BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 124/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 249 Bb, 675 Die Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen einer anwaltlichen Pflich t - verletzung und dem Schaden des Mandanten beantwortet sich nicht danach, ob der Mandant dem pflichtwidrigen Rat des Anwalts gefolgt ist oder aus e i - genem Antrieb gehandelt hat, sondern danach, wie er sich verhalten hätte, wenn er richtig beraten worden wäre. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Mrz 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Opernsn ger und war seit 1971 beim K.-Theater der Stadt F. angestellt. In dem letzten, auf unbefristete Zeit geschlossenen Dienstvertrag vom 1. Juli 1991 war ausdrcklich festgehalten, daß fr den Klger Knd i - gungsschutz bestehe. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte der Intendant des K.-Theaters dem Klger mit, daß dessen Arbeitsvertrag ber die Spielzeit 1997/98 hinaus nicht verlngert werde, weil der Arbeitsplatz infolge Schließung der Sparte "Musiktheater" gemß Beschluß der Stadtverordnetenversammlung wegfalle. Unter Bezugnahme auf den "Tarifvertrag ber die Mitteilungspflicht", - 3 - der fr Bhnenpersonal vor Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags b e - sondere Schutzbestimmungen enthlt, wurde dem Klger angeboten, ihn ab 1. August 1998 am B. Theater weiterzubeschftigen. Dem Schreiben war ein von der Leitung dieses Theaters unterschriebener Entwurf eines Dienstvertrags beigefgt, der eine Anstellung des Klgers fr die Zeit vom 1. August 1998 bis zum 31. Dezember 1999 vorsah. In einer Anlage dazu hieû es, daû de r Vertrag gltig werde, "wenn die 100 %ige Finanzierung fr den Vertragszeitraum ... vom M. P. bernommen wird", und daû das Kleist-Theater den Klger zu den frheren Bedingungen ab 1. Januar 2000 wieder bernehme, "wenn nichts a n - deres vereinbart wurde". Ferner enthielt jene Anlage die Bemerkung, daû das Vertragsangebot vom Rechtsamt der Stadt F. geprft werde. Als Alternative zur Weiterbeschftigung am B. Theater erhielt der Klger von seinem Arbeitgeber das Angebot, das Dienstverhltnis durch eine Abfindungsvereinbarung zu b e - enden. Der Klger wandte sich an den verklagten Rechtsanwalt mit der Bitte um Beratung. Dieser schrieb ihm am 17. Juli 1997, der "zugrundeliegende Tari f - vertrag" lasse die Nichtverlngerungsmitteilung zu. Falls der Klger von der Möglichkeit, am B. Theater weiterzuarbeiten, keinen Gebrauch machen wolle, "mûte schnellstens der 'Abfindungslösung' nher getreten werden, da es einer zustzlichen Kndigung des Arbeitsverhltnisses nicht" bedrfe. Nachdem der Beklagte sich im Auftrag des Klgers beim Arbeitsamt ber etwaige Sperrfr i - sten im Fall einer einverstndlichen Aufhebung des Arbeitsverhltnisses e r - kundigt hatte, teilte er dem Klger im November 1997 mit, es sei voraussich t - lich mit einem Ruhen der Arbeitslosenbezge fr sieben bis acht Monate zu rechnen. Gleichzeitig riet er dem Klger, den Arbeitgeber um Einrumung einer weiteren Überlegungsfrist zu bitten. Der Klger hatte jedoch bereits am - 4 - 28. Oktober 1997 mit der Stadt F. eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, die unter Beendigung des Arbeitsverhltnisses zum 31. Juli 1998 "aus b e - triebsbedingten Grnden" eine Abfindung von 150.000 DM brutto vorsah. Diese Abfindung hat der Klger erhalten. Der Klger wirft dem Beklagten vor, daû dieser ihn nicht auf die M g - lichkeit einer Kndigungsschutzklage hingewiesen habe. Bei richtiger Beratung htte er, so hat er behauptet, den Abfindungsvertrag nicht geschlossen. Dann htte sein Dienstvertrag bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortb e - standen, und er htte sich insgesamt um rd. 158. 