X ZR 124/03 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 124/03 Verk374ndet am: 24. Oktober 2006 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 346 Ea Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufm344nnische Vereinba-rungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbest344tigung gebeten wurde, l344sst sich nicht allgemein entscheiden, sondern ist im Einzelfall zu pr374fen (Best344ti-gung von BGH, Urt. v. 18.03.1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; RGZ 106, 414, 416; 104, 201, 202). BGB 247 320 Abs. 1 Ein Rahmenvertrag, der bestimmte Bedingungen f374r abzuschlie337ende Einzelvertr344ge der Parteien festlegt, begr374ndet nicht anders als ein Sukzessiv- oder Dauerliefe-rungsvertrag Gegenseitigkeit zwischen den wechselseitigen Leistungspflichten aus den verschiedenen Einzelvertr344gen. BGH, Urt. v. 24. Oktober 2006 - X ZR 124/03 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 24. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 25. Juli 2003 im Kostenaus-spruch und insoweit aufgehoben, als mit ihm unter Zur374ckweisung der Berufung gegen das Urteil der 10. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts D374sseldorf vom 23. November 2001 die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist hinsichtlich ab dem 1. August 1995 entstandener Schadensersatzanspr374che auf ent-gangenen Gewinn f374r Stahl, der von der Beklagten zu 2 ab Juli 1995 zu verg374ten war, sowie auf Schadensersatz in H366he von 118.003,47 200 (= 230.794,72 DM) wegen des Verlustes von 221,918 t Stahl. Im 334brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin, eine inzwischen in Liquidation befindliche Gesellschaft bel-gischen Rechts, verlangt von der Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz wegen verz366gerter und unterlassener Verg374tung von Stahl durch W344rmebehandlung sowie wegen Verlustes von Stahl. 1 Mit Schreiben vom 19. Januar 1995 bot die Beklagte der Kl344gerin an, von M344rz bis Dezember 1995 monatlich bestimmte Kapazit344ten zu einem bestimm-ten Preis f374r die Verg374tung von Stahl der Kl344gerin zu "reservieren". Der Bitte der Beklagten um kurzfristige Auftragserteilung kam die Kl344gerin mit Schreiben vom folgenden Tag nach, wobei sie die ersten Stahlmengen bis Anfang M344rz 1995 ank374ndigte. 2 Erstmals am 22. April 1995 lieferte die Kl344gerin 45,75 t Stahl zur Verg374-tung. Weitere Lieferungen erfolgten zun344chst nicht. Zwischen Anfang M344rz und Ende Mai 1995 374bernahm die Beklagte zur Auslastung ihrer Kapazit344ten Auf-tr344ge von Drittunternehmen, die bis Ende 1995 auszuf374hren waren. Mit Schrei-ben vom 29. Mai 1995 k374ndigte die Kl344gerin f374r die folgenden Wochen Liefe-rungen von insgesamt 4.764 t Stahl an. Nachdem die Beklagte der Kl344gerin mitgeteilt hatte, dass in dieser Gr366337enordnung eine Bearbeitung des Stahls nicht nach deren Terminvorgaben m366glich sei, wurden f374r die restlichen Monate des Jahres 1995 die im Januar 1995 verabredeten Mengen in einem Gespr344ch der Parteien deutlich reduziert. Die Kl344gerin fasste das Verhandlungsergebnis in einem Schreiben an die Beklagte vom 8. Juni 1995 mit dem einleitenden Hinweis zusammen, der "nachstehend aufgef374hrte Vertrag" sei zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Die von der Kl344gerin erbetene Gegenzeichnung 3 - 4 - des Vertrags blieb aus. Ob die in dem Schreiben genannten Verg374tungsmen-gen bereits zuvor m374ndlich verbindlich vereinbart worden waren, ist zwischen den Parteien streitig. In den Folgemonaten lieferte die Kl344gerin weiter Stahl, den die Beklagte jedoch nur in einer Menge bearbeitete, die hinter den im Schreiben vom 8. Juni 1995 genannten Gr366337enordnungen zur374ckblieb. Ab Juni 1995 schickte die Kl344-gerin deshalb Stahl zur Verg374tung nach England. 4 Mit Schreiben vom 25. Oktober 1995 wies die Kl344gerin die Beklagte auf bei der Beklagten und in anderen Lagern zur Bearbeitung bereitstehende Stahlmengen hin und 344u337erte ihre Erwartung, dass die Beklagte ihre eingegan-genen Verpflichtungen erf374llen werde. 5 Am 21. Dezember 1995 unterzeichneten die Parteien ein Protokoll 374ber ihre weitere Zusammenarbeit und die zu verg374tenden Mindestmengen f374r die Zeit vom 2. Januar bis 30. Juni 1996. Auch die dort genannten Mengen bearbei-tete die Beklagte nicht in vollem Umfang. Mit Datum 2. Mai 1996 374bersandte der belgische Anwalt der Kl344gerin ein mit "Inverzugsetzung" 374berschriebenes Schreiben an die Beklagte. 6 Mit ihrer Klage begehrt die Kl344gerin Schadensersatz, der sich mit im Lau-fe des Rechtsstreits wechselnden Betr344gen aus folgenden Positionen zusam-mensetzt: 7 - entgangener Gewinn, weil der von der Beklagten tats344chlich be-arbeitete und ausgelieferte Stahl wegen der Verz366gerungen und - 5 - infolge eines Preisverfalls auf dem Stahlmarkt im Jahre 1996 nur mit Gewinneinbu337en habe verkauft werden k366nnen; - entgangener Gewinn, weil es wegen der unterbliebenen Bearbei-tung von Stahl durch die Beklagte zu Auftragsstornierungen der Abnehmer der Kl344gerin gekommen sei; - Kosten f374r den Transport von Stahl nach England, der nach Auf-fassung der Kl344gerin eigentlich von der Beklagten h344tte bearbei-tet werden m374ssen, sowie entgangener Gewinn wegen verz366ger-ter Ver344u337erung des ersatzweise in England verg374teten Stahls; - Schadensersatz f374r Stahl, der bei der Beklagten verloren gegan-gen sei. Au337erdem hat die Kl344gerin Schadensersatz f374r bei der Beklagten noch vorhandenen, bislang aber nicht zur374ckgegebenen Stahl verlangt. Dieser Kla-geantrag ist nach der vom Berufungsgericht ausgesprochenen und von der Be-klagten hingenommenen Zug-um-Zug-Verurteilung zur Herausgabe jenes Stahls gegen Begleichung einer noch offenen Werklohnforderung der Beklagten nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb, abgese-hen von dem von der Beklagten anerkannten und erstmals in der Berufungsin-stanz geltend gemachten Herausgabeanspruch, ohne Erfolg. 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegen-tritt, verfolgt die Kl344gerin ihre Schadensersatzforderungen weiter. 10 - 6 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist teilweise begr374ndet und f374hrt im Umfang der Aufhebung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 11 Zutreffend wendet das Berufungsgericht auf die Vereinbarung der Partei-en das B374rgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-sung an. Dies greift die Revision auch nicht an. 12 I. Anspr374che wegen verz366gerter Lieferung 13 Das Berufungsgericht hat Anspr374che der Kl344gerin auf Ersatz von Verz366-gerungssch344den nach 247 286 Abs. 1 BGB a.F. insgesamt verneint. Dies h344lt ei-ner revisionsrechtlichen 334berpr374fung nur teilweise stand. 