XII ZR 123/07 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 123/07 Verk374ndet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 396, 366 a) Zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Hilfsaufrechnung im Prozess. b) Das sich aus 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners gilt auch f374r den Fall, dass dem Aufrechnenden meh-rere Gegenforderungen zustehen. c) Die sich aus 247 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 366 Abs. 2 BGB ergebende Til-gungsreihenfolge bei mehreren im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen bestimmt sich nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letz-ten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10. August 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung wegen der Klageforde-rung in H366he von 7.132,63 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen wor-den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens - an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien, deren Ehe am 29. November 1993 rechtskr344ftig geschie-den worden ist, sind h344lftige Miteigent374mer eines Hauses in B., das seit der Trennung (Anfang 1992) von der Beklagten (im folgenden: Ehefrau) allein be-wohnt wird. Der Nutzungswert des Hauses betr344gt nach dem zuletzt nicht mehr angegriffenen Gutachten des Sachverst344ndigen 930 200 monatlich. Der Kl344ger (im folgenden: Ehemann) beansprucht Nutzungsentsch344digung f374r die Zeit vom 1. November 1998 bis 30. November 2005 in H366he von (85 Monate x 930 200 : 2 1 - 3 - =) 39.525 200. Auf diesen Betrag will er sich zwei von insgesamt vier Gegenforde-rungen, welche die Ehefrau hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, anrechnen lassen. Diese Gegenforderungen belaufen sich auf 6.391,15 200 (= 12.500 DM; Verg374tung f374r 334bertragung eines GmbH-Gesch344ftsanteils) und auf 26.001,22 200 (Restforderung Zugewinnausgleich einschlie337lich Zinsen); der Ehemann macht im Revisionsverfahren nur noch einen Betrag von 7.132,63 200 nebst Zinsen gel-tend. Gegen374ber der urspr374nglich in H366he von 41.250 200 klageweise geltend gemachten Nutzungsentsch344digung hat die Ehefrau hilfsweise die Aufrechnung mit einem Verwendungsersatzanspruch aus Sanierungs- und Renovierungsar-beiten an dem Haus in H366he von (38.884,51 200 : 2 =) 19.442,25 200, mit einem Unterhaltsanspruch in H366he von monatlich 1.250 200 sowie mit einem beim Ober-landesgericht - Familiensenat - anh344ngigen Zugewinnausgleichsanspruch er-kl344rt. Anschlie337end hat sie zus344tzlich die Hilfsaufrechnung mit dem Verg374-tungsanspruch in H366he von 6.391,15 200 (= 12.500 DM) nebst Zinsen f374r die 334bertragung eines GmbH-Gesch344ftsanteils erkl344rt. Das Landgericht hat die Kla-ge abgewiesen, weil die Parteien stillschweigend eine unentgeltliche Nutzung durch die Ehefrau vereinbart h344tten. 2 In dem vom Ehemann eingeleiteten Berufungsverfahren hat die Ehefrau sodann erkl344rt, 204in erster Linie223 hilfsweise mit dem Verg374tungsanspruch 374ber 6.391,15 200 (= 12.500 DM) aufrechnen zu wollen. W344hrend des Berufungsver-fahrens ist der Ehemann - in dem parallel gef374hrten Zugewinnausgleichsverfah-ren - rechtskr344ftig zur Zahlung von Zugewinnausgleich in H366he von 237.369,82 200 nebst 4 % Zinsen seit dem 29. November 1993 verurteilt worden. Auf diese Zugewinnausgleichsforderung, die sich einschlie337lich der aufgelaufe-nen Zinsen auf insgesamt 358.427,42 200 belief, hat der Ehemann am 1. August 2006 332.426,20 200 bezahlt, so dass noch restlich 26.001,22 200 nebst Zinsen auf 3 - 4 - die Hauptforderung seit 1. August 2006 verblieben. Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau sodann in der m374ndlichen Verhandlung vom 26. Juli 2007 - unter Widerspruch des Ehemannes - erkl344rt, sie wolle im Rahmen ihrer Hilfs-aufrechnung die inzwischen titulierte Zugewinnausgleichsforderung hintanstel-len; zugleich hat sie erkl344rt, mit dieser Forderung nur noch in (der um die vom Ehemann erbrachte Zahlung verminderten) H366he von (358.427,42 200 - 332.426,20 200 =) 26.001,22 200 nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August [wohl richtig:] 2006 aufrechnen zu wollen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Ehemannes zur374ckgewie-sen, weil dessen Anspruch auf Nutzungsentsch344digung zwar in H366he von (85 Monate x 930 200 : 2 =) 39.525 200 entstanden, jedoch durch Aufrechnung mit der Forderung aus der 334bertragung des GmbH-Gesch344ftsanteils von 6.391,15 200 (= 12.500 DM) und dem (nicht nur in H366he des nach teilweiser Zah-lung verbleibenden Restbetrags, sondern) in voller H366he zu ber374cksichtigenden Anspruch auf Zugewinnausgleich erloschen sei. 4 Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Revision, mit der er die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit begehrt, als seine Klage in H366he von (39.525 200 - 6.391,15 200 - [358.427,42 200 - 332.426,20 200 =] 26.001,22 200 =) 7.132,63 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Die Parteien streiten nur noch 374ber die Reihenfolge, in der die verschiedenen Gegenforde-rungen mit dem Nutzungsentsch344digungsanspruch zu verrechnen sind. Der Ehemann macht insoweit geltend, dass die Zugewinnausgleichsforderung im Rahmen der Aufrechnung nur an letzter Stelle und hinsichtlich des noch nicht bezahlten Restbetrags von (358.427,42 200 - 332.426,60 200 =) 26.001,22 200 bei der Aufrechnung h344tte ber374cksichtigt werden d374rfen. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur teilweisen Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesge-richt. 7 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in OLGR Koblenz 2007, 949 ver366ffentlicht ist, bestimmt sich, wenn eine Partei im Prozess die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erkl344rt, die Tilgungsrei-henfolge nach dem Erkl344rungs- und Sachstand im Zeitpunkt der auf die Auf-rechnungserkl344rung folgenden m374ndlichen Verhandlung (hier: erster Instanz); sp344tere 304nderungen - auch der Erkl344rung des Aufrechnenden - m374ssten wegen der materiell-rechtlichen Wirkung der zuvor wirksam erkl344rten Aufrechnung un-wirksam bleiben. Mit dieser Ma337gabe sei f374r die Tilgungsreihenfolge vorrangig die vom Aufrechnenden getroffene Bestimmung ma337gebend (247 396 Abs. 1 Satz 1 BGB). Fehle es an einer solchen Bestimmung, beurteile sich die Til-gungsreihenfolge nach 247 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 366 Abs. 2 BGB. Da die Ehefrau die Tilgungsreihenfolge in erster Instanz nicht bestimmt habe, sei zur Aufrechnung vorrangig der Verg374tungsanspruch aus der 334bertra-gung des GmbH-Gesch344ftsanteils heranzuziehen, der - 1992 entstanden - der 344lteste der zur Aufrechnung gestellten Anspr374che sei. Dieser Anspruch belaufe sich auf 6.391,15 200 (= 12.500 DM) nebst 4 % Zinsen und habe den Nutzungs-entsch344digungsanspruch des Ehemannes f374r die Zeit von November 1998 bis M344rz 2000 in vollem Umfang und f374r April 2000 in H366he von 156,41 200 zum Erl366-schen gebracht. Der verbleibende Nutzungsentsch344digungsanspruch sei durch die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau erloschen. Diese Forderung sei mit der Rechtskraft der Scheidung am [richtig:] 29. No-vember 1993 entstanden und - als die zweit344lteste Forderung - vorrangig vor 8 - 6 - dem Verwendungsersatzanspruch sowie dem Anspruch auf nachehelichen Un-terhalt heranzuziehen. Zwar sei m366glicherweise auch der Verwendungsersatz-anspruch zum Teil bereits 1993 entstanden, da er u.a. auf Hausreparaturen aus dem Jahre 1993 gest374tzt werde; die Ehefrau habe jedoch nicht mitgeteilt, dass die auf diese Reparaturen entfallenden Kosten vor dem [richtig:] 29. November 1993 f344llig geworden seien. Die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-rung umfasse den gesamten der Ehefrau