BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL XII ZR 124/09 Verk374ndet am: 17. November 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3, 578, 242 Be, Cc Zur Abrechnungsfrist von Nebenkosten bei Mietvertr344gen 374ber Gesch344fts-r344ume (im Anschluss an das Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240). BGH, Vers344umnisurteil vom 17. November 2010 - XII ZR 124/09 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. November 2010 durch den Richter Dose, die Richterin Dr. V351zina und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2009 wird auf Kosten der Kl344ger zur374ckgewiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger verlangen von dem Beklagten nach Beendigung eines Pacht-vertrages 374ber Gewerber344ume und eines damit verbundenen Mietvertrages 374ber eine Dienstwohnung vom 23. M344rz 1998 R374ckzahlung f374r die Wohnr344ume geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von 2.944,96 200 und einer f374r die Gewerber344ume gezahlten Kaution in H366he von 5.215,18 200. Der Beklagte hat mit Gegenforderungen aufgerechnet, u.a. mit einer Forderung auf Zahlung von Nebenkosten f374r die Gewerber344ume f374r die Zeit von 2005 bis 2007 in H366he von insgesamt 6.245,23 200. Diese Nebenkosten hat der Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung vom 7. Juli 2008, die den Kl344gervertretern am 9. Juli 2008 zugestellt worden ist, abgerechnet. 1 - 3 - Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch 374ber die Begr374n-detheit dieser von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten auf 247 3 des Pachtvertrages gest374tzten Nebenkostenforderungen. 2 3 Nach 247 3 des Pachtvertrages waren die Kl344ger verpflichtet, die im Ein-zelnen genannten Nebenkosten an den Beklagten zu bezahlen, sobald er sie in Rechnung stellt oder, soweit der P344chter des im selben Anwesen betriebenen Lokals die Nebenkosten bezahlt hatte, an diesen davon ein Drittel zu bezahlen. F374r die Jahre 2002 bis 2004 hat der Beklagte keine Nebenkostenabrechnung f374r die Gewerber344ume erstellt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 2.755,54 200 stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Die Berufung der Kl344ger ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger den abgewiesenen Zahlungsanspruch weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Da der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Be-kanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist 374ber die Revision der Kl344ger antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden 247247 557, 331 ZPO. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer S344umnisfolge, sondern auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 5 Die Revision hat keinen Erfolg. 6 - 4 - I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die den Kl344gern zustehenden For-derungen auf R374ckzahlung der geleisteten Kaution und auf Erstattung der f374r die Wohnung geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von insge-samt 8.160,14 200 seien in H366he von 5.404,60 200 durch die von den Beklagten erkl344rte Aufrechnung mit Forderungen auf Nachzahlung von Nebenkosten f374r die Gewerber344ume f374r die Jahre 2005 bis 2007 erloschen. Zwar sei die den Kl344gern erst mit der Klageerwiderung am 9. Juli 2008 374bersandte Abrechnung dieser Kosten teilweise versp344tet erfolgt. Denn die als angemessen anzuse-hende Abrechnungsfrist betrage ein Jahr ab Ende des Abrechnungszeitraums. Insoweit sei die f374r die Wohnraummiete geltende Bestimmung des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die eine Abrechnungsfrist von einem Jahr bestimme, auf die Ge-werberaummiete entsprechend anwendbar. Die teilweise 334berschreitung der Abrechnungsfrist um mehr als einein-halb Jahre habe aber nicht zur Folge, dass der Beklagte seinen Anspruch auf Ausgleich der Abrechnung verloren habe. 