BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 125/00 Verkündet am: 19. März 2001 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 272 , §§ 631 ff. a.F., § 813 Abs. 2 Zahlt der zu Abschlagszahlungen verpflichtete Besteller vor Fälligkeit der j e - weiligen Rate auf die spätere, im Umfang der Zahlungen tatsächlich bestehe n - de Werklohnschuld, steht ihm ein Anspruch auf Ausgleich der damit verbund e - nen angeblichen Nutzungsvorteile gegen den Unternehmer nicht zu. BGH, Urt. v. 19. März 2002 - X ZR 125/00 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt Berichtigt durch Beschluß vom 14. Juni 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 19. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 9. Juni 2000 verkündete Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten des Klgers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das klagende Land H. erteilte der Beklagten Ende 1989 den Auftrag zum Abbruch einer Altölraffinerie in H.. In dem Vertrag waren die Geltung der VOB Teile B und C in der bei Auftragsvergabe geltenden Fassung sowie die Zahlung monatlicher Abschlagzahlungen auf die zu erbringenden Leistungen vereinbart. Die Abbrucharbeiten erstreckten sich über mehrere Jahre, in deren Verlauf die Beklagte mehrere Abschlagrechnungen erstellte. Auf die erste und zweite Abschlagrechnung leistete das Land nach Rechnungsprüfung gekürzte Abschlagzahlungen. Auf die dritte und vierte Abschlagrechnung leistete das Land Zahlungen, die die mit den Rechnungen geforderten Abschlagzahlungen überschritten, weil seine Bediensteten bei der Rechnungsprüfung einzelne Rechnungsposten addierten statt subtrahierten. Im Mrz 1992 bemerkte die Beklagte, daß die Summe der Zahlungen des Landes die nach den Abschla g - rechnungen der Beklagten bis dahin geforderten Abschlagzahlungen übe r - schritten hatte. Sie teilte dem Land mit, daß auf die nach den Abschlagrec h - - 3 - nungen insgesamt zu leistenden Abschlagzahlungen in Höhe von 1.547.575,08 DM Zahlungen in Höhe von insgesamt 2.727.259,05 DM geleistet worden seien, woraus sich eine Überzahlung von 1.179.683,97 DM errechne. Sie schlug vor, die Überzahlung mit der inzwischen erteilten fnften Abschla g - rechnung zu verrechnen und zahlte den durch die Verrechnung nicht abg e - deckten Teil der Überzahlungen in Höhe von 742.526,27 DM am 20. Mrz 1992 an das Land zurck. Das Land erklrte sich damit einverstanden, errec h - nete jedoch eine Überzahlung von 1.356.274,53 DM, so daû sich nach der Rckzahlung ein offener Betrag in Höhe von 613.748,26 DM ergebe, der durch die Verrechnung mit der fnften Teilrechnung voraussichtlich nicht vollstndig abgedeckt werde, und forderte die Erstattung eines weiteren Teilbetrages von 175.000,-- DM. Im Dezember 1992 erstellte die Beklagte unter Verrechnung mit den ihr verbliebenen Abschlagzahlungen die Schluûrechnung und forderte den danach offenen restlichen Werklohn ein. Da dessen Höhe streitig war, nahm die B e - klagte das Land vor dem Landgericht Darmstadt im Verfahren 2 O 692/94 auf Zahlung in Anspruch. Das Landgericht Darmstadt kam zu dem Ergebnis, daû die Beklagte einen restlichen Werklohn in Höhe von 53.755,05 DM zu bea n - spruchen habe, der jedoch durch die vom Land erklrte Aufrechnung mit A n - sprchen auf Herausgabe von Nutzungen, die die Beklagte aus den Überza h - lungen auf die Abschlagrechnungen gezogen habe, erloschen sei. Das in di e - sem Verfahren ergangene Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 23. August 1995 ist rechtskrftig. Mit der Klage begehrt das Land von der Beklagten den Ersatz von Nu t - zungsvorteilen nach Bereicherungsrecht. Es hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe infolge von Überzahlungen auf die dritte und vierte Abschla g - rechnung in der Zeit zwischen den berhöhten Abschlagzahlungen und der Erstattung der 742.526,27 DM sowie der Verrechnung mit den Forderungen - 4 - aus weiteren Abschlagrechnungen einen Zinsgewinn von insgesamt 107.990,10 DM erzielt. Es sei davon auszugehen, daû die Beklagte die be r - zahlungen zu einem Zinssatz von mindestens 7 % angelegt habe. Von diesem Zinsgewinn sei lediglich ein Teilbetrag von 53.755,05 DM durch Aufre chnung gegenber der restlichen Werklohnforderung der Beklagten erloschen, so daû eine Restforderung auf Herausgabe der Nutzungen in Hhe von 54.235,05 DM verbleibe. Diese habe die Beklagte mit 5,3 % zu verzinsen, weil das klagende Land Bankkredit in Anspruch nehme, der mit 5,3 % zu verzinsen sei. Die B e - klagte ist dem Klagebegehren auf Zahlung dieser Betrge dem Grunde wie der Hhe nach entgegengetreten. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 4.797,61 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 31. Oktober 1997 verurteilt und die Klage im brigen a b - gewiesen. Gegen dieses Urteil haben das Land Berufung und die Beklagte A n - schluûberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Landes zurckgewiesen und auf die Anschluûberufung der Beklagten die Klage insg e - samt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt das Land das Klag e - begehren weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist unbegrndet. I. Das Berufungsgericht hat die ausschlieûlich auf den Ersatz von Nu t - zungsvorteilen aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB) gerichtete Klage fr unbegrndet gehalten. Es hat den von den Parteien g e - schlossenen Vertrag als Werkvertrag gewertet und ausgefhrt, es stehe auûer Zweifel, daû die Beklagte "etwas" erhalten habe und zwar "durch Leistung" des Landes. Ohne rechtlichen Grund habe die Beklagte das an sie ausgezahlte - 5 - Geld aber nur insoweit erlangt, als die eingegangenen Betrge den Gesam t - betrag ihrer letztlich begrndeten Werklohnforderung berstiegen htten. Die Nutzungsvorteile, die der Beklagten aus diesem berschieûenden Betrag z u - geflossen seien oder htten zuflieûen knnen, seien aber mit der im Vorprozeû erfolgreich geltend gemachten Aufrechnung ausgeglichen worden. Zwar habe der Beklagten zeitweise ein den endgltigen Vergtungsanspruch von 2.038.436,29 DM bersteigender Betrag von 688.822,76 DM zur Verfgung gestanden. Dieses "fiktive Bereicherungskonto" sei aber durch die Zahlung der Beklagten in Hhe von 742.526,27 DM vollstndig zurckgef hrt worden, die Zinsvorteile, die die Beklagte aus dem berschieûenden Betrag bis dahin e r - langt habe oder htte erlangen knnen, seien durch die im Vorprozeû erklrte Aufrechnung ausgeglichen. Die mit der Klage begehrte Verzinsung des Kap i - tals, das das Land der Beklagten ber den Gesamtbetrag der letztlich begr n - deten Werklohnforderung hinaus zeitweilig zur Verfgung gestellt habe, knne das Land nicht beanspruchen, weil der Vergtungsanspruch des Unternehmers eine betagte Verbindlichkeit sei, so daû die Beklagte durch die nur vorzeitig erfolgten Zahlungen nicht ungerechtfertigt bereichert sei. § 813 BGB schlieûe die Erstattung von Zwischenzinsen aus. II. Das Berufungsurteil hlt der revisionsrechtlichen berprfung im E r - gebnis stand. 1. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag rechtsfehlerfrei als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung gewertet. Das lût einen Recht s - fehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. 2. Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daû es sich bei dem Vergtungsanspruch des Unternehmens aus dem Werkvertrag nach der gesetzlichen Regelung um eine betagte Forderung handelt. Auch das lût e i - - 6 - nen Rechtsfehler nicht erkennen, die dagegen erhobenen Rgen der Revision sind unbegrndet. a) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht sttze seine A n - sicht zu Unrecht auf § 641 BGB, da sich diese Bestimmung nicht auf die R e - gelung der Flligkeit der Vergtung des Werkunternehmers beschrnke; der Werkunternehmer knne die Vergtung erst verlangen, wenn er das Werk he r - gestellt habe, so daû das Bestehen des Werklohnanspruchs ungewiû und bis zur Herstellung des Werks offen sei, ob der Unternehmer berhaupt Zahlung seiner Vergtung verlangen knne. Das gelte im Streitfall auch hinsichtlich der Hhe des Vergtungsanspruchs, weil der erteilte Auftrag zum berwiegenden Teil nach Einheitspreisen abzurechnen gewesen sei. b) Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision einen Rechtsfehler nicht auf. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, daû der Besteller eines Werks bereits durch den Abschluû des Werkvertrages zur Zahlung der verei n - barten Vergtung an den Unternehmer verpflichtet wird (§ 631 Abs. 1 BGB), die Entrichtung der Vergtung an den Unternehmer bei Fehlen abweichender Vereinbarungen der Vertragsparteien aber erst bei der Abnahme des vertrag s - gemû hergestellten Werks zu erfolgen hat (§ 640 Abs. 1, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB), sofern das Werk nicht in Teilen abzunehmen ist (§ 641 Ab s. 1 Satz 2 BGB). Diese Regelung bedeutet, daû der Vergtungsanspruch des Werkunte r - nehmers zwar mit dem Abschluû des Werkvertrages entsteht, grundstzlich aber erst mit der Abnahme des Werks fllig wird (BGHZ 89, 189, 192; Sen.Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1). Fehlt es an der Fertigstellung und Abnahme des Werks, ist der Vergtungsanspruch des Unternehmers daher nicht schlechthin unbegrndet, sondern mangels Flligkeit des durch den Werkvertrag begr n - deten Anspruchs lediglich zur Zeit unbegrndet (BGHZ 127, 254, 260). Eine andere rechtliche Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision auch - 7 - dann nicht geboten, wenn die Parteien des Werkvertrages die Berechnung der Vergtung nach Einheitspreisen vereinbart haben. Denn eine solche Abrede betrifft lediglich die Art der Berechnung der Hhe des mit Abschluû des Wer k - vertrages entstandenen Vergtungsanspruchs des Werkunternehmers. Der Werkunternehmer ist daher nach dem Gesetz grundstzlich vorle i - stungspflichtig (BGHZ 61, 42, 45; Sen. Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130). Daraus folgt, daû bei Fehlen abweichender Vereinb a - rungen ein Besteller, der den Werklohn vor der Abnahme des hergestellten Werks entrichtet, auf eine Schuld vor deren Flligkeit im Sinne der §§ 272, 813 Abs. 2 BGB leistet. Die Rechtsprechung sieht in dem Anspruch auf Zahlung der Vergtung fr das vertraglich geschuldete Werk demzufolge eine betagte, nicht dagegen - wie die Revision meint - eine durch die Fe rtigstellung des Werks aufschiebend bedingte Verbindlichkeit (BGHZ 89, 189, 192). 3. Das Berufungsgericht ist schlieûlich davon ausgegangen, daû eine berzahlung nur in Hhe des Betrages vorgelegen habe, der die letztlich b e - grndete Werklohnforderung bersteigt. Auch das lût entgegen den Angriffen der Revision im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen. a) Die Revision weist zwar in anderem Zusammenhang im Ausgang s - punkt zu Recht darauf hin, das Berufungsurteil erwhne § 16 Nr. 1 VOB/B in der Fassung der bei Abschluû des Werkvertrages geltenden Fassung nicht, obwohl die Parteien die VOB/B in den Werkvertrag einbezogen und in Nr. 2.8 des Vertrages Abschlagzahlungen vereinbart htten. In der Sache hat das B e - rufungsgericht § 16 Nr. 1 VOB/B aber durchaus beachtet. Denn es ist bei se i - ner Entscheidung ausdrcklich davon ausgegangen, daû die vom Land gele i - steten Vorauszahlungen dem Ausgleich der letztlich begrndeten Werklohnfo r - derung der Beklagten gedient htten und eine berzahlung der Werklohnfo r - - 8 - derung daher nur in der Hhe in Betracht komme, in der die Vorauszahlungen den letztlich begrndeten Werklohnanspruch berstiegen htten. Abschlagzahlungen nach § 16 Nr. 1 VOB/B sind Anzahlungen in bezug auf den Vergtungsanspruch fr das Gesamtwerk, der erst durch die vom Au f - traggeber geprfte und anerkannte Schluûrechnung (§§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) endgltig wird. Die Vereinbarung von Abschlagzahlungen n - dert daher auch nichts an dem Umstand, daû der Unternehmer vorleistung s - pflichtig ist (Locher in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 43). Deshalb sind zu hohe oder zu geringe Abschlagzahlungen im Rahmen der Schluûrechnung auszugleichen, so daû der Werkunternehmer nach Erstellung der Schluûrechnung eine berzahlung einzelner Teilleistu n - gen nicht zurckgewhren muû, soweit er andere noch nicht oder nur unzure i - chend vergtete Leistungen erbracht hat, auf die der durch Gegenleistungen nicht gedeckte Teil der Abschlagzahlungen im Rahmen der Schluûrechnung zu verrechnen ist. Nur soweit die Summe der Voraus- und Abschlagzahlungen die dem Werkunternehmer zustehende Gesamtvergtung bersteigt, ist dieser zur Rckzahlung verpflichtet (BGH Urt. v. 21.1.1986 - IX ZR 46/85, BauR 1986, 361, 366). An dieser Rechtslage ndert sich nichts, wenn der Besteller - etwa info l - ge von sachlichen oder rechnerischen Fehlern bei der Prfung von ordnung s - gemû erstellten Abschlagrechnungen - einzelne Abschlagrechnungen be r - zahlt. Denn Abschlagzahlungen sind ohne Rcksicht darauf, womit in den A b - schlagrechnungen die betreffenden Abschlagforderungen begrndet worden sind, als Rechnungsposten