BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 124/03 Verk374ndet am: 16. November 2005 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 566a; 572 a.F.; EGBGB Art. 229 247 3 a) Zur Anwendbarkeit des 247 572 a.F. BGB, wenn das vermietete Gewerbe-grundst374ck schon vor Inkrafttreten des neuen Mietrechts zum 1. September 2001 ver344u337ert und das Mietverh344ltnis vor diesem Zeitpunkt beendet war (im Anschluss an BGH Urteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 381/03 - NJW-RR 2005, 962). b) Zur Darlegungs- und Beweislast des Mieters eines vor dem 1. September 2001 ver344u337erten Gewerbegrundst374cks, wenn er vom Erwerber eine an den Vorvermieter gezahlte Kaution zur374ckverlangen will (im Anschluss an BGH Urteil vom 28. September 2005 - VIII ZR 372/04 - NJW 2005, 3494). BGH, Urteil vom 16. November 2005 - XII ZR 124/03 - OLG Naumburg LG Halle - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 6. Mai 2003 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger (Mieter) verlangt von den Beklagten die R374ckzahlung einer der Vorvermieterin gezahlten Mietkaution. 1 Der Kl344ger mietete mit schriftlichem Vertrag vom Herbst 1992 von der E.-GmbH B374ror344ume in H. zu einem monatlichen Mietzins von 10.000 DM fest auf f374nf Jahre. Das Mietverh344ltnis begann am 15. November 1992. Der Kl344ger zahlte die vereinbarte Kaution von 10.000 DM an die E.-GmbH. Durch Erwerb des Grundst374cks wurde die Beklagte zu 1, eine GbR, mit Wirkung zum 1. August 1994 Vermieterin. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die beiden Gesell-schafter der Beklagten zu 1. Der Kl344ger k374ndigte das Mietverh344ltnis, das un-streitig jedenfalls am 15. November 1997 endete, fristlos zum 31. August 1997. Er verlangt von der Beklagten die R374ckzahlung der an die E.-GmbH gezahlten Kaution mit der Behauptung, die E.-GmbH, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte 2 - 3 - zu 3 gewesen sei, habe die Mietsicherheit der Beklagten zu 1 ausgeh344ndigt. Die Beklagten bestreiten dies. Sie machen geltend, der Kl344ger sei zur fristlosen K374ndigung des Mietvertrages nicht berechtigt gewesen. Die Beklagte zu 1 rechnete deswegen gegen die Klageforderung hilfsweise mit Mietzinsforderun-gen f374r die Zeit von September bis Mitte November 1997 auf. 3 Das Landgericht hat die Beklagten zur R374ckzahlung der Kaution in H366he von 5.112,92 200 (= 10.000 DM) verurteilt. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1 hat es als nicht durchgreifend erachtet, weil die fristlose K374ndigung des Kl344gers wirksam gewesen sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-landesgericht das erstinstanzliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen, weil dem Kl344ger gegen die Beklagten nach 247 572 Satz 2 BGB a.F. kein An-spruch auf R374ckzahlung der Kaution zustehe. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sucht der Kl344ger die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils zu erreichen. Entscheidungsgr374nde: I. Die Revision des Kl344gers hat keinen Erfolg. 4 Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: Die Beklagten seien nicht passiv legitimiert. Zwar sei nach 247 566 a BGB i.V. mit 247 578 Abs. 2 Satz 1 BGB der Erwerber von Mietr344umen zur Zur374ckzahlung der Kaution ver-pflichtet, die der Mieter dem Ver344u337erer gestellt habe. Doch k344men diese ab 1. September 2001 geltenden Vorschriften nicht zur Anwendung, weil die Ver-344u337erung der Mietr344ume vor diesem Zeitpunkt stattgefunden habe. In diesem 5 - 4 - Fall bleibe es, auch wenn das Mietrechtsreformgesetz f374r die zeitliche Geltung des 247 566 a BGB keine Vorschrift enthalte, aufgrund des allgemeinen R374ckwir-kungsverbots entsprechend Art. 170 EGBGB bei der Anwendung des 247 572 Satz 2 BGB a.F. Nach dieser Vorschrift aber sei der Erwerber zur R374ckgew344hr der Kaution, die der Mieter dem Ver344u337erer geleistet habe, nur verpflichtet, wenn sie ihm ausgeh344ndigt worden sei oder er dem Ver344u337erer gegen374ber die Verpflichtung zur R374ckgew344hr 374bernommen habe. Diese Voraussetzungen l344-gen hier nicht vor. Zwar sei der Beklagte zu 3 auch Gesch344ftsf374hrer und Ge-sellschafter der E.