichen Sinne als Hauptangebote zu verstehende Offerten abgegeben wu r- den. Zwar ist die Auslegung individualvertragliche r Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Das Ergebnis der tatrichterlichen Würdigung ist aber ohne dass es einer entsprechenden Verfahrensrüge bedürfte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1995 XII ZR 194/93, BGHZ 131, 297, 301 f.) - für da s Revisionsgericht nicht bindend, wenn dabei gesetzliche oder allgemein a n- erkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wu r- den (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05, WM 2006, 871, 872). Zu den allgemein anerk annten Auslegungsgrundsätzen, deren Ei n- haltung das Revisionsgericht nachzuprüfen hat, gehört insbesondere, dass der Tatrichter von ihm festgestellte wesentliche Tatsachen bei der Auslegung g e- 21 22 23 - 9 - bührend berücksichtigt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 III ZR 166/05, NJW 2006, 3777). b) Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsma ß- stabes sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfe h- lern. Es hat zwar den Einwand der Klägerin, sie habe Angebot 2 statt des A n- gebots 1 und nicht selbständig neben diesem eingereicht, nicht übergangen, es hat dabei aber für die rechtliche Beurteilung wesentliche Umstände unberüc k- sichtigt gelassen. aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zwe i- felsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). Erfüllen darin mehrere Offerten die an das Hauptangebot gestellten Voraussetzungen, wird der Auftraggeber als Adressat dies als Ausdruck des Bieterwillens verstehen, mehrere Hauptangebote unterbreiten zu wollen. Das gilt umso mehr, als eine versehentliche Zusammenstellung mehrerer Hauptangebote in einer Briefse n- dung kaum anzunehmen ist. Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem A b- stand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindende r und auf den Willen zur Unterbreitung mehr e- rer Hauptangebote hindeutende r Umst and. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers als Empfänger nach Treu und 24 25 26 27 - 10 - Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ohne Weiteres regelmä ßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. Er konnte das erste eingegangene Angebot nur als vom Bieter abschließend gewollte Offerte verstehen. Wird wenig später kommentarlos erneut ein Angebot gesendet, legt ohne auf einen abweich enden Willen des Absenders hindeutende Umstände schon die zeitliche Abfolge die Annahme nahe, dass dieses das Erstere erse t- zen soll . Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben we r- den. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. Dass beide gleichzeitig gelten sollen, wird der Auftraggeber als Empfän ger im Zweifel schon deshalb nicht unterstellen, weil die Einreichung paralleler Hauptangebote nur in engen Grenzen statthaft ist und im Regelfall die Annahme angezeigt ist, dass ein Bieter nur ein Angebot abgeben will, um nicht Gefahr zu laufen, gar kein wertungsfähiges Gebot eingereicht zu haben. Sola n- ge nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas a n- deres gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete A n- gebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten . Das gilt prinz i- piell auch dann, wenn die Abweichung lediglich in der Wahl einer anderen tec h- nischen Spezifikation besteht (oben II 2). Möchte der Bieter in einem solchen Fall nur ein weiteres wertungsfähiges Hauptangebot nachreichen und nicht ein bereits abgegebenes ersetzen, kann und muss er dies in geeigneter Form zum Ausdruck bringen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Umstand, dass das spätere Angebot kommentarlos übermittelt wurde, kein Indiz dafür, dass beide Angebote parallel gel ten soll t en . E in solche s Verhalten ist im Zweifel so zu i n- terpretieren , dass ein wertungsfähiges Angebot erhalten bleibt. Die Vergab e- ste l le selbst hat im Übrigen keine entsprechenden Zweifel am Gewollten g e- hegt, sondern Angebot 2 als dasjenige angesehen, d as allein abgegeben we r- den sollte. Anders ist es nicht zu verstehen, dass sie allein dieses Angebot in 28 - 11 - das Protokoll über die Angebotsöffnung aufgenommen hat. Die Klägerin hat dem nicht widersprochen und nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellu ngen war auch nur Angebot 2 Gegenstand des nach § 15 VOB/A 2009 geführten Aufklärungsgesprächs. Die Parteien haben insoweit also übe r- einstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens anges e- hen. III. Das angefochtene Urteil kann deshalb mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar und ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionse r- wideru ng die weiteren geltend gemachten Ausschlussgründe zu Recht verneint. 1. Mit ihrem als Gegenrüge zu behandelnden Einwand, die Klägerin verhalte sich treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie die Erstattung des positiven In - ter es ses verlange, obwohl sie sich n icht in der zweiten Ausschreibung um den Auftrag beworben habe, kann die Revision nicht gehört werden. Sie zeigt schon keinen hierzu in den Vorinstanzen gehaltenen und vom Landgericht überga n- genen oder vom Berufungsgericht unerwähnt gelassenen Tatsachenvor trag auf. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht allein getroffenen Feststellungen, dass der Beklagte den Gegenstand des aufgehobenen Vergabeverfahrens in modifizierter Form, aufgeteilt in vier Teillose, erneut ausgeschrieben und die Klägerin sich daru m nicht beworben hat, lässt sich ein rechtshemmender Ei n- wand gegen die geltend gemachte Schadensersatzforderung nicht begründen. 2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsg e- richt die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vergabe verfahrens wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) rechtsfehlerfrei verneint. 