in die Schluûrechnung einzustellen um sicherz u - stellen, daû die Abschlagzahlungen lediglich vorlufige Zahlungen auf vorl u - fige Berechnungen des vertraglich geschuldeten Werklohns bleiben, zumal die Prffhigkeit von Anschlagrechnungen geringeren Anforderungen unterliegt als die Prffhigkeit von Schluûrechnungen (BGH Urt. v. 9.1.1997 - VII ZR 69/96, - 9 - NJW 1997, 1444). Auch eine auf sachlichen oder rechnerischen Fehlern bei der Erstellung der Abschlagrechnung oder ihrer Prfung beruhende Abschla g - zahlung ist daher eine vorlufige Zahlung auf die erst mit der Schluûrechnung entgltig festzustellende und mit der Abnahme und Schluûrechnung fllig we r - dende Werklohnforderung des Unternehmers. b) Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die auf die dritte und vierte Abschlagrechnung vom Land geleisteten Zahlungen sei ein "fiktives Bereicherungskonto" entstanden, das durch die Rckzahlung der B e - klagten ausgeglichen worden sei, sind diese Ausfhrungen zwar nicht bede n - kenfrei, im Ergebnis revisionsrechtlich aber nicht zu beanstanden. Bei dem Anspruch auf Abrechnung und auf Rckzahlung zu hoher A b - schlag- und/oder Vorauszahlungen handelt es sich nicht um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, wie das Berufungsgericht gemeint zu h a - ben scheint, sondern um einen vertraglichen Anspruch, der aus der Abrede ber die Leistung von Abschlag- und/oder Vorauszahlungen folgt (BGHZ 140, 365, 375; Sen. Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; Locher in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 131; Heiermann/Riedel/Rusam, VOB 9. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 47 jeweils m.w.N.). Abschlagzahlungen, sei es nach § 16 Nr. 1 VOB/B, sei es aufgrund besonderer Abreden in Werkvertrgen, fr die nur die Regelungen des BGB gelten, erfo l - gen mithin nicht ohne Rechtsgrund, sondern haben ihre Grundlage in dem mit Vertragsschluû entstandenen Werklohnanspruch in Verbindung mit der ve r - traglichen Abrede ber Abschlag- und Vorauszahlungen (Sen. Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; BGH Urt. v. 24.1.2002 - VII ZR 196/00, Umdr. S. 7). Da Abschlagzahlungen nur den Charakter vorlufiger Zahlungen auf den sich mit der Schluûrechnung unter Abrechnung mit den Abschlagza h - lungen ergebenden endgltigen Vergtungsanspruch des Unternehmers h a - - 10 - ben, kann der Besteller zwar bereits gezahlte Abschlge mit spteren verrec h - nen, wenn sich wie im Streitfall aufgrund einer Zwischenabrechnung des U n - ternehmers ergibt, daû die geleisteten Abschlge nicht fllig waren oder wenn sich herausstellt, daû dem Besteller aufgrund von Mngeln ein Zurckbeha l - tungsrecht zusteht. Von dieser Mglichkeit haben die Parteien Gebrauch g e - macht, indem die Beklagte den sich aus ihrer Zwischenabrechnung ergebe n - den Betrag an das Land erstattet hat und die restliche berzahlung mit Z u - stimmung des Landes auf die fnfte Abschlagzahlung verrechnet wurde. Ein Bereicherungsausgleich findet aber nicht statt, da ein vertraglicher Anspruch auf Rckzahlung von Abschlagzahlungen erst mit der durch die Schluûrec h - nung vorzunehmenden endgltigen Abrechnung besteht. Die Klage ist demzufolge zu Recht abgewiesen worden, weil die B e - klagte die berhhten Abschlagzahlungen nicht ohne Rechtsgrund erhalten hat, soweit ihr diese Betrge nach der Fertigstellung des Werks und dessen Abnahme zustanden. Die darber hinausgehenden Zahlungen hat sie ve r - tragsgemû und noch vor der Erstellung der Schluûrechnung abgerechnet und ausgeglichen, so daû Ansprche aus § 818 Abs. 2 BGB vom B erufungsgericht im Ergebnis zu Recht fr unbegrndet erachtet worden sind. Damit fehlt auch die bereicherungsrechtliche Grundlage fr Ansprche auf Nutzungsherausg a - be. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurckzuwe i - sen. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf BUNDESGERICHTSHOF Geschäftsstelle des X. Senats X ZR 125/00 Schreibfehlerberichtigung in Sachen Der Verkndungsvermerk des auf die mndliche Verhandlung vom 19. Mrz 2002 ergangenen Urteils wird wegen offenbarer Unric h - tigkeit dahingehend berichtigt, daû das Urteil am 19. Mrz 200 2 verkndet wurde (§ 319 Abs. 1 ZPO). Karlsruhe, 14. Juni 2002 Wermes, Justizhauptsekretr als Urkundsbeamter der Geschftsstelle
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