14 - 7 - 1. M344rz bis Mai 1995 15 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung der Partei-en vom 19./20. Januar 1995 begr374nde keine Leistungspflichten, mit denen die Beklagte in Verzug h344tte geraten k366nnen. Leistungspflichten der Beklagten k366nnten sich lediglich im Rahmen der tats344chlichen Anlieferungen der Kl344gerin ergeben. Soweit in den Monaten April und Mai 1995 die geringf374gigen Anliefe-rungen der Kl344gerin verz366gert bearbeitet worden sein sollten, sei kein Verzug der Beklagten eingetreten. Eine Mahnung sei bis Anfang Juni 1995 weder er-folgt noch nach 247 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entbehrlich gewesen. F374r die Leistung sei keine Zeit nach dem Kalender bestimmt gewesen. Au337er von dem Eintritt eines Kalendertages sei die Leistung noch von hiervon unabh344ngigen Umst344nden, n344mlich dem Umfang der Lieferungen der Kl344gerin, abh344ngig ge-wesen. Mit der Reservierung von Kapazit344ten sei lediglich die Gr366337enordnung der k374nftigen Zusammenarbeit der Parteien und nicht die Erbringung einer be-stimmten Leistung zu einer bestimmten Zeit festgelegt worden. Denn es k366nne kaum dem Willen der Parteien entsprochen haben, bei verz366gerter Anlieferung erst in den letzten Tagen eines Monats eine Bearbeitung des gesamten Monat-solls in wenigen Tagen verbindlich vorzusehen. 16 b) Dies h344lt den Angriffen der Revision stand. 17 Entgegen der Ansicht der Revision l344sst die Annahme des Berufungsge-richts, eine Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender liege nicht vor und eine Mahnung sei infolgedessen nicht gem344337 247 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entbehrlich gewesen, keinen Rechtsfehler erkennen. Es kommt daher nicht auf die von dem Berufungsgericht bejahte Frage an, ob auch das f374r den Ver-zugseintritt notwendige Verschulden (247 285 BGB a.F.) der Beklagten fehlt, weil 18 - 8 - die Minderlieferungen der Kl344gerin in den Monaten M344rz bis Mai 1995 vor dem Hintergrund der von der Beklagten der Kl344gerin speziell f374r ihren Auftrag ange-k374ndigten Neueinstellung von zehn Personen eine grobe Vertragsuntreue dar-stellten und die Beklagte berechtigten, sich um Ersatzauftr344ge zu bem374hen. Die Leistungszeit kann grunds344tzlich auch dadurch nach dem Kalender bestimmt sein, dass Leistung bis zum Ablauf eines bestimmten Kalenderab-schnitts (etwa Monat, Jahr) vereinbart wird (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Urt. v. 25.01.2001 - I ZR 287/98, NJW 2001, 2878, 2879). Ob nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung eine kalen-derm344337ige Bestimmung in diesem Sinne vorliegt, ist im Wege der grunds344tzlich dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1971 - VII ZR 170/69, WM 1971, 615, 618). Weil die Leistungsf344higkeit der Beklagten von Umfang und Zeitpunkt der Anlieferung des zu behandelnden Stahls abhing, stellt es eine m366gliche tatrichterliche Auslegung der Vereinba-rung vom 19. Januar 1995 dar, die monatlich aufgeschl374sselte Zusage der Re-servierung von Kapazit344ten nicht als Leistungszeitbestimmung f374r die Verg374-tung bestimmter Mengen anzusehen. Die Zusage von Verg374tungskapazit344ten durch die Beklagte ist auf Monate und damit jeweils auf Zeitr344ume bezogen, innerhalb derer sich die Beklagte in der Lage sah, Stahl in der angegebenen Menge zu verg374ten. Dann waren aber Zeitpunkt und Umfang der Anlieferung von Stahl ma337geblich daf374r, ob die Beklagte mit ihren Verg374tungskapazit344ten tats344chlich leistungsf344hig sein konnte. Aus der Unbestimmtheit der Anlieferung darauf zu schlie337en, die Leistungszeit f374r die im Schreiben vom 19. Januar 1995 genannten Gesamtmengen sei nach dem Inhalt der Vereinbarung kalen-derm344337ig nicht bestimmt, ist dann nicht zu beanstanden. 19 - 9 - Fehl geht die Rechtsansicht der Revision, das Ausbleiben einer nach dem Vertrag erforderlichen Mitwirkungshandlung des Gl344ubigers k366nne lediglich das f374r den Verzugseintritt erforderliche Verschulden (247 285 BGB a.F.), nicht jedoch eine Leistungszeitbestimmung ausschlie337en. Auch wenn eine ausblei-bende Mitwirkungshandlung des Bestellers den Verzug des Schuldners aus-schlie337t, bedeutet dies keineswegs, dass eine notwendige und insbesondere wie hier zeitlich nicht n344her bestimmte Mitwirkungshandlung des Bestellers nicht auch schon bei der Frage relevant sein kann, ob 374berhaupt eine kalen-derm344337ige Bestimmung vorliegt. 20 2. Juni bis Dezember 1995 21 a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch f374r die Monate Juni bis Dezember 1995 keine allgemeine vertragliche Verpflichtung der Be-klagten zur monatlichen Bearbeitung bestimmter Mindestmengen. Die Parteien h344tten sich Anfang Juni 1995 dar374ber geeinigt, dass die Vereinbarung vom Ja-nuar 1995 nicht mehr gelten solle, und die dort aufgef374hrten Mengen deutlich reduziert. Die Kl344gerin habe jedoch nicht schl374ssig dargelegt, dass sich die Par-teien 374ber die in dem Schreiben vom 8. Juni 1995 aufgef374hrten Mengen als verbindlich zu verg374tende Mindestmengen geeinigt h344tten. Eine schriftliche Ei-nigung liege nicht vor, da die Beklagte das Schreiben der Kl344gerin entgegen deren Aufforderung nicht gegengezeichnet habe. Auch nach den Grunds344tzen des kaufm344nnischen Best344tigungsschreibens sei kein Vertrag zustande ge-kommen. Bitte der Absender eines Schreibens um eine Gegenbest344tigung, lie-ge regelm344337ig kein Best344tigungsschreiben im Rechtssinne vor. Die Bitte um Gegenzeichnung ergebe keinen Sinn, wenn man eine bereits erzielte Einigung lediglich best344tigen und nicht erst den Vertragsschluss herbeif374hren wolle. Von einer dem Schreiben der Kl344gerin vorausgegangenen m374ndlichen Einigung der 22 - 10 - Parteien k366nne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der Wortlaut des Schrei-bens, nach dem der "nachstehende Vertrag" "ausgehandelt" worden sei, sowie die Bitte um Gegenzeichnung zeigten, dass die Kl344gerin selbst nicht von einem bereits m374ndlich geschlossenen Vertrag ausgegangen sei. Hinsichtlich der Stahlmengen, die die Beklagte entgegengenommen und deren Verg374tung sie damit geschuldet habe, l344gen die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs ebenfalls nicht vor. Das allein als Mahnung in Betracht kom-mende Schreiben der Kl344gerin vom 25. Oktober 1995 habe keinen Verzug aus-l366sen k366nnen, da der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits ein Zur374ckbehal-tungsrecht gem344337 247 320 BGB zugestanden habe. Mit dem als "vierte Mahnung" bezeichneten Schreiben vom 10. Oktober 1995 habe die Beklagte einen ihr ge-schuldeten Werklohnsaldo von 206.027,-- DM festgestellt und der Kl344gerin eine Zahlungsfrist bis zum 24. Oktober 1995 gesetzt. Gezahlt habe die Kl344gerin erst am 21. November 1995. Jedenfalls die "vierte Mahnung" sei der Kl344gerin zuge-gangen. Denn weil sich aufgrund der fortlaufenden Lieferungen der Beklagten beinahe t344glich der Saldo ihrer Forderungen ge344ndert habe, sei ohne Zugang dieser Mahnung nicht zu erkl344ren, warum die Kl344gerin im November 1995 der Beklagten genau den in jener Mahnung angegebenen Betrag gezahlt habe. 23 Schlie337lich fehle es auch hier an dem f374r Verzug erforderlichen Ver-schulden, da die Lieferengp344sse der Beklagten noch durch die von ihr im Fr374h-jahr 1995 angenommenen Ersatzauftr344ge verursacht worden seien. 24 b) Diese Ausf374hrungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. 