BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 124/10 Verkündet am: 19. April 2011 Wermes Justiz hauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - Berichtigter Leitsatz - Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Mautberechnung PatG § 81 Abs. 2 Satz 1; EPÜ Art. 139 Abs. 2 Die bei laufendem Einspruchsverfahren erhobene Nichtigkeitsklage ist auch dann unzulässig, wenn sie nur auf ein älteres nationales Recht im Sinne des Art. 139 Abs. 2 EPÜ gestützt wird (Fortfüh rung von BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 - X ZR 29/05, BGHZ 163, 369 - Strahlungssteuerung). ZPO § 148 Der Verletzungsrichter kann und muss von der Möglichkeit, das Verfahren im Hi n- blick auf ein anhängiges Einspruchsverfahren auszusetzen, auch dann Gebrauch machen, wenn er damit rechnet, dass das Einspruchsverfahren e r folglos bleiben wird, eine im Anschluss daran erhobene Nichtigkeitsklage w e gen einer Entgegenha l- tung, die nur in diesem Verfahren berücksichtigt werden darf, aber hinreichende E r- folgsaussicht ha t. BGH, Urteil vom 19. April 2011 - X ZR 124/10 - Bundespatentgericht - 2 - Der X . Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Ve r- han d lung vom 19. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richterin Mühlens, die Richter Dr. Grabinski, Hoffmann und die Ric h- terin Schu s ter für Recht erkannt: D ie Berufung gegen das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 12. Mai 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbe stand: Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundes republik Deutschland erteilten e uropäischen Patents 824 731 (Streitpatent s ), das ein Verfahren und ein Gerät zum Bestimmen von Straßennutzungsgebühren b e- trifft. Das Streitp a tent wurde am 22. April 1996 angemeldet und nimmt eine US - Priorität vom 9. Mai 1995 in Anspruch. Es umfasst 25 Patentansprüche, von denen die Ansprüche 9, 11, 12 und 16 angegriffen sind. Gegen das Streitp a- 1 - 3 - tent, dessen Erteilung am 15. November 2006 veröffentlicht wu rde, wurden mehrere Einsprüche eingelegt. Die Klägerin , die von der Beklagten wegen Ve r- letzung des Streitpatents in Anspruch genommen wird, ist dem Einspruchsve r- fahren beigetreten, das zum Widerruf des Streitpatents durch d as Europäische Paten t amt ge führt hat . G egen diese Entscheidung wurde am 27. Januar 2011 B e schwerde eingelegt (Az. T0197/11) . Nach der Entscheidung der Einspruch s- a b teilung hat d as Oberlandesgericht Düsseldorf den dort anhängigen Verle t- zung s streit mit Einverständnis der Parteien ausg e setzt. Die Klägerin hat mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht , der Gegen - stand der angegriffenen Patentansprüche sei gegenüber der deutschen Offe n- le gungsschrift 44 27 392 nicht neu. Die dieser Schrift zugrundeliegende Anme l- dung wurde am 3. August 1994 , al so vor dem Anmeldetag des Streitp a tents, eingereicht, Offenlegungstag ist der 8. Februar 1996. Das Patentgericht hat die Klage für unzulässig gehalten und sie abg e- wi e sen (veröffentlicht in GRUR 2011, 87). Mit der Berufung , der die Beklagte entgegent ritt, begehrt die Klägerin Aufhebung des Ersturteils und Zurückverweisung der Sache an das P atentg e- richt . 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu R echt hat das Patentgericht die Klage als unzulässig a ngesehen (§ 81 Abs. 2 Sat z 1 PatG i.V.m . Art. 2 Abs. 2 E PÜ). I. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Vorschrift des § 81 Abs. 2 PatG differenziere nicht zwischen Verfa h- ren vor dem Deutschen und dem Europäischen Patentamt . Die Inte re s senlage sei bei beiden Verfahren dieselbe ; es sollten einander widersprechende En t- scheidungen verm ie den werden . Vor Abschluss des Einspruchsverfahrens st e- he nicht fest, mit welchem Inhalt das Patent letztlich Bestand haben werde. In s besondere sei nicht auszuschließen, dass ein Patent im Einspruchsverfa h- ren e i nen Inhalt erhalte, dem der im parallel geführten Nichtigkeitsverfahren geltend gemachte Stand der Technik nicht entgegenstehe , der aber gleichwohl zur Nic h tigerklärung des Patents in der erteilten F assung führen könne. Es könne d a hinstehen, ob in Ausnahmefällen ein Abweichen von § 81 Abs. 2 PatG zu zu la s sen sei . In der Entscheidung " Schlauchbeutel " ( BPatG GRUR 2002, 1045 f.) sei die Nichtigkeit sklage zwar wie im Streitfall auf eine nachveröffen t- lichte nat i onale Anme l dung gestützt worden, dort seien aber die ältere nationale und die jüngere europäische Anmeldung identisch gewesen, so dass die dem angegriffenen P a tent zugrunde liegende nationale Anmeldung keinen zusätzl i- chen Offenb a rungsgehalt aufgewiese n habe , mit dem der Patentinhaber einen ang e griffene n An spruch hätte b e schränken und damit die fehlende Neuheit hätte " reparieren " können . Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben. Die Beklagte 5 6 7 - 5 - könne das Strei t patent im Ei n spruchsverfahren möglicherweise so beschrä n- ken, dass der hier entgegengehaltene Stand der Technik den neu gefassten An sprüchen nicht mehr entgegenstehe . Ob eine Aussetzung des Nichtigkeit s- ve r fahrens gemäß § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 148 ZPO bei noch anhängigem Ei n spruchsverfahren möglich sei , könne dahinstehen. Bei Berücksichtigung der Gesetzeslage und des Umstands, dass nicht in absehbarer Zeit mit einer En t- scheidung über den Einspruch zu rechnen sei, lägen die Voraussetzungen für eine Aussetzung nicht vor. II. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im E r- gebnis stand. 1. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG kann eine Klage auf Nichtigerklärung des Patents nicht erhoben werden, solange ein Einspruch noch e ingelegt we r- den kann oder ein Einspruchsverfahren anhängig ist. Die s achliche Rechtfert i- gung der Nachrangigkeit des Nichtigkeitsverfahrens gegenüber dem Ei n- spruchsverfahren besteht darin, parallele, möglicherweise einander widerspr e- chende Entscheidungen über den Rechtsbestand eines Patents zu vermeiden. Dritte, die nicht Ei nspruch eingelegt haben, werden d a durch nicht in sachlich ungerechtfertigter Weise an der Wah r nehmung ihrer Rechte gehindert. Denn ein Dritter, gegen den nach Ablauf der Einspruchsfrist Verletzungsklage erh o- ben worden ist, kann dem laufenden Einspruchsverf ahren bis zu dessen A b- schluss beitr e ten (§ 59 Abs. 2 Satz 1 PatG). Das gilt auch für denjenigen, der aus dem Patent verwarnt worden ist und deshalb Klage auf Feststellung erh o- ben hat, dass er das Patent nicht verletze (§ 59 Abs. 2 Satz 2 PatG). Darüber hin aus ist auch im Ei n spruchsverfahren jedermann berechtigt, dem Patentamt Druckschriften anzugeben, die der Erteilung des Patents entgegenstehen kön n- ten (§ 59 Abs. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 PatG). 8 9 - 6 - Der Vorrang des Einspruchsverfahrens gilt sowohl für E inspruchsverfa h- ren, die vor dem Deutschen Patent - und Markenamt anhängig sind, als auch für solche, die vor dem Europäischen Patentamt geführt werden. Dies hat der Bu n desgerichtshof bereits en tschieden (Senatsurteil vom 12. Juli 2005 - X ZR 29/05, BGHZ 163 , 3 6 9 - Strahlungsste u erung). Mit Blick auf den Zweck des § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG und die Regelung in Art. 1 00 EPÜ hat d er Senat insbesondere a usgesprochen, dass die Nichtigkeitsklage gegen ein europä i- sches Patent g e mäß § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG unzulässig i st, wenn sie nur auf Nichtigkeitsgründe g e stützt wird, die zugleich Einspruchsgründe nach Art. 100 EPÜ sind. D ie Subsidiarität des Nichtigkeitsverfahrens gegenüber dem Ei n- spruchsverfahren stellt keinen Verstoß g egen Art. 19 Abs. 4 GG dar. Das E u r o- päische P atentübereinkommen enthält durch die Möglichkeiten, die die