000 DM besser gestanden. Diesen Betrag hat er vom Beklagten als Schadensersatz verlangt. Das Landg e - richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung, mit der der Klger nur noch Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten beantragt hat, hat das Oberla n - desgericht diesem Klagebegehren entsprochen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 5 - I. Das Berufungsgericht hat die Berufung entgegen der vom Beklagten geuûerten Ansicht trotz der Beschrnkung des Klagebegehrens auf einen Feststellungsantrag fr zulssig gehalten, weil der Klger damit nicht etwas anderes, sondern lediglich weniger verlange als im ersten Rechtszug. Die R e - vision meint demgegenber, der Klger habe sich mit seinem Berufungsantrag nicht gegen die im landgerichtlichen Urteil liegende Beschwer gewandt; denn er habe es trotz eines Hinweises des Landgerichts in der ersten Instanz abg e - lehnt, einen Feststellungsantrag zu stellen. Diesem Revisionsangriff liegt zugrunde, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berufung unzulssig ist, wenn mit ihr der im e r - sten Rechtszug geltend gemachte Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern im Wege der Klagenderung ausschlieûlich ein neuer Anspruch erhoben wird (BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98, WM 1999, 1689, 1690 m.w.N.). Das ist, wie offenbar auch die Revision sieht, nicht der Fall, wenn der Klger die zunchst erhobene Feststellungsklage in der Ber u - fungsinstanz mit einer Leistungsklage weiterverfolgt (BGH, Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 178/93, WM 1994, 1996, 1997 f) oder, wie hier, die erstinstanzliche Leistungsklage im Berufungsrechtszug auf eine Feststellungsklage beschrnkt; denn er macht damit aus demselben Lebenssachverhalt jeweils nur unte r - schiedlich weit gehende Rechtsfolgen geltend. Die Rechtsprechung lût es aus diesem Grund zu, die Verurteilung im Interesse des Klgers auch dann auf e i - nen Feststellungsanspruch zu beschrnken, wenn dieser einen solchen Antrag nicht ausdrcklich wenigstens hilfsweise gestellt hat (BGHZ 118, 70, 81 f - 6 - m.w.N.). Die Revision meint aber, die Umstellung zusammen mit der Ber u - fungseinlegung sei dann unzulssig, wenn der Klger sich in der ersten Instanz ausdrcklich geweigert habe, seinen Leistungsantrag in einen darin enthalt e - nen Feststellungsantrag umdeuten zu lassen; in einem solchen Fall verlange er, wenn er in der nchsten Instanz zur Feststellungsklage bergehe, nicht l e - diglich weniger, sondern etwas anderes. Diese Erwgungen befassen sich i n - dessen mit einem hier nicht zu entscheidenden Sachverhalt. Das Landgericht hat zwar den Klger durch prozeûleitende Verfgung darauf hingewiesen, daû sein Antrag "nicht nachvollziehbar (sei), da es sich um eine Klage auf zuknft i - ge monatliche Leistung handeln drfte", und in seinem Urteil heiût es dazu, weder dies noch "entsprechende Hinweise" in der Klageerwiderung - dort ist ausgefhrt, die Schadensberechnung des Klgers beziehe sich auf keinen konkreten, sondern auf einen abstrakten zuknftigen Schaden - htten den Klger bewogen, "seinen Klageantrag zu modifizieren". Daraus ergibt sich aber nicht, daû der Klger es abgelehnt htte, zumindest hilfsweise einen Festste l - lungsantrag zu stellen, der grundstzlich als ein "Weniger" in jedem Leistung s - antrag enthalten ist. Schon aus diesem Grund trifft es nicht zu, daû der Klger in der Berufungsinstanz etwas verlangt htte, was er im ersten Rechtszug nicht zugesprochen haben wollte. II. Auf der Grundlage der bisher getroffenen tatschlichen Feststellungen lût sich der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bejahen. - 7 - 1. Der Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend da r - gelegt hat, seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzt. Er htte erkennen und den Klger darauf hinweisen mssen, daû die "Nichtverlngerungsmitte i - lung" vom 1. Juli 1997 in dem vom Theaterintendanten genannten Tarifvertrag keine Grundlage hatte, weil das Arbeitsverhltnis des Klgers nicht befristet war. Dieses konnte entgegen der Auskunft des Beklagten nur durch eine - als solche bis dahin nicht ausgesprochene - Kndigung beendet werden, deren Wirksamkeit nach den Bestimmungen des Kndigungsschutzgesetzes zu b e - urteilen gewesen wre. Der Beklagte hat dem Klger somit eine unzutreffende Auskunft erteilt. Die Revision greift deshalb das Berufungsurteil in diesem Punkt zu Recht nicht an. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die unzutreffende Darste l - lung der Rechtslage durch den Beklagten sei nach dem Grundsatz, daû ein beratungsgemûes Verhalten zu vermuten sei, fr die Entscheidung des Kl - gers, sich auf eine Abfindungsvereinbarung einzulassen, urschlich gewesen. Ob das Arbeitsverhltnis wirksam htte gekndigt werden knnen, sei une r - heblich, weil eine Kndigung nicht ausgesprochen worden sei. Diese Beurte i - lung des Geschehens ist, wie die Revision zu Recht rgt, rechtlich unzutre f - fend. Die Auskunft des Beklagten war nicht schon deswegen fr die Vereinb a - rung vom 28. Oktober 1997 urschlich, weil der Klger den Vertrag nach B e - ratung durch den Beklagten abgeschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ob er dem pflichtwidrigen Rat des Beklagten gefolgt ist oder aus eigenem Antrieb gehandelt hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Klger sich ebenso verhalten - 8 - htte, wenn der Beklagte ihn nicht falsch, sondern richtig beraten htte. Das Berufungsgericht hat den Grundsatz, es sei von einem "beratungsgemûen Verhalten" auszugehen, miûverstanden. Dieser Grundsatz bezieht sich nicht auf das, was der Mandant nach Beratung durch den Rechtsanwalt tatschlich getan hat. Es geht dabei vielmehr um die fr den Ursachenzusammenhang entscheidende Frage, was der Mandant getan htte, wenn er richtig beraten worden wre. Insoweit kann ihm die ihm obliegende Beweisfhrung nach den Grundstzen des Anscheinsbeweises erleichtert werden, freilich nur dann, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernnftig gewesen wre, einen solchen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung). Auf dieser rechtlichen Grundlage htte das Berufungsgericht Festste l - lungen dazu treffen mssen, was der Klger getan htte, wenn der Beklagte ihm der Rechtslage entsprechend gesagt htte, daû sein Arbeitsverhltnis zwar nicht durch eine "Nichtverlngerungsmitteilung", wohl aber mglicherweise durch eine ordentliche Kndigung aufgelst werden knne. Nach der im Schreiben des Intendanten vom 1. Juli 1997 enthaltenen Mitteilung sollte, an- scheinend allerdings nur vorbergehend, die Sparte "Musiktheater" geschlo s - sen werden. Wenn das zutraf - der Beklagte hat sich darauf im weiteren Ve r - lauf des Rechtsstreits berufen, der Klger hat es bestritten -, waren mgliche r - weise die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kndigung i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben. Sollte das der Fall gewesen sein, dann war es jedenfalls nicht ohne weiteres richtig, dem Klger zu raten, den ihm angebot e - nen Abfindungsvertrag nicht zu schlieûen. Keinesfalls lût sich dann auf der - 9 - Grundlage eines Erfahrungssatzes davon ausgehen, daû der Klger es auf eine Kndigung htte ankommen lassen. 3. Auch wenn festzustellen sein sollte, daû der Klger bei richtiger B e - lehrung den Abfindungsvertrag nicht geschlossen htte, lieûe sich, wie die R e - vision ebenfalls zu Recht geltend macht, die Frage, ob ihm mit der fr den E r - laû eines Feststellungsurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259 f), nur beantworten, wenn - nach dem Maûstab des § 287 ZPO - geklrt ist, ob eine Kndigung des Arbeitsverhltnisses zu erwarten war und wirksam gewesen wre. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit die zur Kausalitt und - gegebenenfalls - zum Eintritt eines Schadens erforderlichen tatschlichen Feststellungen getroffen werden knnen. Der Senat weist darauf hin, daû unbeschadet der in der Frage des Ursachenzusammenhangs grun d - stzlich dem Klger obliegenden Beweisfhrung die Beweislast in der Frage, ob die tatschlichen Voraussetzungen fr eine betriebsbedingte Kndigung vorlagen, gemû § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beim Beklagten liegt. Die in dieser Bestimmung enthaltene Beweislastregelung gilt auch fr den Regreûprozeû (vgl. BGHZ 133, 110, 115 f; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001 - IX ZR 46/00, ZIP 2001, 1099, 1101). Freilich mûte angesichts des Schreibens des Theaterintendan- - 10 - ten vom 1. Juli 1 997 zunchst der Klger seine Behauptung, von einer Schli e - ûung der Musiktheaterabteilung sei nicht auszugehen gewesen und sie habe auch nicht stattgefunden, erlutern. Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser
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