25 - 11 - aa) (1) Rechtsfehlerhaft ist zun344chst die Annahme des Berufungsge-richts, die Beklagte m374sse den Inhalt des von ihr unbeantwortet gelassenen Schreibens der Kl344gerin vom 8. Juni 1995 nicht gegen sich gelten lassen, weil ein kaufm344nnisches Best344tigungsschreiben regelm344337ig nicht vorliege, wenn der Absender um Gegenbest344tigung bitte. 26 Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufm344nni-sche Vereinbarungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbest344tigung gebeten wurde, l344sst sich nicht allgemein entscheiden, sondern ist im Einzelfall zu pr374fen (vgl. BGH, Urt. v. 18.03.1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; RGZ 106, 414, 416; 104, 201, 202). Die Bitte um Gegenbest344tigung bringt keineswegs zwangsl344ufig oder auch nur regelm344337ig zum Ausdruck, dass der Inhalt des Schreibens einen Vertragsinhalt nur dann verbindlich festlegen soll, wenn die Gegenbest344tigung erfolgt. Mit der Bitte um Gegenbest344tigung kann auch lediglich das f374r den Empf344nger erkennbare Anliegen des Absenders verbunden sein, einen urkundlichen Beweis f374r den Zugang seines Schreibens und den Vertragsschluss in die H344nde zu bekommen (vgl. RGZ, aaO). Das Be-rufungsgericht durfte daher das Vorliegen eines kaufm344nnischen Best344tigungs-schreibens nicht allein unter Hinweis auf die erbetene Gegenzeichnung vernei-nen. Denkgesetzlich falsch ist das Argument des Berufungsgerichts, die Ein-gangsformulierung des Schreibens spreche entscheidend daf374r, dass die Kl344-gerin selbst nicht von einem bereits erfolgten Vertragsschluss ausgegangen sei und deshalb die Gegenzeichnung verlangt habe. Die Mitteilung, ein Vertrag sei ausgehandelt worden, ist regelm344337ig dahingehend zu verstehen, dass bereits ein Verhandlungsergebnis erzielt wurde, es also zu einem Vertragsschluss ge-kommen ist. Feststellungen, die ausnahmsweise ein abweichendes Verst344ndnis nahelegen k366nnten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. 27 - 12 - Im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht auf Grundlage der vorstehenden rechtlichen Beurteilung erneut zu pr374fen haben, ob das Schreiben der Kl344gerin vom 8. Juni 1995 als kaufm344nnisches Best344ti-gungsschreiben zu qualifizieren ist. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu beachten haben, dass die Durchf374hrung der Verg374tung wegen der notwendigen Anlieferung und Lagerung von Stahl - f374r die Beklagte erkennbar - mit erhebli-chem Aufwand und Risiko auf Seiten der Kl344gerin verbunden war. Wollte die Beklagte sich nicht verbindlich zur 334bernahme der genannten Verg374tungsmen-gen verpflichten, durfte die Kl344gerin deshalb erwarten, dass die Beklagte dem Schreiben unverz374glich widersprach, um Streitigkeiten und Missverst344ndnisse bei der weiteren Zusammenarbeit zu vermeiden. Daf374r spricht auch, dass es bei der Umsetzung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 zu Schwierigkei-ten gekommen war. F374r die Kl344gerin bestand deshalb Anlass, sich mit der Bitte um Gegenzeichnung in beweiskr344ftiger Weise der Verpflichtung der Beklagten zu vergewissern und sie damit zus344tzlich zur Durchf374hrung des Vertrags anzu-halten. Daf374r, dass der Inhalt des Best344tigungsschreibens mit der Gegenzeich-nung stehen oder fallen sollte, ist nach den bisherigen Feststellungen des Beru-fungsgerichts hingegen nichts ersichtlich. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei jedenfalls eine Einigung dahingehend erfolgt, dass die Verg374tungsmen-gen aus der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 nicht mehr h344tten gelten sollen, steht dazu in Widerspruch. 28 (2) Das Berufungsgericht h344tte ferner den Vortrag der Kl344gerin, am Vor-tag sei zwischen den Parteien eine mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 in-haltsgleiche m374ndliche Einigung 374ber verbindlich zu verg374tende Mindestmen-gen getroffen worden, nicht als unschl374ssig zur374ckweisen d374rfen. 29 - 13 - Wozu die Kl344gerin insoweit n344her h344tte vortragen m374ssen, wird vom Be-rufungsgericht nicht aufgezeigt. Es meint lediglich, der Eingangswortlaut des Schreibens und die Bitte um Gegenzeichnung spr344chen entscheidend gegen eine vorhergehende m374ndliche Einigung. Damit wendet sich das Berufungsge-richt allerdings nicht gegen die Schl374ssigkeit der Behauptung der Kl344gerin, son-dern sieht diese aufgrund des Inhalts des Schreibens nicht als erwiesen an. Diese tatrichterliche W374rdigung ist unabh344ngig von ihrer bereits oben aufge-zeigten denkgesetzlichen Fehlerhaftigkeit bereits deshalb f374r den Senat nicht bindend, weil das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht r374gt - verfah-rensfehlerhaft die zum Beweis der vorherigen m374ndlichen Einigung von der Kl344gerin benannten Zeugen L. und K. nicht vernommen hat. 30 Gelangt das Berufungsgericht bei seiner erneuten Pr374fung zu dem Er-gebnis, dass die Parteien nach den Grunds344tzen des kaufm344nnischen Best344ti-gungsschreibens oder m374ndlich eine Vereinbarung mit dem im Schreiben vom 8. Juni 1995 wiedergegebenen Inhalt abgeschlossen haben, wird es weiter zu erw344gen haben, ob darin monatliche Mengenvorgaben f374r die Werkleistung der Beklagten verbindlich vereinbart wurden und ob f374r diese Leistungen eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war, so dass die Beklagte deshalb ohne Mahnung in Verzug mit ihrer monatlichen Verg374tungsleistung gelangen konnte (247 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Dabei wird es zu ber374cksichtigen haben, dass die Kl344gerin zwar anders als bei der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 in dem Schreiben vom 8. Juni 1995 Zeitr344ume angegeben hat, innerhalb derer sie der Beklagten bestimmte Mengen Stahl zur Verg374tung bereit stellen wollte. Das muss indes nicht dazu f374hren, verbindlich vereinbarte Verg374tungsmengen zu kalenderm344337ig bestimmten Leistungszeiten anzunehmen. Denn die Verpflich-tung der Kl344gerin, k374nftig bestimmte Stahlmengen zu bestimmten Terminen bereitzustellen, konnte vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten der Parteien 31 - 14 - mit der Abwicklung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 auch dann sinn-voll sein, wenn die Beklagte weiterhin nur zur Reservierung von Kapazit344ten verpflichtet war, ohne verbindliche Verg374tungspflichten zu bestimmten Termi-nen zu 374bernehmen. bb) Das Berufungsgericht hat gepr374ft, ob die Beklagte unabh344ngig vom Abschluss einer Vereinbarung mit dem im Schreiben vom 8. Juni 1995 wieder-gegebenen Inhalt mit ihrer Werkleistung in Verzug geraten konnte, weil sie tat-s344chlich Stahl zur Bearbeitung von der Kl344gerin entgegengenommen hatte. Es l344sst offen, ob insoweit das Schreiben der Kl344gerin vom 25. Oktober 1995 als Mahnung anzusehen ist. Denn jedenfalls habe ein Lieferverzug der Beklagten auch hinsichtlich der zur Bearbeitung angenommenen Mengen nicht eintreten k366nnen, weil sich die Kl344gerin zum Zeitpunkt der m366glichen Inverzugsetzung durch die Mahnung der Beklagten bereits in Zahlungsverzug befunden habe. Dies begr374nde ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten, das ihren Lie-ferverzug ausschlie337e. 32 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Pr374fung den Abschluss einer Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juni 1995 annehmen und darin eine kalenderm344337ige Leistungszeitbestimmung erkennen, k366nnte auch f374r die von dieser Vereinbarung erfassten Mengen ein Lieferverzug der Beklagten ausscheiden, falls f374r deren Bearbeitung vor Verzugseintritt ein Leistungsver-weigerungsrecht bestanden haben sollte. Allerdings k366nnte die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom Juni 1995 ergeben, dass die Parteien damit ihre Gesch344ftsbeziehungen auf eine neue Grundlage stellen und deshalb im Hinblick auf ihre k374nftig geschuldeten Leistungen keine vor Abschluss dieser Vereinbarung entstandenen Leistungsverweigerungsrechte mehr geltend ma-chen wollten. 