Einl e- gung des Einspruchs (Art. 99 EPÜ), die gegen die Einspruchsentscheidung g e- gebene Beschwerde (Art. 106 EPÜ), die Vorlage von Amts wegen oder auf A n- trag eines Beteiligten an die Große Beschwerd ekammer (Art. 110, 111, 112 EPÜ) und der Beitritt Dritter zum Einspruchsverfahren (Art. 105 EPÜ) biete n , ein an den Maßstäben des Grundgesetzes orientiertes, a usreichendes Recht s- schutzsystem und genügt dem Standard, der gemäß Art. 24 Abs. 1 GG zu b e- achten ist . Darüber hinaus hat nach Art. 2 Abs. 2 EPÜ das europäische Patent in jedem Vertragsstaat dieselbe Wirkung und unterliegt den jeweiligen nation a- len Vo r schriften. Das europäische Patent ist damit auch für die Art und Weise, wie die zugelassenen Nichtigke itsgründe geltend zu machen sind, den nation a- len Patenten gl eichgestellt und kann diesen gegenüber keine erweiterten Rechtsschutzmöglichkeiten erhalten. Die gegen diese Entscheidung des S e- nats erhobene Ve r fassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenom men (BVerfG, Beschluss vom 5. April 2006 - 1 BvR 2310/05, GRUR 2006, 569). 10 - 7 - 2. Die in d er Senatse ntscheidung " Strahlungssteuerung " aufgestellten Grundsätze gelten entgegen der Auffassung der Klägerin auch, wenn - wie im St reitfall - die bei laufendem Einspruchsverfahren erhobene Nichtigkeitskl a ge nur auf ein älteres nationales Recht im Sinne des Art. 139 Abs. 2 EPÜ g e stützt wird. a) I n einer solchen Fallkonstellation macht ein Kläger den Nichtigkeit s- grund der mangelnden Patentfähigkeit geltend, und nicht, wie die Klägerin meint, mangelnde Patentfähigkeit gegenüber einer nationalen Patentanme l- dung mit älterem Zeitra ng. Im Schrifttum ist in der Regelung des Art. 139 Abs. 2 EPÜ ein weiterer Nichtigkeitsgrund gesehen worden, auf den über Art. 2 Abs. 2 EPÜ die Vorschriften der §§ 22, 21 Abs. 1 Nr. 1 angewendet werden sollen (vgl. Preu, GRUR Int. 1981, 63, 67 ; Pitz, GRUR 1995, 231 ). Dieser Au f fassung kann nicht gefolgt werden (ablehnend auch Keukenschrijver, Patentnichti g- keitsv e r fahren, 4. Aufl. Rn. 47 mit Nachweisen) . Mangelnde Patentfähigkeit ist sowohl bei deutschen als auch bei europäischen Patenten ein einheitlicher u n- ter mehr e ren im Gesetz aufgezählte n Widerruf s - bzw. Klagegrü nd e n . Wenn er geltend g e macht wird, findet unte r anderem eine umfassende Prüfung der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit statt. Eine Aufspaltung des Nichtigkeit s- grunds hinsich t lich einzelner Entgegenhaltungen oder eine unterschiedliche verfahrensrechtl i che B e handlung des Nichtigkeitsgrunds je nachdem, welche Entgegenhaltungen zu seiner Begründung herangezogen werden, findet weder im Europäischen Patentübereinkommen noch im deutschen Patentgesetz eine Stütze . Dies b e deu tet mit Blick auf die Senatsentscheidung " Strahlungssteu e- rung " , dass auch dann mangel nde Patentfähigkeit und damit ein Einspruch s- grund nach Art. 100 EPÜ geltend gemacht w i rd, wenn die Klage nur auf die ältere nationale Anme l dung gestützt w ird. 11 12 - 8 - Die s führt zur Unzulässigkeit der Klage. D ie Zulassung der Nichtigkeit s- klage in einem solche n Fall könnte zudem verfahrens - und materiel l rechtliche Folgen nach sich ziehen, die der Intention des Gesetzgebers zuwiderl ie fen. Dem Nichtigkeitskläger wäre es bei der Geltendmachung des Nichtigkeit s- grunds der mangelnden P atentfähigkeit unbenommen, im La ufe des Nichti g- keitsverfahrens weiteren Stand der Technik, der dann auch Gegenstand des europäischen Ei n spruchsverfahrens nach Art. 100 EPÜ sein könnte, in das n a- tionale Nichti g keitsverfahren einzuführen und durch eine auf mehr ere, nicht nur ältere nation a le , Entgegenhaltungen gestützte Begründung die Nichtigerklärung eines Patents herbeizufüh ren, das seine end gültige Fassung noch nicht erha l- ten hat. Darüber hinaus ist das Patentgericht , wenn der Nichtigkeitsgrund der mangelnden