nach dem Sachstand in der m374ndli-chen Verhandlung erster Instanz (21. Juli 2005) zustehenden (und bis dahin durch keine Zahlung erf374llten) Zugewinnausgleichsanspruch, soweit er zur Ver-rechnung mit der Klagforderung ben366tigt werde. Der Umstand, dass dieser Zu-gewinnausgleichsanspruch - obschon durch die Aufrechnung im vorliegenden Verfahren erster Instanz teilweise erloschen - der Ehefrau im parallelen Zuge-winnausgleichsverfahren in vollem Umfang zuerkannt und vom Ehemann w344h-rend des Berufungsverfahrens (im vorliegenden Rechtsstreit) weitgehend be-zahlt worden sei, stehe nicht entgegen. Ob eine insoweit m366glicherweise vorlie-gende Zuvielzahlung des Ehemannes nach 247 812 ff. BGB zur374ckgefordert oder im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden k366nne, sei hier nicht zu entscheiden. 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 a) Allerdings hat das Oberlandesgericht f374r die Reihenfolge, in der die von der Ehefrau zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellten Forderungen zum Erl366schen der Klagforderung (247 389 BGB) f374hren k366nnen, im Ergebnis zutreffend auf 247 366 Abs. 2 BGB abgestellt. 10 aa) Werden von einem Beklagten - wie hier von der Ehefrau - mehrere Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die Reihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der Klagforderung he- 11 - 7 - ranzuziehen sind, nach 247 396 BGB. Nach 247 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei grunds344tzlich die Tilgungsreihenfolge ma337gebend, die der Aufrechnende be-stimmt. 12 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende nicht gehindert, eine einmal erkl344rte Prozessaufrechnung zur374ckzunehmen (Bundesgerichtshof Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89 - NJW-RR 1991, 156, 157). Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erkl344rte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Auswirkung davon abh344ngig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der aufrechnenden Pro-zesspartei auch nicht verwehrt, eine zur374ckgenommene Aufrechnung sp344ter erneut zu erkl344ren und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen, sp344ter nur die Bestimmung 374ber die Tilgungsreihenfolge zu 344ndern oder eine solche Bestimmung 374berhaupt erst nachtr344glich zu treffen. Eine solche 304nde-rung oder nachtr344gliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der Berufungsinstanz - abgesehen von den in den 247247 530, 531 ZPO geregelten Versp344tungsfolgen - grunds344tzlich m366glich (vgl. BGHZ 149, 120, 124). Das Oberlandesgericht will die aufrechnende Partei demgegen374ber an der ersten Aufrechnungserkl344rung festhalten, die sie im Verfahren vor dem Landgericht abgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der Rechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur f374r den Fall erkl344rt ist, dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschlie337enden Entscheidung f374r begr374ndet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Kl344-ger seine Klage zur374cknimmt. Die beklagte Ehefrau konnte daher grunds344tzlich noch im Berufungsver-fahren bestimmen, dass in erster Linie ihr Anspruch auf Verg374tung f374r die 334ber- 13 - 8 - tragung des GmbH-Gesch344ftsanteils und erst in letzter Linie ihr Zugewinnaus-gleichsanspruch gegen die Klagforderung aufgerechnet werden solle. 