33 - 15 - (1) Bei im Gegenseitigkeitsverh344ltnis stehenden Leistungspflichten schlie337t allein das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach 247 320 Abs. 1 BGB den Verzug des Schuldners aus (vgl. BGHZ 84, 42, 44; BGH, Urt. v. 07.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53). Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass sich die Kl344gerin mit den in dem als "vierte Mahnung" be-zeichneten Schreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1995 aufgelisteten und ab August 1995 datierenden Rechnungsbetr344gen in einem Zahlungsr374ckstand von insgesamt 206.027,35 DM befand, der von der Kl344gerin am 21. November 1995 ausgeglichen wurde. Dies greift die Revision nicht an. Sie beanstandet lediglich die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das vorbezeichnete Mahnschreiben der Kl344gerin zugegangen sei und die Kl344gerin in Zahlungsver-zug gesetzt habe. Hierauf kommt es indes, anders als auch das Berufungsge-richt meint, nicht an, weil sich das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 320 Abs. 1 BGB bereits aus der F344lligkeit der Rechnungen ergibt. Solange der Be-klagten aufgrund f344lliger Zahlungsanspr374che f374r erbrachte Verg374tungsleistun-gen nach 247 320 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, konnte sie also nicht mit ihren Werkleistungen in Verzug geraten. Die f374r das Leis-tungsverweigerungsrecht erforderliche Gegenseitigkeit von Zahlungsanspr374-chen der Beklagten und Leistungsanspr374chen der Kl344gerin ist gegeben. 34 Haben die Parteien die im Schreiben vom 8. Juni 1995 genannten monat-lichen Mengenvorgaben verbindlich vereinbart, so liegt ein Werkvertrag mit Sukzessivlieferungscharakter vor. Bei einem Sukzessivlieferungsvertrag be-steht Gegenseitigkeit nicht nur hinsichtlich der zu der jeweiligen Teilleistung ge-h366rigen Forderung, sondern auch hinsichtlich noch offener Forderungen aus anderen - vorliegend der bereits abgerechneten - Teilleistungen (vgl. BGH, Urt. 35 - 16 - v. 15.02.1967 - VIII ZR 223/64, DB 1967, 1623; RGZ 68, 17, 22; 120, 193, 196; Emmerich in M374nchKomm. BGB, 4. Aufl., 247 320 Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht dagegen nach erneuter Verhandlung wie-derum eine Vereinbarung der Parteien 374ber die verbindliche Verg374tung be-stimmter Stahlmengen vor oder mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 verneinen und lediglich eine deutliche Reduzierung der Mengen annehmen sollte, die ein-zuhalten die Beklagte nur versuchen wollte, w374rde f374r ein Leistungsverweige-rungsrecht der Beklagten bez374glich der Gegenseitigkeit nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht h344lt f374r diesen Fall zutreffend einen Verzug der Beklagten hinsichtlich der Mengen f374r denkbar, deren Bearbeitung die Beklagte schuldete, weil sie sie entgegengenommen hatte, wobei es als verzugsbegr374ndende Mah-nung insoweit das Schreiben der Kl344gerin vom 25. Oktober 1995 in Betracht zieht. Die Bearbeitung der angelieferten Mengen w344re dann jedenfalls weiterhin auf Grundlage der mit Ausnahme der Mengenkorrektur fortgeltenden Vereinba-rung vom 19./20. Januar 1995 erfolgt, die als Rahmenvertrag wesentliche Be-dingungen der Verg374tungsauftr344ge regelte, insbesondere den Werklohn und die Abmessungen des zu verg374tenden Stahls. Damit st374nden auch hier die Zah-lungs- und Verg374tungsanspr374che aus den einzelnen Anlieferungen, vermittelt 374ber den bestimmte Bedingungen im Gegenseitigkeitsverh344ltnis der Parteien festlegenden Rahmenvertrag, untereinander ebenfalls im Gegenseitigkeitsver-h344ltnis. Auch in einem solchen Fall besteht nicht anders als bei Sukzessiv- und Dauerlieferungsvertr344gen (vgl. dazu Emmerich, aaO; Otto in Staudinger, BGB, Bearb. 2001, 247 320 Rdn. 34) Gegenseitigkeit zwischen den wechselseitigen Leistungspflichten der Parteien aus den verschiedenen Einzelvertr344gen und damit gegebenenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich noch aus-stehender Teilleistungen. 36 - 17 - (2) Auf Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen l344sst sich jedoch nicht entscheiden, ob und inwieweit der Beklagten ein Leis-tungsverweigerungsrecht wegen noch offener Werklohnforderungen gegen die Kl344gerin zustehen k366nnte. Hatten die Parteien entsprechend dem Schreiben der Kl344gerin vom 8. Juni 1995 eine monatliche Mindestverg374tung von 1.000 t ab Juli desselben Jahres vereinbart, konnte die vorleistungspflichtige Beklagte mit ihren daraus resultierenden Leistungspflichten ab 1. August 1995 in Verzug ge-raten. Befand sie sich im Schuldnerverzug, was das Berufungsgericht mit rechtsfehlerhaften Erw344gungen verneint hat und daher zugunsten der Revision zu unterstellen ist, war die Kl344gerin gem344337 247 320 Abs. 1 BGB dazu berechtigt, die Zahlung f374r Leistungen der Beklagten zu verweigern, bis die Beklagte ihren Verzug beseitigt hatte. Solange war ausgeschlossen, dass die Beklagte sich wegen Nichtzahlung nach dem 1. August 1995 f344lliger Rechnungen auf ein Lei-stungsverweigerungsrecht nach 247 320 Abs. 1 BGB berufen konnte. Denn der Schuldner, der sich in Leistungsverzug befindet, kann nicht zur Abwehr der Verzugsfolgen geltend machen, dass der Gl344ubiger seiner erst nach Eintritt des Leistungsverzuges entstehenden Zahlungspflicht nicht nachgekommen sei (vgl. Sen.Urt. v. 08.11.1994 - X ZR 104/91, NJW-RR 1995, 564, 565 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird demgem344337 aufzukl344ren haben, ob und wann die Beklag-te mit welchen Mengen in Schuldnerverzug geraten konnte und ab wann und f374r welche Zeitr344ume f374r sie ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Zahlungs-verzugs der Kl344gerin gem344337 den vorstehenden Grunds344tzen in Betracht kommt. Dabei wird es auch Feststellungen zur F344lligkeit der Rechnungen der Beklagten nachzuholen haben. 