-GmbH. Auch habe er als Vertreter der neuen Vermieter den Wechsel in der Vermieterstellung ausgehandelt. Dies lasse es zwar nahe lie-gend erscheinen, dass die Kaution von der E.-GmbH an die Beklagten ausge-h344ndigt worden sei; f374r einen entsprechenden Nachweis reiche dies jedoch nicht aus. II. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 6 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, auf die Frage der R374ckge-w344hr der Kaution sei im Gegensatz zur Meinung des Oberlandesgerichts 247 566 a BGB und nicht 247 572 BGB a.F. anzuwenden. Denn aus dem Fehlen einer 334bergangsvorschrift f374r 247 566 a BGB folge, dass seit dem 1. September 2001 diese Vorschrift auch dann anwendbar sei, wenn die vermieteten R344ume vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ver344u337ert worden seien. Dem kann nicht gefolgt werden. 7 Vielmehr verneint die ganz herrschende Meinung zu Recht die Anwen-dung des 247 566 a BGB auf Ver344u337erungsvorg344nge vor seinem Inkrafttreten am 8 - 5 - 1. September 2001 selbst dann, wenn das Mietverh344ltnis zu diesem Zeitpunkt noch bestand (LG Berlin Grundeigentum 2002, 596; LG Aachen NJW-RR 2003, 586; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. 247 566 a BGB Rdn. 4; Blank/B366rstinghaus Miete 2. Aufl. 247 566 a BGB Rdn. 30; Derleder WuM 2002, 239; Geldmacher DWW 2002, 182, 193; a.A. Franke ZMR 2001, 951, 952). Dieser Meinung hat sich auch der f374r Wohnraummiete zust344ndige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 381/03 - NJW-RR 2005, 962) angeschlossen und ausgef374hrt, dass der Gesetz-geber in der Regelung des Art. 229 247 3 EGBGB zum Ausdruck gebracht habe, dass aus Gr374nden des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit f374r Miet- und Pachtvertr344ge 334bergangsvorschriften erforderlich seien. Es entspreche daher dem Willen des Gesetzgebers, das berechtigte Vertrauen eines Grund-st374ckserwerbers zu sch374tzen, die dem Ver344u337erer gezahlte Kaution nur aus den in 247 572 BGB a.F. genannten Gr374nden erstatten zu m374ssen, wenn der Er-werbsvorgang vor dem 1. September 2001 abgeschlossen sei. Eine Erstre-ckung der Regelung des 247 566 a Satz 1 BGB stellte eine verfassungsrechtlich unzul344ssige echte R374ckwirkung dar. Diese Ausf374hrungen, denen sich der Senat auch f374r den Bereich der Gewerberaummiete anschlie337t, gelten erst recht, wenn, wie im vorliegenden Fall, nicht nur der Erwerbsvorgang, sondern auch das Mietverh344ltnis als sol-ches bereits vor dem 1. September 2001 abgeschlossen und beendet war. Der Gesetzgeber hat in Art. 229 247 3 EGBGB bestimmt, dass auf am 1. September 2001 bestehende Mietverh344ltnisse unter bestimmten Voraussetzungen altes Recht anzuwenden ist. Daraus aber ist zu schlie337en, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auf Mietverh344ltnisse, die zu diesem Zeitpunkt bereits beendet waren, das bis dahin bestehende Recht entsprechend dem in Art. 170 EGBGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken und dem verfassungsrechtlich gel-tenden Verbot echter R374ckwirkung anzuwenden ist. 9 - 6 - 2. Zu Recht ist das Oberlandesgericht im 334brigen davon ausgegangen, dass der Mieter im Rahmen