14 bb) Allerdings hat der Ehemann der von der Ehefrau in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht abgegebenen Erkl344rung, die Zuge-winnausgleichsforderung im Rahmen der Hilfsaufrechnung hintanzustellen, un-verz374glich - n344mlich sofort in der m374ndlichen Verhandlung - widersprochen. Nach 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge mehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgeg-ner der vom Aufrechnenden insoweit getroffenen Bestimmung unverz374glich wi-derspricht, nach 247 366 Abs. 2 BGB; dies gilt - entgegen der Auffassung der Re-visionserwiderung - auch f374r den Fall der Prozessaufrechnung (zur Anwendbar-keit des 247 366 Abs. 2 BGB in den F344llen des 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGHZ 149, 120, 124). In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das dem Aufrechnungsgegner einger344umte Widerspruchsrecht gelte nur f374r die Auf-rechnung gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrech-nungsgegners), nicht aber auch f374r die Aufrechnung mit mehreren Aktivforde-rungen (Gegenforderungen des Aufrechnenden) (RGRK/Weber BGB 247 396 Anm. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. 247 18 Rdn. 73; w.N. bei Staudinger/Gursky BGB [2006] 247 396 Rdn. 42). Diese Auffassung wider-spricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners (Gl344ubi-gers) gegen die vom Aufrechnenden (Schuldner) getroffene Auswahl seiner aufzurechnenden Gegenforderungen erkl344rt sich aus dem Umstand, dass der jetzige Aufrechnungsgegner (Gl344ubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt auf-rechnenden Schuldner h344tte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu verrechnende Forderung - vorbehaltlich der Korrektur durch 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB - selbst h344tte bestimmen k366nnen. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht 15 - 9 - den Zufall der fr374heren Aufrechnungserkl344rung 374ber die endg374ltige Belastung einer der beiden Parteien mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrech-nenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen (Staudin-ger/Gursky BGB [2006] 247 396 Rdn. 42; M374nchKomm/Schl374ter BGB 4. Aufl. 247 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.). 16 Im vorliegenden Fall l344sst der unverz374gliche Widerspruch des Eheman-nes zwar die Bestimmung der Ehefrau, den Anspruch auf Verg374tung f374r die 334bertragung des GmbH-Gesch344ftsanteils vorrangig zur Aufrechnung heranzu-ziehen, unber374hrt; denn 374ber die vorrangige Aufrechnung dieses Anspruchs besteht unter den Parteien Einigkeit. Der Widerspruch bewirkt jedoch gem344337 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass sich die Tilgungsreihenfolge hinsichtlich der 374b-rigen drei von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach 247 366 Abs. 2 BGB bestimmt. b) Bei Zugrundelegung der in 247 366 Abs. 2 BGB genannten Kriterien ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau - als die 344ltere Forderung - vor deren (angeblichen) Anspr374chen auf Ersatz ihrer Verwendungen sowie auf Unterhalt zur Aufrechnung heranzuzie-hen. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum. 17 aa) Das Oberlandesgericht verkennt, dass sich der Tilgungsvorrang zwi-schen mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen in erster Linie nicht nach deren Alter, sondern danach bemisst, welche Forderung dem Gl344ubiger die geringere Sicherheit bietet. Gl344ubiger ist, wenn 247 366 Abs. 2 BGB im Rah-men des 247 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung findet, der mit mehreren Forde-rungen Aufrechnende (Staudinger/Gursky BGB [2006] 247 396 Rdn. 39). Deshalb wird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die f374r den mit 18 - 10 - mehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gl344ubiger (hier: Beklagter) am unsichersten ist. 19 Soweit - wie hier - f374r keine der Forderungen B374rgschaften oder dingliche Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund ei-ner Schuldnermehrheit - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der Verj344hrbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine fr374her verj344hrende Forderung stellt f374r den aufrechnenden Gl344ubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64 - NJW 1965, 1373). Wenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt werden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin fr374hestens dann verl344sslich be-stimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachtr344gliche 304n-derungen der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht vor dem Ende der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem Zeitpunkt steht verl344sslich fest, welche der Forderungen f374r den Aufrechnenden am unsichersten und f374r den Aufrechnungsgegner am l344stigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von 247247 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundele-gung dieses Zeitpunktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung - als einzi-ger titulierter Anspruch - unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen f374r diese die sicherste; denn sie verj344hrt nach rechts-kr344ftiger Titulierung erst in 30 Jahren (247 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Deshalb waren die Anspr374che auf Verwendungsersatz und Unterhalt - f374r den Fall und im Umfang ihres Bestehens - vorrangig zur Auf-rechnung heranzuziehen. Das Oberlandesgericht durfte folglich nicht das Be-stehen und ggf. die H366he dieser Anspr374che dahinstehen lassen und die Klag- 20 - 11 - forderung als durch Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung erlo-schen ansehen. 21 bb) Aber selbst wenn man - mit dem Oberlandesgericht und entgegen 247 366 Abs. 2 BGB - vorgreiflich auf das Alter der von der Ehefrau zur Aufrech-nung gestellten Forderungen abstellen w374rde, rechtfertigte dies nicht, die Zu-gewinnausgleichsforderung vorrangig vor dem Verwendungsersatzanspruch zur Aufrechnung heranzuziehen. Zwar ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der Zugewinnausgleichs-anspruch sei - unbeschadet seiner damals umstrittenen H366he - bereits mit der Rechtskraft der Scheidung der Parteien (am 29. November 2003) entstanden, nicht zu beanstanden. Daraus l344sst sich indes nicht - mit dem Oberlandesge-richt - folgern, dass dieser Anspruch 344lter ist als der Verwendungsersatzan-spruch, der zum Teil auf Reparaturarbeiten aus dem Jahre 1993 gest374tzt wird. Aus dem Umstand, dass die Ehefrau zum genauen Entstehungsdatum dieses Anspruchs nichts vorgetragen hat, l344sst sich Gegenteiliges nicht herleiten; denn die Ehefrau trifft keine Darlegungslast f374r das Alter der von ihr aufgerechneten Anspr374che mit der Folge, dass bei einer Aufrechnung alle altersm344337ig nicht ge-nau fixierbaren Anspr374che nachrangig zu ber374cksichtigen w344ren. 22 Das ergibt sich bereits aus dem Sinn des beiden Parteien in 247 396 Abs. 1 BGB einger344umten Bestimmungs- bzw. Widerspruchsrechts: Die im Fall des Widerspruchs nach 247 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 366 Abs. 2 BGB zu bestim-mende Tilgungsreihenfolge kann nicht davon abh344ngen, ob der beklagte Schuldner - wie hier die Ehefrau - mit mehreren Forderungen gegen die Klag-forderung aufrechnet oder der klagende Gl344ubiger - hier der Ehemann - die Auf-rechnung gegen eine von mehreren Gegenforderungen des beklagten Schuld-ners erkl344rt. Vielmehr ist, wenn das Rangverh344ltnis der mehreren zur Aufrech- 23 - 12 - nung gestellten Forderungen nach den vorrangigen Kriterien des 247 366 Abs. 2 BGB ungewiss ist, von der dort zuletzt genannten Beurteilungsvariante auszu-gehen und eine verh344ltnism344337ige Verrechnung vorzunehmen (Staudinger/ Gursky BGB [2006] 247 396 Rdn. 17). 