37 cc) Schlie337lich durfte das Berufungsgericht einen Schuldnerverzug der Beklagten f374r die Monate Juni bis Dezember 1995 nicht mit der Erw344gung ver-neinen, ein Verschulden liege nicht vor, da etwaige Minderlieferungen der Be- 38 - 18 - klagten auf die bis Mai 1995 wegen nur geringf374giger Anlieferungen der Kl344ge-rin angenommenen Ersatzauftr344ge zur374ckzuf374hren seien. Die Revision r374gt in-soweit mit Recht, dass solche Ersatzauftr344ge eine Verfehlung der Mengenvor-gaben aus einer erst am 7./8. Juni 1995 abgeschlossenen Vereinbarung nicht entschuldigen k366nnen. Die eigenen Kapazit344tsgrenzen h344tte die Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung ber374cksichtigen k366nnen und m374ssen. dd) Das Schreiben der Kl344gerin vom 8. Juni 1995 sieht eine monatliche Mindestmenge von 1.000 t erst ab Juli 1995 vor, so dass die Beklagte erstmals ab dem 1. August 1995 in Verzug geraten konnte. Demgem344337 hat das Beru-fungsurteil im Ergebnis insoweit Bestand, als es bis zu diesem Zeitpunkt Scha-densersatzanspr374che verneint hat. 39 3. Januar bis Juni 1996 40 F374r die Zeit von Januar bis Juni 1996 ergeben sich die Leistungspflichten der Beklagten aus der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995. Auf der Grund-lage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen sich insoweit die Voraussetzungen eines Schuldnerverzugs der Beklagten nicht verneinen. 41 a) Das Berufungsgericht wertet die in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995 unter den Ziffern 2 und 3 garantierte Fertigmeldung be-stimmter Verg374tungsmengen f374r die Monate Januar und Februar 1996 als Ver-g374tungsverpflichtung mit kalenderm344337iger Leistungszeitbestimmung nach 247 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Das ist eine tatrichterliche W374rdigung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen l344sst. Daf374r spricht zudem, dass unter Ziffer 1 der Vereinbarung Anliefertermine und Anliefermengen des zu verg374tenden Stahls konkret vorgegeben sind. Ob die in Ziffer 5 der Vereinbarung f374r die Zeit von 42 - 19 - M344rz bis Juni 1996 geregelte Reservierung einer Verg374tungskapazit344t von 1.000 t Stahl je Monat entsprechend zu bewerten ist, so dass die Beklagte auch hier ohne Mahnung der Beklagten mit Ablauf des jeweiligen Monats in Leis-tungsverzug geraten konnte, hat das Berufungsgericht offen gelassen und ist daher im Rahmen der revisionsrechtlichen Pr374fung zugunsten der Kl344gerin zu unterstellen. b) Das Berufungsgericht h344lt sodann einen Zahlungsverzug der Kl344gerin, der den Lieferverzug der Beklagten ausschlie337en w374rde, zwar f374r wahrschein-lich, jedoch nicht sicher festzustellen. Aus den unstreitigen Zahlungen der Kl344-gerin ergebe sich indes, dass sie nach Begleichung der bis Ende September 1995 erteilten Rechnungen (Zahlung am 21. November 1995) f374r weitere Leis-tungen der Beklagten in den Monaten Oktober 1995 bis Januar 1996 bis zum 12. Februar 1996 keine Zahlungen geleistet habe. Ein Zahlungsr374ckstand be-st374nde selbst dann, wenn entsprechend dem Vorbringen der Kl344gerin ein Zah-lungsziel bis zum Ende des auf die Rechnungen folgenden Monats vereinbart gewesen sein sollte. Mit Schreiben vom 23. M344rz 1996 habe die Kl344gerin den R374ckstand 374berdies mittelbar einger344umt, da der damit 374bersandte Scheck 374-ber 255.645,60 DM dem Ausgleich der bis Ende Februar 1996 f344lligen Rech-nungen gedient habe. Einzelheiten hierzu hat das Berufungsgericht jedoch of-fen gelassen, da die Kl344gerin trotz mehrfacher Hinweise einen Schaden auch nicht ansatzweise dargelegt habe. 43 Wie dargelegt, kann der Beklagten grunds344tzlich wegen f344lliger Rech-nungen ein Leistungsverweigerungsrecht nach 247 320 Abs. 1 BGB zustehen, ohne dass es daf374r eines Zahlungsverzugs der Kl344gerin bedarf. Um festzustel-len, ob und f374r welchen Zeitraum der Beklagten tats344chlich ein solches Leis-tungsverweigerungsrecht zustand, reicht es allerdings mit R374cksicht auf einen 44 - 20 - vom Berufungsgericht nicht ausgeschlossenen, zeitlich fr374heren Leistungsver-zug der Beklagten (vgl. oben 2 b bb 2) nicht aus, dass der Beklagten Werklohn-anspr374che f374r seit Oktober 1995 erbrachte Verg374tungsleistungen zustanden. Bez374glich Werklohnforderungen, die ihre Grundlage noch nicht in der Vereinba-rung vom 21. Dezember 1995 haben, wird das Berufungsgericht zudem zu pr374-fen haben, ob diese ein Leistungsverweigerungsrecht f374r die nach dieser Ver-einbarung geschuldeten Verg374tungsleistungen begr374nden konnten. Einleitend hei337t es in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995, die Beklagte habe zuge-sagt, in der Zeit von Juli bis Dezember 1995 9.000 t Stahl f374r die Kl344gerin zu verg374ten und auszuliefern, tats344chlich seien aber nur ca. 2.800 t Stahl geliefert worden. Um "gro337e Schwierigkeiten" zu vermeiden, seien daher die in der Ver-einbarung niedergelegten Regelungen "ab sofort zu realisieren". Dies legt nahe, dass nach dem Willen der Parteien die fr374heren Probleme bei der Auftragsab-wicklung, deren Beseitigung die Vereinbarung gerade diente, auf die Durchf374h-rung der Vereinbarung keinen Einfluss haben und fr374her entstandene Leis-tungsverweigerungsrechte insoweit ausgeschlossen sein sollten. 4. Verzugsschaden 45 a) Entgangener Gewinn 46 Mit Erfolg greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts an, die Kl344gerin habe einen auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten Verzugs-schaden nicht dargelegt, und zwar nicht einmal in einer Weise, die eine Scha-denssch344tzung nach 247 287 ZPO erm366gliche. 47 aa) Das Berufungsgericht f374hrt am Beispiel der Verg374tungsverpflichtung der Beklagten f374r Januar 1996 aus, f374r die Schadensberechnung m374sse be- 48 - 21 - kannt sein, welche Stornierungen oder Mindererl366se Folge dieser unzureichen-den Monatslieferung gewesen seien. Nicht ausreichend sei die von der Kl344gerin statt dessen vorgenommene Berechnung, bei der sie die nach einem Preisver-fall durchschnittlich von ihr erzielten Erl366se mit den nach ihrer urspr374nglichen Planung und Vertr344gen mit ihren Abnehmern erwarteten Erl366sen vergleiche. Die von der Kl344gerin der Durchschnittsberechnung zugrunde gelegten Stahlmengen seien 374berh366ht. Folge man dem Vortrag der Kl344gerin zu den von der Beklagten geschuldeten Mindestmengen, ergebe sich ein Lieferausfall von etwa 11.000 t (geschuldete ca. 17.000 t abz374glich gelieferter 5.566,56 t). Ihrer Schadensbe-rechnung lege die Kl344gerin dagegen mehr als die doppelte Menge zugrunde, n344mlich 23.420,1 t (11.898 t aus Lieferungen nach England und 11.522,1 t aus Auftragsstornierungen). Das k366nne zu keiner zutreffenden Schadensermittlung f374hren. Da ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin nur f374r die 1996 f344lligen Lieferungen in Betracht komme, d374rften zudem nur in diesem Jahr entstandene Einbu337en ber374cksichtigt werden. Dies gelte insbesondere, weil es gerade 1996 zu einem ausgepr344gten Preisverfall auf dem Stahlmarkt gekommen sei. Es ver-biete sich deshalb, f374r die Berechnung eines durchschnittlichen Schadens Ge-winne zu ber374cksichtigen, die 1995 zu erzielen gewesen w344ren. Auftragsstor-nierungen ihrer Kunden h344tten nach dem von der Kl344gerin vorgelegten Wirt-schaftspr374fergutachten haupts344chlich das Jahr 1996 betroffen. In dem Gutach-ten beschriebene Einzelbeispiele deuteten 374berdies darauf hin, dass nicht allein ein Lieferverzug der Beklagten, sondern auch Vertr344ge ohne feste Preisverein-barungen urs344chlich f374r Nachverhandlungen und Auftragsstornierungen gewe-sen seien. bb) Mit diesen Ausf374hrungen hat das Berufungsgericht die