29 30 31 - 12 - Die Beklagte hat dazu vorgetragen, eine fachkundige Kostenschätzung habe den fraglichen Betrag (138.248,73 i- nes Architekten des einbezogenen Planungsbüros gestellt. Das Berufungsg e- richt ist diesem von ihm zutreffend als gegenbeweislich eingeordneten Bewei s- antritt mit der Begründung nicht nachgegangen, der Beklagte habe seiner s e- kundären Darlegungslast nicht genügt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu b e- anstanden. Macht der Kläger für seinen auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gericht e- te Schadensersatzanspruch geltend, der Auftraggeber hätte das Vergabeve r- fahren nicht aufheb en dürfen, weil der dafür angeführte Grund (§ 17 EU Abs. 1 VOB/A 2016) nicht vorgelegen habe, muss er darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben wa ren. Prozessual obliegt dem Kläger insoweit der Beweis negativer Tatsachen. Nach ständiger Rech t- sprechung trifft den Prozessgegner der für eine negative Tatsache beweisb e- la s teten Partei eine sekundäre Darlegungslast, deren Umfang sich nach den Umständen de s Einzelfalls richtet, der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung mö g- lich ist ( vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 XII ZR 175/08, BGHZ 185, 1 Rn. 20 mwN; Zöller/Greger , ZPO, Vor § 284 Rn. 2 4 mwN). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berec h- tigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorli e- genden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfa h- ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. Nove m- ber 2012 X ZR 108/10, VergabeR 2013, 208 Rn. 18 Friedhofserweit erung: Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280). Für die Schä t- zung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte 32 33 34 - 13 - Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungse r- gebnis ernsthaft erwarten lassen ( B GH, VergabeR 2013, 208 Rn. 18 - Frie d- hofserweiterung). Das Berufungsgericht hat den Einwand des Beklagten, die Klägerin b e- haupte ohne jegliche tatsächliche Anhaltspunkte eine unzulängliche Koste n- schätzung, zu Recht schon mit Blick darauf nicht gelten la ssen, dass diese Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage beruhte. Es hat zu treffend angenommen, dass dem Beklagten worauf schon das Landgericht hingewiesen hatte - oblegen hätte, die Vertretbarkeit der Kostenschätzung mit substanziier tem Sachvortrag zu unterlegen. Die Frage der Vernehmung des benannten Zeugen hierzu stellte sich danach nicht. 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint . Diese hatte i m Rahmen ihrer Ausführungen zu der angenommenen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags die Ansicht geäußert , das Angebot der Klägerin wäre nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 wegen vorsätzlich unzutreffender Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung au szuschließen gewesen . Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht , wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige En t- scheidung bzw. an die Beschwerdeentscheidung gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Ve rgabevorschriften Schadensersatz begehrt wird . Mit d ies er Bindungswirkung soll im Interesse der V erfahrensökonomi e eine nochmalige Prüfung derselben Sach - und Rechtsfragen im Rahmen des Schadensersat z- prozesses verm ie den werden (vgl. BT - Drucks. 13/9340 S. 2 2 zu RegE § 133 GWB). Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachpr ü- fungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtl i- chen Beurteilung t rägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfung s- 35 36 37 - 14 - instanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch umgekehrt - d e r Vern einung eines geltend g e- machten Vergaberechtsv erstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger , Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswi r- kung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachl ichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsä t- zen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands - oder rechtskräftig bejaht wird. Schon m it Blick auf die einschneide n- de Rechtsfolge der Bindu ngswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Au s- schlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage g e- stellt we rden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur B e- gründetheit des Nachprüfungsantrags ergeh enden Entscheidung geschehen . Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabeka m- mer demgegenüber lediglich die Frage des Rech tsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachpr ü- fungsverfahren . 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch in der Sache einen Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 verneint. Die Einreichung lückenhafter Angebotsunterlagen mag in Anbetracht der von vornherein gepla n- te n Einschaltung eines Nachunternehmers nachlässig gewesen sein, stellt sich aber schon a ngesichts des eingereichten Formblatts 221, das nach den Fes t- stellungen des Berufungsgeric hts kalkulatorische, auf Nachunternehmereinsatz hindeutende Angaben enthielt, nicht als vorsätzlich falsche Angabe über die eigene Eignung dar. 38 39 - 15 - 5. Auch die Voraussetzungen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführ ten § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009 sind nicht erfüllt . Danach sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig; Änderungen des Bi e- ters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein. Der erstere Tatbestand schließt zwar gegenständliche Manipulationen der Ver gabeunterlagen ebenso ein wie die Abgabe eines davon abweichenden Angebots. Beides liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin hat auch keine Eintragungen im Angebot geändert, so n- dern die Unterlagen nachträglich vervollständigt. I V . Da weitere Feststellung en nicht erforderlich sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden. Das landgerichtliche Urteil ist insgesamt wiederherzustellen. 40 41 - 16 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 un d § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Hoffmann Schuster Kober - Dehm Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 22.11.2013 - 7 O 1504/12 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.11.2014 - 2 U 152/13 - 42 ECLI:DE:BGH:2017:170117BXZR122.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 122/14 vom 17. Janua r 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:170117BXZR122.14.0 Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Gröning, Dr. Grabinski, Hoffmann und die Richterin Dr. Kober - Dehm beschlossen: Das Urteil des Senats vom 29. November 2016 wird wegen offe n- barer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahingehend beric h- tigt, dass es unter Rn. 2 statt: "Die Klägerin sendete am 24. Fe b- 24. Meier - Beck Gröning Grabinski Hoffmann Kober - Dehm Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 22.11.2013 - 7 O 1504/12 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.11.2014 - 2 U 152/13 -
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