P a tentfähigkeit geltend gema cht wird , nach dem Amtsermit t lung s- gru ndsatz gemäß § 87 PatG verpflichtet, die Patentfähigkeit nicht nur in Bezug auf die ältere nat i onale Anmeldung, sondern auch unter allen anderen maßge b- lichen Gesicht s punkten zu prüfen. Zwar ist das Patentgericht im Nic h tigkeitsve r- fahren auch nach dem im Streitfall noch anwendbaren, bis zum 30. September 2009 gelte n den Verfa h rensrecht nicht verpflichtet, den Stand der Technik u m- fassend zu ermitteln und darf sich grundsätzlich auf die Prüfung der von dem Nichtigkeit s klä ger vorgelegten Entgegenhaltungen auf ihre sac h lich - rechtliche Relevanz beschränken ; gleichwohl dürfen Entgegenhaltu n gen und Kenntnisse aus dem Stand der Technik, die dem Nichtigkeitssenat aus seiner Praxis b e- kannt sind, nicht unberücksichtigt bleiben, wenn s ich für das Paten t gericht A n- haltspunkte dafür ergeben, dass diese Sachverhaltselemente en t scheidung s- erheblich sein können; sie sind in das Verfahren ein zu führ en und bei Prüfung der Patentfähi g keit zu b e rücksichtig en . Bei dieser Sachlage würden durch eine Z ulassung der Nichtigkeitsklage einander widersprechende En t scheidungen des Europäischen Patentamts und des P atentgerichts nicht vermieden, so n- dern begün s tigt. 13 - 9 - b) Der Hin w eis der Klägerin auf die Entscheidung " Trigonellin " (BGH, U r- teil vom 20. März 2001 - X ZR 177/98, BGHZ 147, 137 = GRUR 2001, 730 ) führt zu keiner anderen Beurteilung . In dem dieser Entscheidung zugrunde li e- genden Fall war das europäische Streitpatent sowohl in einem deutschen B e- schrä n kungsverfahren als auch im europäischen Einspruchsverf ahren b e- schränkt wo r den. Der Senat hat entschieden, dass als geschützt nur das ve r- bleibt, was z u gleich nach beiden Beschränkungse ntscheidungen noch unter Schutz steht. Bei dieser Fallkonstellation handelt es sich um einen Ausnahm e- fall, der bei Parallel i tät von deutschem Beschränkungsverfahren und europä i- schem Einspruchsve r fahren auftreten kann. F ür die Nichtigkeitsklage sollten derartige Fälle vermi e den werden, deshalb ist § 81 Abs. 2 Satz 1 in das deu t- sche Patentgesetz au f genommen wo r den. c) Das Argume nt der Klägerin, mit der Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG sei ein Dritter bei der Durchsetzung seiner Rechte gegen ein eur o- päisches Patent gege n über den Durchsetzungsmöglichkeiten in Bezug auf ein deutsches Patent benachteiligt, verfängt nicht. Die Ei nspruchsverfahren nach dem Patentgesetz (§§ 59 ff . PatG) und nach dem Europäischen Patentüberei n- kommen (Art. 99 ff . EPÜ) verlaufen getrennt nach unterschiedlich en Rechtsvo r- schriften. Eine Benachteiligung Dritter kann darin nicht gesehen we r den. Der D ritte kann dem Patent im deutschen Einspruchsverfahren auch ein älteres n a- tionales Recht entgegenhalten (§ 59 Abs.1 i.V.m. § 3 Abs. 2 PatG) , während e in erteiltes europäisches Patent im Einspruchsverfahren den Vorschriften der Art. 99 ff . EPÜ unterliegt; die Ein spruchs gründe ergeben sich a b schließend aus Art. 100 EPÜ. Hinsichtlich der Einspruchs - bzw. Widerrufsgründe weichen die Rechtsordnungen also voneinander ab, weil sich aus dem Europäischen P a- tentübereinkommen insoweit etwas anderes als aus dem deutschen Pat entg e- setz ergibt (Art. 2 Abs. 2 EPÜ). Weder ist e ine Zuständigkeit der deutschen P a- 14 15 - 10 - tentbehör den im europäischen Einspruchsverfahren begründet, noch ist nati o- n a les Recht anwendbar. Im Übrigen ist e ine Nichtigkeit s klage nach § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG bei laufe ndem Einspruchsverfahren auch gegen ein deutsches P a tent nicht zulä s sig. d) Dem Einwand der Klägerin, in den anderen europäischen R echtsor d- nungen sei die Parallelität von Einspruchs - und Nichtigkeitsverfahren handha b- bare Praxis, beispielsweise lasse da s Patentrecht in Großbritannien alle Wide