Anforderun-gen an die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns (247 252 49 - 22 - BGB) und die insoweit er366ffnete M366glichkeit der Schadenssch344tzung (247 287 ZPO) verkannt. Nach 247 252 Satz 2 BGB gilt derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gew366hnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umst344nden, ins-besondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschein-lichkeit erwartet werden konnte. Ist danach ersichtlich, dass ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt wor-den w344re. Zweck der Bestimmung ist es, dem Gesch344digten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224; 100, 36, 49; Sen.Urt. v. 26.07.2005 - X ZR 134/04, NJW 2005, 3348). Volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden w344re, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 392, 398; 100, 36, 50; Sen., aaO). Insoweit d374rfen an das Vorbringen eines Unternehmens, ihm seien er-wartete Gewinne entgangen, wegen der mit dem Schadensnachweis regelm344-337ig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO 247 287 Abs. 1 - Gewinnentgang 6). 50 Vorliegend hat die Kl344gerin im Einzelnen zu den ihr f374r Lieferungen im zweiten Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 erteilten Kundenbestellun-gen nach Auftragsnummer, Datum, Besteller, Tonnagen und Preisen vorgetra-gen und die Bestellungen in Kopie (Anl. K 25-89) vorgelegt. Sie hat au337erdem unter Hinweis auf ihre Aufstellung "B. Lieferungen" (Anl. K 94) und die Vorlage von Rechnungen und Kreditnoten (Anl. K 95-100) sowie sp344ter erg344n-zend und korrigierend unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes Wirt-schaftspr374fergutachten nach Rechnungsdatum, Nummer, Tonnagen, Preisen, Gutschriften und Bestellern (vgl. die Auswertungen nach Anl. 1 und Anl. 3 zum Wirtschaftspr374fergutachten) dargelegt, zu welchen Preisen sie die Lieferungen 51 - 23 - der Beklagten (nach ihrem Vorbringen insgesamt 5.566,56 t) tats344chlich an ihre Besteller weiterver344u337ern konnte. Als Anlagen K 108 und K 109 hat die Kl344ge-rin ferner Aufstellungen vorgelegt, die nach ihrem Vorbringen die einzelnen Stornierungen von Kundenbestellungen beinhalten. Schlie337lich hat sie auch ihre Eigenkosten (1.040,-- DM/t unbehandelten Stahls) benannt. Damit hat die Kl344gerin Ausgangs- und Ankn374pfungstatsachen f374r eine Wahrscheinlichkeitsprognose nach 247 252 BGB und eine daran ankn374pfende Schadenssch344tzung nach 247 287 ZPO dargelegt. Danach h344tte das Berufungs-gericht eine Schadenssch344tzung wegen eines Mindererl366ses nicht zur374ckwei-sen d374rfen, der nach dem Vorbringen der Kl344gerin daraus resultiert, dass sie den von der Beklagten gelieferten Stahl infolge des Verg374tungsverzuges nur zu geringeren Preisen als urspr374nglich vorgesehen ver344u337ern konnte. 52 Allerdings muss das Berufungsgericht bei seiner Schadenssch344tzung un-ter Ber374cksichtigung der nachfolgenden Ausf374hrungen die einzelnen vom Kl344-ger geltend gemachten Schadenspositionen den vom Berufungsgericht festge-stellten Verzugszeiten und -mengen der Beklagten zuordnen und den Scha-densersatz entsprechend begrenzen. 53 (1) Mindererl366se wegen verz366gerter Verg374tung von Stahl 54 Die Angaben der Kl344gerin zu ihren Kundenbestellungen und den von ihr tats344chlich erzielten Ver344u337erungserl366sen aus Lieferungen der Beklagten er-lauben es, den durchschnittlichen Wert der Kundenbestellungen je Tonne (f374r s344mtliche Bestellungen 1.234,-- DM) mit dem durchschnittlichen Erl366s aus den Lieferungen der Beklagten (1.047,17 DM) zu vergleichen. Wenn keine anderen Ursachen ersichtlich sind, spricht dann eine erhebliche Wahrscheinlichkeit da- 55 - 24 - f374r, den betr344chtlichen Mindererl366s darauf zur374ckzuf374hren, dass die Kl344gerin - wie von ihr vorgetragen und f374r das Revisionsverfahren zu unterstellen - infol-ge des Verzugs der Beklagten ihren eigenen Lieferverpflichtungen nicht zuver-l344ssig und rechtzeitig nachkommen und deshalb die im Bestellzeitpunkt verein-barten Preise nicht mehr durchsetzen konnte. Der vom Berufungsgericht fest-gestellte Preisverfall auf dem Stahlmarkt 1996 kann dabei ein zus344tzlicher An-haltspunkt daf374r sein, dass die Abnehmer der Kl344gerin nicht mehr bereit waren, f374r unzureichende und verz366gerte Lieferungen, die in diesem Zeitraum erfolg-ten, die urspr374nglichen Bestellpreise zu akzeptieren. Revisionsrechtlich binden-de Feststellungen, nach denen die negative Abweichung des durchschnittlichen Bestellwertes vom durchschnittlichen Erl366s nicht entscheidend auf dem Verzug der Beklagten beruhen kann, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Insbe-sondere hat es nicht festgestellt, dass die von der Kl344gerin vorgetragenen Be-stellpreise insgesamt oder teilweise nicht verbindlich waren. Steht der Ersatzanspruch dem Grunde nach fest, wovon mangels gegen-teiliger tats344chlicher Feststellungen des Berufungsgerichts f374r die revisions-rechtliche Pr374fung auszugehen ist, und besteht eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit daf374r, dass ein als entgangener Ge-winn ersatzpflichtiger Schaden entstanden ist, l344sst sich jedoch die genaue Schadensh366he nicht sicher ermitteln, so darf die Klage grunds344tzlich nicht voll-st344ndig abgewiesen werden. Vielmehr muss der Tatrichter im Rahmen des M366glichen den Schaden sch344tzen (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997; Sen.Urt. v. 05.12.1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775; Urt. v. 01.02.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341). Auch wenn die vom Gesch344digten zur Schadensh366he vorgetragenen Umst344nde L374cken oder Un-klarheiten aufweisen, muss der Tatrichter nach pflichtgem344337em Ermessen be-urteilen, ob nach 247 287 ZPO nicht wenigstens die Sch344tzung eines Mindest- 56 - 25 - schadens m366glich ist (vgl. Sen.Urt. v. 01.02.2000, aaO). Eine Sch344tzung darf erst dann unterlassen werden, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte v366l-lig in der Luft h344ngen w374rde und daher willk374rlich w344re (vgl. BGHZ 91, 243, 256/257). Die aus den Bestellwerten und den tats344chlichen Verkaufswerten errech-nete durchschnittliche Erl366sdifferenz pro Tonne stellt grunds344tzlich einen greif-baren, auf gesicherter Grundlage ermittelten Anhaltspunkt f374r die Sch344tzung der Schadensh366he dar. Das folgt daraus, dass - wie revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist - die Kl344gerin bei ordnungsgem344337er Vertragserf374llung der Beklag-ten ihre Abnehmer rechtzeitig zu den vereinbarten Preisen h344tte beliefern k366n-nen. Eine auf den relevanten Bestell- und Verzugszeitraum abstellende Durch-schnittsberechnung erscheint bei der vorliegenden Fallgestaltung auch deshalb sachgerecht, weil die Parteien ein Mengengesch344ft vereinbart hatten, bei dem es im Belieben der Kl344gerin stand, welche Auftr344ge ihrer Kunden sie mit den von der Beklagten verg374teten Stahlmengen jeweils erf374llte. Die von der Beklag-ten monatlich geschuldeten Mengen verg374teten Stahls lassen sich demgem344337 nicht Kundenbestellungen bei der Kl344gerin derart zuordnen, dass es entspre-chend der Forderung des Berufungsgerichts m366glich w344re, z.B. die Verz366ge-rung bei der f374r Januar 1996 geschuldeten Verg374tungsleistung auf eine konkre-te Kundenbestellung zu beziehen und so zu einem bestimmten Mindererl366s zu gelangen, der mit entsprechend ermittelten Mindererl366sen aus anderen Ver-zugsmonaten addiert werden m374sste, um den Verzugsschaden zu ermitteln. 