von 247 572 Satz 2 BGB a.F. darlegungs- und be-weispflichtig daf374r ist, dass dem Erwerber die Mietsicherheit vom Ver344u337erer ausgeh344ndigt worden ist oder er dem Ver344u337erer gegen374ber die Verpflichtung zur R374ckgew344hr 374bernommen hat. Dies wird von der Revision hingenommen. Allerdings wird zum Teil die Meinung vertreten, dass im Streitfall der Erwerber beweisen m374sse, dass er die Kaution nicht erhalten habe (vgl. Sternel Mietrecht 3. Aufl. Teil III Rdn. 237; M374nchKomm/Voelskow 3. Aufl. 247 572 Rdn. 7; Bub/ Treier/v. Martius Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III A Rdn. 784; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rdn. 1429). Abgestellt wird dabei darauf, dass der um-strittene Vorgang in der Sph344re des Erwerbers liege. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Abweichung von der allgemeinen Regel, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegr374ndenden Tatbestandsmerkmale einer Norm nachweisen muss (vgl. Z366ller/Greger ZPO 25. Aufl. vor 247 284 Rdn. 17 a). 247 572 Satz 2 BGB a.F. formuliert die Aush344ndigung der Mietsicherheit an den Erwerber als ein solches anspruchsbegr374ndendes Merkmal. Es ist daher der Meinung zu folgen, die die Darlegungs- und Beweislast insoweit beim Mieter bel344sst (vgl. AG Lichtenberg NZM 2002, 385, 386; LG Frankfurt am Main WuM 1998, 31; Geldmacher DWW 2002, 182, 193; Blank/B366rstinghaus Miete 247 572 BGB Rdn. 18; Baumg344rtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht I, 2. Aufl., 247 572 BGB Rdn. 4; Staudin-ger/Emmerich BGB 13. Bearb. 247 572 Rdn. 25; Bub/Treier/Scheuer aaO Kap. V Rdn. 321; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 7. Aufl. 247 572 Rdn. 25). Dies ver-tritt auch der VIII. Zivilsenat f374r das Wohnraummietrecht (Urteil vom 28. September 2005 - VIII ZR 372/04 - NJW 2005, 3494). 10 F374r eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Grund-st374ckserwerbers besteht kein Anlass, da es keinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, dass der Grundst374ckserwerber seinen Anspruch auf Auszahlung der vom 11 - 7 - Mieter an den Grundst374cksver344u337erer gezahlten Kaution auch tats344chlich ge-gen letzteren durchsetzt und die Kaution erh344lt (Bub/Treier/Scheuer aaO). Es lassen sich vielmehr auch F344lle denken, in denen - etwa bei drohender oder bestehender Insolvenz des Ver344u337erers - die Kaution von diesem nicht mehr zu erlangen ist. 12 Der Umstand, dass im vorliegenden Fall eine wirtschaftliche und perso-nelle Verflechtung zwischen der E.-GmbH als ehemaliger Grundst374ckseigent374-merin und Vermieterin und der GbR als Erwerberin und neuer Vermieterin vor-lag (H.O. war Gesch344ftsf374hrer und Gesellschafter der E.-GmbH und Mitgesell-schafter der GbR und schloss den Nachtragsmietvertrag 374ber den Eintritt der GbR in die Vermieterstellung), ist noch kein ausreichendes Indiz daf374r, dass die Kaution von der alten auf die neue Vermieterin 374bertragen wurde, und kann daher keine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten rechtfertigen. Der Mieter wird dadurch auch nicht unzumutbar benachteiligt. Wie der VIII. Zivilsenat aaO ausf374hrt, kann er zum Beweis f374r die Kautions374bertragung 13 - 8 - etwa den fr374heren Vermieter oder andere Personen aus dessen Umfeld als Zeugen benennen oder unter den Voraussetzungen des 247 445 ZPO auch die Vernehmung des beklagten Erwerbers als Partei beantragen. Hahne Sprick Fuchs V351zina Bundesrichter Dr. Ahlt ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 23.12.2002 - 4 O 288/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 06.05.2003 - 9 U 17/03 -
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