24 c) Losgel366st von der richtigen Reihenfolge, in welcher der Zugewinnaus-gleichs-, Verwendungsersatz- und Unterhaltsanspruch zu ber374cksichtigen wa-ren, h344tte die Klagforderung zudem durch die Aufrechnung mit der Zugewinn-ausgleichsforderung ohnehin nur dann vollst344ndig erl366schen k366nnen und die Klage im vollen Umfang abgewiesen werden d374rfen, wenn die Ehefrau die Zu-gewinnausgleichsforderung in einer H366he aufgerechnet h344tte, die der H366he der Klagforderung - vermindert um die bereits aufgerechnete Verg374tungsforderung (f374r die 334bertragung des GmbH-Anteils) nebst Zinsen - entsprochen h344tte. Das ist indes nicht der Fall. aa) Durch die Aufrechnung mit dem Verg374tungsanspruch nebst Zinsen ist - nach den nicht zu beanstandenden Berechnungen des Oberlandesge-richts - der mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentsch344digungsanspruch f374r die Zeit von November 1998 bis einschlie337lich M344rz 2000 in vollem Umfang und f374r April 2000 in H366he von 156,41 200 erloschen. Es verbleibt mithin ein Nut-zungsentsch344digungsanspruch f374r April 2000 in H366he von (465 200 - 156,41 200 =) 308,59 200 sowie f374r die Zeit von Mai 2000 bis einschlie337lich November 2005 in H366he von (67 Monate x 930 200 = 62.310 200 : 2 =) 31.155 200 nebst Rechtsh344ngig-keitszinsen. 25 Dieser Anspruch ist durch Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsan-spruch nicht in vollem Umfang erloschen. Denn die Ehefrau hat nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Berufungsinstanz ausdr374cklich erkl344rt, mit der Zugewinnausgleichsforderung nur noch wegen eines Betrags von 26 - 13 - 26.001,22 200 nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 2008 (richtig ist wohl: 2006; Datum der Zahlung des Ehemannes) aufrechnen zu wollen. Diese Erkl344rung war auch wirksam. Richtig ist zwar, dass die Ehefrau die Zugewinnausgleichs-forderung in erster Instanz in voller H366he zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellt hatte. Dies hindert - wie dargelegt - die Ehefrau jedoch nicht, die Aufrechnung im Be-rufungsverfahren zur374ckzunehmen oder - wie hier geschehen - nach Rang und H366he einzuschr344nken. bb) Im 334brigen h344tte die Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung ohnehin nur dann in einem weitergehenden Umfang als geschehen aufrechnen k366nnen, wenn und soweit diese Forderung im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungser-kl344rung vor dem Oberlandesgericht noch in voller H366he (von 358.427,42 200 ein-schlie337lich Zinsen) bestanden h344tte. Das w344re indes nur dann der Fall gewe-sen, wenn diese Forderung nicht bereits zuvor - n344mlich durch die am 1. August 2006 erfolgte Zahlung des Ehemannes (in H366he von 332.426,20 200) - weitge-hend getilgt worden w344re. 27 Eine solche Erf374llung der Zugewinnausgleichsforderung ist nicht - wie das Oberlandesgericht meint - bereits deshalb (teilweise) fehlgeschlagen, weil die Ehefrau bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit dieser Forderung er-kl344rt und diese damit in H366he der restlichen Klagforderung zum Erl366schen ge-bracht habe. Da das Landgericht den Klaganspruch als von vornherein nicht gegeben erachtet hat, ist die von der beklagten Ehefrau hilfsweise erkl344rte Pro-zessaufrechnung nicht zum Tragen gekommen; sie ist deshalb auch materiell-rechtlich nicht wirksam geworden und hat den Bestand der Zugewinnaus-gleichsforderung nicht ber374hrt mit der Folge, dass diese Forderung (jedenfalls zun344chst) weiterhin durch Zahlung getilgt werden konnte. 28 - 14 - Anders liegen die Dinge allenfalls hinsichtlich der von der Ehefrau in der Berufungsinstanz erneut erkl344rten Hilfsaufrechnung. Die Ehefrau hat die Auf-rechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits in ihrer Berufungserwi-derung vom 3. Januar 2006 wiederholt; der Ehemann hat auf die Zugewinnaus-gleichsforderung erst am 1. August 2006 gezahlt. W344re die Aufrechnung der Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits im Zeitpunkt der erneuten Aufrechnungserkl344rung (hier: mit der Berufungserwiderung) wirksam geworden, w344re die Zugewinnausgleichsforderung damit im Umfang der Aufrechnung erlo-schen und die - sp344tere - Zahlung des Ehemannes teilweise auf eine Nicht-schuld erfolgt. Ob eine in der Berufungsinstanz wiederholte Aufrechnungserkl344-rung gegen die Klagforderung schon im Erkl344rungszeitpunkt (wenn auch unter der Bedingung, dass die Aufrechnung sp344ter zum