r- rufsgründe, die im europäischen Einspruchsverfahren geltend gemacht we r den können, auch im nationalen parallelen Nichtigkeitsverfahren zu, steht die G e- se t zeslage im deutschen Recht in Gestalt von § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG entg e- gen. D ie Bedeutung der hier zu entscheidenden Rechtsfrage ist - wie auch die K läg e rin ausführt - im Schrifttum bei der Einführung des Europäischen Pate n- tüberei n kommens erkannt und diskutiert worden (vgl. hierzu Pitz, Das Verhäl t- nis von Einspruch s - und Nichtigkeitsverfahren nach deutschem und europä i- schem P a tentrecht, Diss . München 1994; derse l be , GRUR 1995, 231; Dihm, Mitt. 1998, 441; siehe auch schon Preu, aaO) . Das deutsche Patentgesetz hat nach Inkraf t treten des Europäischen Patentübereinkomme ns mehrfach Änd e- rungen erfa h ren. D er Gesetzgeber hat dabei § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG (früher § 81 Abs. 2) unangetastet gelassen und ihn auch im Rahmen der Gesetzesä n- d e rung, die das Nichtigkeitsverfahren t eilweise grundlegend neu geregelt hat (G e setz zur Vere inf a chung und Modernisierung des Patentrechts vom 31. Juli 2009 , BGBl I 2009, 2521 = BlPMZ 2009, 307) weder aufgehoben noch inhal t- lich geändert und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Reg e lung aus den Gründen, die zu ihrer Einführung geführt haben, na ch wie vor für erforde r lich hält. 16 17 - 11 - e) Da die Nichtigkeitsklage nach alldem unzulässig und die Sache en t- scheidungsreif ist , kommt die vom Patentgericht grundsätzlich erwogene Mö g- lichkeit, das Nichtigkeitsverfahren gemäß § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 148 ZPO auszusetzen, nicht in Betracht. Der Zeitpunkt, zu dem die Zulässigkeitsvorau s- setzungen vorliegen mü s sen, ist allerdings der der Entscheidung über die Klage (hM, vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 253 Rn. 9 mit Nachwe i sen) . Ist das Einspruchsverf ahren bis zu die sem T ermin beendet, steht § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG der Zulässigkeit der Klage nicht mehr en t gegen. 3. Der S enat verkennt dabei nicht, dass ein schutzwürdiges Interesse e i- nes Wettbewerbers, der wegen Verletzung des noch im europäischen Ei n- spruchsverfa h ren befindlichen Patents verklagt worden ist , bestehen kann, nicht wegen Patentverletzung verurteilt zu werden , obwohl der Gegenstand der Erfi n dung durch eine im Einspruchsverfahren nicht zu berücksichtigende En t- gege n haltung vorweggenommen wi rd . Der Streitfall zeigt, dass es im europä i- sche n Einspruchsverfahren, zumal, wenn sich - wie hier - ein B eschwerdeve r- fahren anschließt, mehrere Jahre dauern kann, bis über den Bestand des P a- tents Rechtssicherheit erlangt wird . In einem solchen Fall kann e ine Recht s- schutzl ü cke entstehen, die zwar nicht im Hinblick auf die im Europäischen P a- tenübe r einkommen und im deutschen Patentgesetz enthaltene n Recht s- schut z system e , aber wegen der besonderen Konstellation des Einzelfall s das verfassungsrech t liche Gebot de r Gewährung effekti ven R echtsschutzes tangi e- ren kann (vgl. hierzu Ke u kenschrijver, aaO Rn. 78). Um in solchen Fällen eine mögliche Rechtsschutzlücke für den im Ve r- le t zungsprozess angegriffenen Wettbewerber zu schließen und gleichzeitig dem Gebot des e ffektiven Rechtsschutzes zu genügen, ist es aber nicht erfo r- derlich, von der klaren gesetzlichen Regelung in § 81 Abs. 2 Satz 1 PatG a b- 18 19 - 12 - zuweichen. Den berechtigten Interessen der Wettbewerber kann schon durch eine sachg e rechte Handhabung des § 148 ZPO bei d er Entscheidung über die Aussetzung eines Rechtsstreits bei den Verletzungsgerichten in hinreichendem Umfang Rechnung getragen we r den. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehe n eines Rechtsverhältni s- ses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Ve r handlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder der Entsche i- dung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist. Im Patentverletzungsprozess ist die erforderliche Abhängigkeit nach § 148 ZPO jedenfalls gegeben, wenn eine Nic h tigkeitsklage oder auch ein Ei nspruchsverfahren anhängig ist, die zur Nic h- tige r klärung oder zum Widerruf de s Patents führen und damit der Verletzung s- klage die Grundlage entziehen kann. Bei der Entscheidung über die Aussetzung ist in den Tatsacheninsta n- zen zwar in der Regel von ausschlaggebender Bedeutung, welche Erfolgsau s- sicht der Verletzungsrichter dem Ei nspruch oder der Nichtigkeitsklage beimisst (vgl. Reimann/Kreye, Festschrift für Winfried Tilmann 2003, S. 587 ff; Scharen, Fes t schrift 50 Jahre VPP, 2005, S. 396 ff; Kaess, GRUR 2009, 276 ff; Kü h nen/ Geschke, Die Durchse t zung von P atenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 1039 ff; Keukenschrijver in Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 140 Rn. 2; Scharen in Be n- kard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 9 Rn. 61; Kühn en in Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl., § 139 Rn. 269 ff ). In der Konstellation des Streitfalls sind diese Grund s ätze aber nicht unverändert anwendbar. Bei Anlegung der herkömml i- chen Ma ß stäbe käme eine Aussetzung in der Regel nicht in Betracht, wenn e i nem Angriff gegen den Rechtsbestand des Patents Erfolgsaussi chten nur im 20 21 - 13 - Hi n blick auf eine Entgegenhaltung beigemessen werden können, die das Eur o- päische P a tentamt nicht berücksichtigen darf. Der Verletzungsrichter ist indes nicht gehi n dert, im Rahmen des ihm in § 148 ZPO eingeräumten Ermessens auch die B e sonderhei ten der in Rede stehenden Verfahrenskonstellation zu berüc ksicht i gen, zumal wenn - wie im Streitfall - der Prüfer des Europäischen P a tentamts auf die ältere nationale Anmeldung hingewiesen und erklärt hat, dass sie im e u ropäischen Verfahren nicht berücksic htigt werden kann. In Bezug auf eine so l che Anmeldung ist ein im europäischen Verfahren erteilte s Patent ein ungeprü f tes Recht. Der Verletzungsrichter kann und muss von der Möglic h- keit, das Ve r fahren im Hinblick auf ein anhängiges Einspruchsverfahren ausz u- setzen, de s halb auch dann Gebrauch machen, wenn er damit rechnet, dass das Ei n spruchsverfahren erfolglos bleiben wird, eine im Anschluss daran erh o- bene Nichtigkeitsklage wegen einer Entgegenhaltung, die nur in diesem Verfa h- ren berücksichtigt werden darf, a ber hinreichende Erfolgsaussicht hat. Der A n- lass für eine solche Aussetzung fällt zwar weg, wenn das Einspruchsverfahren b e endet ist. Die im Falle einer erneuten Anrufung des Verfahrens erforderliche Zeit zur Vorbereitung einer mündlichen Verhandlung vor d em Verletzungsg e- richt reicht aber aus, um eine Nichtigkeitsklage zu erheben und damit erneut die V o raussetzungen für eine Aussetzung zu schaffen. Damit ist ein Wettb e- werber ausreichend davor geschützt, wegen Verletzung eines Patents verurteilt zu we r den, a n dessen materieller Rechtsbest ändigkeit der Verletzungsrichter nach al l gemeinen Maßstäben für die Aussetzung der Verhandlung ausreiche n- de Zweifel hat . Mögliche Verzögerungsfolgen der Aussetzung können dadurch abgemildert werden, dass die am Einspruchsverf ahren Beteiligten die B e- schleunigung des Einspruchsverfahren s beantragen oder das Verletzungsg e- richt das Europäische Patentamt darüber informiert, dass ein Verletzungsve r - - 14 - fahren anhängig ist ( vgl. Mitteilung des Europäischen Patentamts vom 17. März 2008 ü ber die Beschleunigung des Einspruchsverfahrens bei Patenten, aus d e nen eine Verletzungskl a ge erhoben worden ist , ABl. EPA 2008, 221 f.). Meier - Beck Mühlens Grabinski Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 12.05.2010 - 4 Ni 21/09 (EU) -
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