57 Das Berufungsgericht durfte von einer Schadenssch344tzung auch nicht mit der Begr374ndung absehen, die Kl344gerin habe der Durchschnittsberechnung deutlich 374berh366hte Mengen zugrunde gelegt. Das Berufungsgericht hat f374r die Jahre 1995 und 1996 eine von der Beklagten geschuldete Mindestmenge von 58 - 26 - ca. 17.000 t angenommen. Die von der Kl344gerin f374r Liefermengen im zweiten Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 aufgelisteten Kundenbestellungen belaufen sich auf insgesamt 15.383 t. Diese Menge hat die Kl344gerin auch ihrer Berechnung des durchschnittlichen Bestellwertes zugrunde gelegt. Nach diesen Zahlen h344tte die Kl344gerin mit der geschuldeten Mindestverg374tungsmenge s344mt-liche von ihr aufgef374hrten Besteller beliefern k366nnen. Ferner durfte das Berufungsgericht eine Schadenssch344tzung nicht mit dem Hinweis zur374ckweisen, Verzug komme allein f374r die im Jahr 1996 f344lligen Verg374tungsleistungen der Beklagten in Betracht, was es ausschlie337e, eine Be-rechnung (auch) nach den 1995 entstandenen Einbu337en vorzunehmen. Da die Kl344gerin ihre Kundenbestellungen offen gelegt hat, w344re es dem Berufungsge-richt m366glich gewesen, nur die f374r Lieferungen im ersten Quartal 1996 vorhan-denen Kundenbestellungen der Schadenssch344tzung zugrunde zu legen. Den danach ma337geblichen Bestellwert h344tte das Berufungsgericht zum Zwecke der Schadenssch344tzung mit dem von der Kl344gerin errechneten tats344chlich erzielten Durchschnittserl366s f374r alle ihre Lieferungen an Kunden vergleichen k366nnen. Denn im Hinblick auf den 1996 eingetretenen Preisverfall wird der f374r Lieferun-gen der Kl344gerin an ihre Kunden 1996 tats344chlich erzielte durchschnittliche Er-l366s jedenfalls nicht 374ber dem von der Kl344gerin f374r s344mtliche Lieferungen des von der Beklagten verg374teten Stahls berechneten Durchschnittserl366s liegen. Der Kl344gerin w374rde auf dieser Grundlage also nicht mehr zugesprochen, als ihr zusteht. 59 (2) Stornierungsschaden 60 Die Kl344gerin hat ferner entgangenen Gewinn mit der Begr374ndung ver-langt, wegen der verz366gerten und unterbliebenen Bearbeitung von Stahl h344tten 61 - 27 - ihre Abnehmer in H366he von 11.522,1 t Auftr344ge storniert. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass sich das Berufungsgericht in diesem Zusammen-hang mit den zur Substantiierung des Anspruchs von der Kl344gerin dargelegten Ausgangs- und Ankn374pfungstatsachen (mit den Kunden der Kl344gerin vereinbar-te Durchschnittspreise, Eigenkosten) auseinandergesetzt hat. Das wird nach-zuholen sein. b) Ersatzverg374tung in England 62 Das Berufungsgericht nimmt an, die der Kl344gerin im Zusammenhang mit dem Transport von Stahl nach England entstandenen Mehrkosten (zuletzt von der Kl344gerin auf 728.303,43 DM beziffert) seien kein Verzugsschaden im Sinne von 247 286 Abs. 1 BGB a.F., sondern ein Nichterf374llungsschaden, der nach 247 326 Abs. 1 BGB a.F. zu beurteilen sei. 63 Hierbei 374bersieht das Berufungsgericht, dass die Mehrkosten f374r den Transport von urspr374nglich zur Verg374tung durch die Beklagte vorgesehenen Stahl nach England grunds344tzlich kausal auf einem Leistungsverzug der Be-klagten beruhen und dann jedenfalls auch als Verzugsschaden geltend ge-macht werden k366nnen. Der Verzugsschaden umfasst den entgangenen Ge-winn. Dieser berechnet sich aus dem von der Kl344gerin f374r eine verg374tete Stahl-menge vereinbarten Verkaufspreis abz374glich ihrer Gestehungskosten inklusive des mit der Beklagten f374r die W344rmebehandlung vereinbarten Entgelts. Musste die Kl344gerin zus344tzlichen Aufwand in Form eines Transports von Stahl nach England auf sich nehmen, um ihren Kunden die von der Beklagten geschuldete Leistung zu erbringen, mindert dies ihren Gewinn aus dem Kundengesch344ft. Solche Transportkosten k366nnen deshalb grunds344tzlich als Verzugsschaden be-r374cksichtigungsf344hig sein. Allerdings kann die Kl344gerin f374r eine bestimmte 64 - 28 - Stahlmenge nicht doppelten Verzugsschaden geltend machen. Eine solche Doppelberechnung k366nnte hinsichtlich der Mehrkosten f374r den Transport nach England vorliegen. Denn die von der Kl344gerin ihrer Schadensberechnung f374r Auftragsstornierungen und verz366gerte Verg374tung zugrunde gelegten Mengen (11.552,1 t einerseits und 5.566,46 t andererseits) erreichen die Mindestmenge an Stahl (ca. 17.000 t), deren Verg374tung die Beklagte nach den von der Revisi-on insoweit unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts maximal schuldete. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern weitere von der Beklagten zu behandelnde Stahlmengen nach England verbracht sein k366nnen. Insbesondere wurden stornierte Auftr344ge gerade 374berhaupt nicht, also auch nicht mit in Eng-land verg374tetem Stahl, ausgef374hrt. 65 II. Anspr374che aus 247 326 Abs. 1 BGB a.F. 66 1. Anspr374che der Kl344gerin auf Schadensersatz wegen Nichterf374llung ge-m344337 247 326 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht insgesamt verneint. Hin-sichtlich der im Jahr 1995 von der Beklagten geschuldeten Verg374tungsleistun-gen fehle es am Schuldnerverzug. F374r das Jahr 1996 mangele es zumindest an der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Eine solche sei ins-besondere dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Kl344gerin vom 2. Mai 1996 nicht zu entnehmen. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe Verg374tungsleistungen erbracht und die Erf374llung nicht endg374ltig verweigert. Dem Gesamtverhalten der Beklagten k366n-ne kein fehlender Wille zur ordnungsgem344337en Vertragserf374llung entnommen werden. Die Verz366gerungen im Jahr 1995 seien durch die nur schleppend er-folgten Anlieferungen der Kl344gerin bedingt gewesen. Mangels Verzugs der Be- 67 - 29 - klagten im Jahre 1995 k366nnten Verz366gerungen zu Beginn des Jahres 1996 kei-nesfalls zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung f374hren. 2. Dies greift die Revision letztlich ohne Erfolg an. 68 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Anwaltsschreiben vom 2. Mai 1996 sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht zu entneh-men, wird von der Revision nicht beanstandet und l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts ist re-visionsrechtlich davon auszugehen, dass es f374r die Jahre 1995 und 1996 ins-gesamt an diesem Erfordernis fehlt. 