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB sei auf die Gewerberaummiete nicht entsprechend anwendbar. Es fehle bereits an dem Erfordernis einer unbeabsichtigten Regelungsl374cke, da kein Anhaltspunkt daf374r ersichtlich sei, dass der Gesetzgeber die allein f374r das Wohnraummietrecht konzipierte Regelung des 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB lediglich versehentlich nicht in den Verweisungskanon des 247 578 BGB aufgenommen habe. 8 Die geltend gemachten Nebenkosten seien auch nicht verwirkt. Das Zu-warten mit der Abrechnung 374ber einen Zeitraum von mehr als eineinhalb Jahren habe bei den Kl344gern schon nicht das berechtigte Vertrauen darauf begr374nden k366nnen, der Beklagte werde keine Forderungen auf Zahlung der Nebenkosten mehr erheben. Das gelte auch unter Ber374cksichtigung des Umstandes, dass er 9 - 5 - schon seit dem Jahre 2002 keine Nebenkostenabrechnungen mehr erstellt ha-be. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kl344ger im Hinblick auf ein derartiges Vertrauen bestimmte Dispositionen getroffen h344tten, die der beanspruchten Nachzahlung entgegenst374nden. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-chen Pr374fung stand. 10 Der Beklagte hat gem344337 247 581 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m 247 3 des Pacht-vertrages vom 23. M344rz 1998 gegen die Kl344ger einen Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten f374r die Gewerber344ume f374r die Jahre 2005 bis 2007 in der zu-erkannten H366he von 5.404,60 200. Die Umlage dieser Nebenkosten ist unstreitig vereinbart worden. 11 1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der f374r die Wohnraummie-te den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen anordnet, die der Ver-mieter zw366lf Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes verlangt, auf die Gesch344ftsraummiete nicht analog anwendbar ist. Dieser in Rechtsprechung und Literatur 374berwiegend vertretenen Meinung (OLG D374sseldorf ZMR 2008, 206; Grundeigentum 2006, 847; KG ZMR 2007, 449; OLG K366ln ZMR 2007, 115; LG N374rnberg-F374rth ZMR 2008, 800; Blank/B366rstinghaus Miete 3. Aufl. 247 556 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. 247 556 BGB Rn. 6 und 458; Soergel/Heintzmann 13. Aufl. 247 556 BGB Rn. 21; Staudinger/Weitemeyer [2006] 247 556 BGB Rn. 106; aA M374nchKomm/Schmid 5. Aufl. 247 556 BGB Rn. 1) 12 - 6 - hat sich der Senat mit Urteil vom 27. Januar 2010 (XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 18 ff.) angeschlossen. 13 Es fehlt bereits an der f374r eine Analogie erforderlichen planwidrigen Ge-setzesl374cke. Mit dem am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsre-formgesetz (BGBl. I S. 1149) hat der Gesetzgeber die als Ausschlussfrist ges-taltete Abrechnungsfrist f374r die Betriebskosten von zw366lf Monaten nach dem Ende des Abrechnungszeitraums in 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch f374r frei finanzierten Wohnraum 374bernommen (BT-Drucks. 14/4553 S. 51). In 247 578 BGB, der gem344337 247 581 Abs. 2 BGB auf Pachtvertr344ge anwendbar ist und der konkret aufz344hlt, welche von den f374r die Wohnraummiete geltenden Vorschrif-ten auf die Mietverh344ltnisse 374ber R344ume, die keine Wohnr344ume sind, entspre-chend anwendbar sind, wird 247 556 BGB nicht genannt. Anhaltspunkte daf374r, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen hat, in 247 578 BGB auf 247 556 BGB zu verweisen, bestehen nicht. Insbesondere kann nicht daraus, dass die Gesetzesmaterialien keine Begr374ndung daf374r enthalten, warum der Gesetzge-ber von einem Verweis auf 247 556 BGB abgesehen hat, auf eine planwidrige Gesetzesl374cke geschlossen werden. Denn der Gesetzgeber hat durch die ge-zielte Auswahl der auf die Gesch344ftsraummiete anwendbaren Vorschriften in 247 578 BGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass 247 556 BGB f374r die Gesch344fts-raummiete nicht gelten soll. 334ber diesen gesetzgeberischen Willen kann nicht im Wege der Analogie hinweggegangen werden. 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Nebenkosten auch nicht verwirkt. 14 Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzul344ssigen Rechtsaus374bung aufgrund widerspr374chli-chen Verhaltens. Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es l344nge- 15 - 7 - re Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf einge-richtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrich-ten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer ein solches Vertrauen des Verpflichteten begr374ndender Umst344nde voraus (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 32 mwN). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu w374rdigenden Umst344nden des Einzelfalles. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass f374r die Bestimmung des Zeitmoments auf den Zeitpunkt der F344lligkeit der Abrechnun-gen f374r die jeweilige Abrechnungsperiode abzustellen ist. Denn nur wenn zwi-schen dem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte die Abrechnung h344tte vornehmen m374ssen und dem Zugang der Abrechnung bei den Kl344gern ein l344ngerer Zeit-raum liegt, kann das Zeitmoment erf374llt sein. 16 Die Parteien haben weder eine Abrechnungsperiode noch eine Abrech-nungsfrist vertraglich vereinbart. Ausgehend von den 374blichen Abrechnungspe-rioden konnte der Beklagte die Nebenkosten j344hrlich oder kalenderj344hrlich ab-rechnen. 334ber die in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum angefallenen Ne-benkosten musste er sodann innerhalb angemessener Frist abrechnen. 17 Eine Frist, innerhalb derer die Abrechnung der Nebenkosten erteilt wer-den muss, ist f374r die Gesch344ftsraummiete nicht gesetzlich geregelt. Lediglich f374r die Wohnraummiete bestimmt der durch das Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) eingef374gte 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, dass der Vermieter dem Mieter die Abrechnung sp344testens bis zum Ablauf des zw366lften Monats nach dem En-de des Abrechnungszeitraums mitzuteilen hat. 18 - 8 - Der Senat hat sich der in Rechtsprechung und Literatur schon in der Vergangenheit 374berwiegend vertretenen Ansicht, dass auch f374r die Gesch344fts-raummiete eine solche Frist angemessen ist, angeschlossen (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 36 ff.). 19 20 Danach war die Abrechnung der im Jahr 2007 angefallenen Nebenkos-ten zum Zeitpunkt des Zugangs der Abrechnung am 9. Juli 2008 noch nicht f344l-lig. Deshalb fehlt es insoweit schon an dem f374r die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf. Die den Kl344gern ebenfalls am 9. Juli 2008 zugegangenen Nebenkosten-abrechnungen f374r die Jahre 2005 und 2006 sind demgegen374ber f374r das Jahr 2005 mehr als eineinhalb Jahre und f374r das Jahr 2006 mehr als ein halbes Jahr nach Ablauf der Abrechnungsfrist erfolgt. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch diese Frist374berschreitung das Zeitmoment erf374llt ist. Es fehlt jedenfalls an Umst344nden, die geeignet sind, ein Vertrauen der Kl344ger darauf zu begr374nden, der Beklagte werde diese Kosten nicht mehr abrechnen. Hierf374r reicht der blo337e Zeitablauf nicht aus. Denn allein daraus, dass der Beklagte eineinhalb Jahre bzw. ein halbes Jahr lang Nebenkosten f374r die Abrechnungsperioden 2005 bzw. 2006 nicht abgerechnet hatte, konnten die Kl344ger nicht schlie337en, der Beklagte wolle auf die Geltendmachung dieser ihm vertraglich zustehenden Nebenkosten verzichten. Ohne das Hinzutreten weiterer Umst344nde, aus denen sich ein sol-cher Wille des Beklagten ergibt, konnten die Kl344ger nicht auf einen Verzicht des Beklagten auf diese Forderungen vertrauen. Ein solcher Wille des Beklagten kann nicht daraus hergeleitet werden, dass er in den Jahren 2002 bis 2004 kei-ne Nebenkosten abgerechnet hat. Daraus konnten die Kl344ger nicht schlie337en, der Beklagte wolle auch in Zukunft die j344hrlich neu entstehenden Nebenkosten-forderungen nicht verlangen. Im Hinblick darauf, dass die Kl344ger keine Voraus-zahlungen auf die Nebenkosten f374r die Gewerber344ume zahlten und die Neben- 21 - 9 - kosten dar374ber hinaus zumindest teilweise vom Verbrauch der Kl344ger abhin-gen, lag es vielmehr nahe, davon auszugehen, dass der Beklagte versehentlich oder aus Nachl344ssigkeit die Abrechnungen unterlassen hat. 22 Insgesamt sind keine Umst344nde ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte auf sein vertraglich begr374ndetes Recht, Nebenkosten zu verlan-gen, verzichtet hat. Dose V351zina Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.11.2008 - 2/27 O 151/08 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.06.2009 - 2 U 18/09 -
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