Tragen kommt) wirksam wird oder ob f374r ihr Wirksamwerden - ebenso wie f374r die Voraussetzungen des 247 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 247 366 Abs. 2 BGB (vgl. oben b) aa)) - auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, ist in-des zweifelhaft. Folgt man der ersten Auffassung (Wirksamwerden der Pro-zessaufrechnung im Erkl344rungszeitpunkt), w344re - wie vom Oberlandesgericht erkannt - die Klagforderung bereits aufgrund der Aufrechnung mit der (bis dahin nicht erf374llten) Zugewinnausgleichsforderung in vollem Umfang erloschen. Folgt man der zweiten Auffassung (Wirksamwerden der im Berufungsrechtszug er-kl344rten Prozessaufrechnung erst mit dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht), konnte die Aufrechnung mit der Zugewinnaus-gleichsforderung die Klagforderung nur noch in H366he von (358.427,42 200 - 332.426,20 200 =) 26.001,22 200 zum Erl366schen bringen; denn in H366he von 332.426,20 200 war die Zugewinnausgleichsforderung im Zeitpunkt des Wirk-samwerdens der Aufrechnung bereits getilgt. Dem Ehemann st374nde nur noch eine Nutzugsentsch344digung in H366he von (39.525 200 - 8.061,41 200 [6.391,15 200 Verg374tung f374r 334berlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 200 [Auf- 29 - 15 - rechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 200 zu. Die Frage bedarf keiner Ent-scheidung, da eine vorrangige Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-rung schon aus den unter b) genannten Gr374nden nicht Platz greift und die Ehe-frau zudem, wie unter c) aa) dargelegt, ihre Aufrechnung im Berufungsrechts-zug wirksam beschr344nkt hat. 30 3. Das Berufungsurteil kann nach allem im Umfang der Anfechtung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschlie337end zu ent-scheiden, da das Oberlandesgericht zu den vorrangig zur Aufrechnung gestell-ten Forderungen auf Verwendungsersatz und Unterhalt keine Feststellungen getroffen hat. Auch wenn die Ehefrau die Aufrechnung wirksam auf den nach der Zahlung des Ehemannes auf die Zugewinnausgleichsforderung verbleiben-den Restbetrag von 26.001,22 200 beschr344nkt hat und die Klagforderung schon aus diesem Grunde teilweise - n344mlich in H366he von (39.525 200 - 8.061,41 200 [6.391,15 200 Verg374tung f374r 334berlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 200 [Aufrechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 200 - begr374ndet w344-re, so w344re der Zugriff auf die zur Aufrechnung gestellte Zugewinnausgleichs-forderung zun344chst gleichwohl verwehrt. Denn nicht nur die beklagte Ehefrau, sondern auch der klagende Ehemann als Revisionsf374hrer k366nnen verlangen, dass 374ber die vorrangig zur Aufrechnung stehenden Forderungen auf Verwen-dungsersatz und Unterhalt eine rechtskr344ftige - aus der Sicht des Ehemannes: die Unbegr374ndetheit dieser Anspr374che feststellende - Entscheidung ergeht, be-vor die nachrangig zur Aufrechnung stehende Zugewinnausgleichsforderung herangezogen wird. Mit R374cksicht auf die auf den Betrag von 7.132,63 200 be-schr344nkte Anfechtung kann das Berufungsurteil jedoch nur in entsprechendem Umfang aufgehoben werden. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Klag-forderung ist aufgrund der insoweit rechtskr344ftigen Entscheidung des Oberlan- 31 - 16 - desgerichts in H366he von (39.525 200 [Klagforderung] - 7.132,63 200 [Anfechtung] =) 32.392,37 200 durch die Aufrechnung mit dem Verg374tungsanspruch und mit dem Anspruch auf Zugewinnausgleich in H366he von 26.001,22 200 erloschen. Es bleibt zu pr374fen, ob der verbliebene Teil der Klagforderung in H366he von 7.132,63 200 durch die Aufrechnung mit Verwendungsersatzanspruch und Unterhaltsan-spruch erloschen ist. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 18.08.2005 - 4 O 119/04 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 10.08.2007 - 5 U 1256/05 -

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