69 Die Revision meint jedoch, nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sei die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ge-wesen, weil angesichts der von ihr angenommenen Ersatzauftr344ge eine Leis-tung der Beklagten innerhalb einer angemessenen Nachfrist ausgeschlossen und eine Nachfristsetzung - jedenfalls w344hrend des Jahres 1995 - sinnlos ge-wesen sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Nachfristsetzung mit Ab-lehnungsandrohung soll dem Schuldner die Folgen eines weiteren vertragswid-rigen Verhaltens noch einmal nachdr374cklich vor Augen f374hren und ihm eine letzte M366glichkeit zur Erf374llung des Vertrags er366ffnen. Sinnlos und als blo337e Formalie 374berfl374ssig ist sie erst dann, wenn ausgeschlossen erscheint, dass der Schuldner durch sie zur Erf374llung veranlasst wird (vgl. BGHZ 104, 6, 13; BGH, Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49). Dies kann der Fall sein, wenn der Schuldner - etwa wegen eines Rechtsmangels - offenkundig zur Be-wirkung der vertragsgem344337en Leistung au337erstande ist oder durch sein Verhal-ten die endg374ltige Weigerung zur Leistungserbringung zum Ausdruck bringt (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1985 - VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843; Urt. v. 70 - 30 - 08.11.1991 - V ZR 139/90, NJW 1992, 905, 906; Urt. v. 24.10.1997 - V ZR 187/96, NJW 1998, 534, 535; Emmerich in M374nchKomm., BGB, 4. Aufl., 247 326 Rdn. 79 f.). Beides ist vorliegend nicht zu erkennen. Auch nach der Her-einnahme von Ersatzauftr344gen hatte es die Beklagte selbst in der Hand, der Kl344gerin ihre Verg374tungskapazit344ten vorrangig zur Verf374gung zu stellen oder sie etwa durch Einstellung weiterer Arbeitskr344fte und zus344tzliche Schichten zu erh366hen. Selbst wenn man einen Verzug der Beklagten mit ihren im Jahr 1995 geschuldeten Verg374tungsleistungen unterstellt, erscheint es daher keineswegs ausgeschlossen, dass eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung sie zur Vertragserf374llung veranlasst h344tte. III. Verlust von Stahl 71 Keinen Bestand haben kann das Berufungsurteil, soweit es Schadenser-satzanspr374che der Kl344gerin wegen Verlustes von Stahl verneint hat. 72 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Kl344gerin habe die Vorausset-zungen eines Schadensersatzanspruchs wegen des Verlustes von Stahl nicht schl374ssig dargelegt. Es weist wegen der verlorenen Mengen auf den wechseln-den Vortrag der Kl344gerin hin und f374hrt aus, nicht nur das urspr374ngliche Vorbrin-gen der Kl344gerin sei unzureichend gewesen, sondern auch ihr korrigierter Vor-trag, der zu einer Verlustmenge von 221,918 t f374hre. Die von der Kl344gerin vor-gelegte Aufstellung "B. Lieferungen" (Anl. K 94), aus der sich die von der Beklagten ausgelieferte Menge verg374teten Stahls ergeben solle, sei nicht stimmig, weil eine Summierung der aufgelisteten Stahlmengen zu einer geringeren Menge f374hre als von der Kl344gerin selbst angegeben. Gleiches sei dem von der Kl344gerin eingereichten Wirtschaftspr374fergutachten zu entnehmen, in dem Vermutungen 374ber die Ursache der Unstimmigkeit ge344u337ert w374rden und 73 - 31 - in welchem es au337erdem hei337e, eine abschlie337ende Pr374fung der Vollst344ndigkeit der Aufstellung sei mangels Einsichtsm366glichkeit in die Buchhaltung oder in die Jahresabschl374sse 1995 und 1996 der Kl344gerin nicht m366glich gewesen. Es er-scheine auch nicht ausgeschlossen, dass der Kl344gerin Auslieferungen von ver-g374tetem Stahl an ihre Endabnehmer (zun344chst) nicht mitgeteilt worden und die von der Kl344gerin ausgewerteten Rechnungen und Lieferscheine deshalb unvoll-st344ndig seien. Angesichts der detaillierten Auflistung der Beklagten 374ber Verg374-tungsleistungen, welche sie gegen374ber der Kl344gerin unbeanstandet abgerech-net habe, sei der Sachvortrag der Kl344gerin zur Anspruchsbegr374ndung nicht aus-reichend. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 74 Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach 247 280 Abs. 1 BGB a.F. in Betracht kommt, wenn Stahl, den die Kl344gerin der Beklagten zur Verg374tung 374berlassen hat, verloren worden ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hatte das Berufungsgericht auch 374ber diese Schadensposition zu entscheiden. Die Kl344gerin hatte sie gem344337 dem Protokoll 374ber die Berufungsverhandlung vom 13. Mai 2003 nicht fallen gelassen. Vielmehr wurde dort nur der Herausgabean-trag f374r bei der Beklagten noch vorhandenen Stahl der Kl344gerin anders gefasst, nachdem ihn die Beklagte f374r eine Stahlmenge von 546,73 t anerkannt hatte. Der Anspruch wegen verlorener 221,918 t Stahl wird davon unabh344ngig ver-folgt. 75 Die Kl344gerin hat die Menge verlorenen Stahls auf der Grundlage der Dif-ferenz zwischen der von der Beklagten zur Verg374tung angenommenen Stahl-menge und der Menge, die sie wieder ausgegeben hat, ermittelt. Die Mengen 76 - 32 - belaufen sich nach dem letzten Vortrag der Kl344gerin auf 6.335,208 t einerseits und 5.566,56 t andererseits. Die Differenz von 768,648 t hat sie um noch bei der Beklagten unstreitig vorhandene 546,73 t gek374rzt und ist so zu einer verlo-renen Menge von 221,918 t gelangt. Diese Schadensermittlung durfte das Be-rufungsgericht nur dann als unschl374ssig ansehen, wenn der Vortrag der Kl344ge-rin zu den Eingangs- und Ausgabemengen bei der Beklagten f374r eine derartige Berechnung unzureichend war. Dies w344re der Fall, wenn die Angaben offen-kundig aus der Luft gegriffen w344ren oder wenn erkennbar w344re, dass die Grundlage f374r die Mengenermittlung unzutreffend oder unvollst344ndig ist. Dass die Eingangsmengen von der Kl344gerin auf zutreffender Grundlage ermittelt wurden, ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen. Die von ihm getroffenen Feststellungen geben auch keine Grund-lage f374r den Schluss, die Kl344gerin habe bei der Ermittlung der Ausgabemengen nicht s344mtliche Auslieferungen ber374cksichtigt. In dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Wirtschaftspr374fergutachten der Kl344gerin wird ausgef374hrt, in die Auflistung der Ausgabemenge "B. Lieferungen" (Anl. K 94) seien noch zwei weitere nach Tonnen und Endabnehmer bezeichnete Liefermengen aufzunehmen, um - bis auf eine unbedeutende Rundungsdifferenz - zu der von der Kl344gerin angegebenen ausgelieferten Menge zu gelangen. Damit ist der von der Kl344gerin angegebene Wert schl374ssig. Dass der Pr374fer sich mangels Vorlage der Buchhaltung oder der Jahresabschl374sse 1995 und 1996 nicht in der Lage sah, die Vollst344ndigkeit der Rechnungen zu 374berpr374fen, macht das Vor-bringen der Kl344gerin zu den Mengen nicht unschl374ssig. Soweit das Berufungs-gericht auf die Auflistung der Beklagten 374ber abgerechnete Leistungen (vgl. Anl. B 101, 103) verweist, die von der Kl344gerin unbeanstandet geblieben seien, w374rde dies der Schl374ssigkeit des Klagevorbringens nur dann entgegenstehen, wenn diese Auflistung tats344chlich erbrachte Leistungen aufwiese, die unstreitig in der Auflistung der Kl344gerin nicht enthalten sind. Feststellungen hierzu hat das - 33 - Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Das Berufungsgericht wird danach noch aufzukl344ren haben, ob und inwieweit es bei der Beklagten zu einem Ver-lust von Stahl gekommen ist. Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 23.11.2001 - 40 O 136/99 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.07.2003 - 23 U 5/02 -

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