BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 126/03 Verk374ndet am: 21. Dezember 2005 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1601 ff., 1606 Abs. 3 Satz 2, 1629 Abs. 2 Satz 2 a) Ein Kind lebt im Sinne des 247 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjeni-gen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tats344chlichen Betreuung liegt. b) Zur anteiligen Barunterhaltspflicht von Eltern, die sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - OLG Stuttgart AG Schw344bisch-Gm374nd - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Rich-ter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin Dr. V351zina f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats - Senat f374r Fami-liensachen - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Mai 2003 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. 1 Der am 24. Mai 1991 geborene Kl344ger ist der Sohn des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Die elterliche Sorge steht den Eltern, die beide be-rufst344tig sind, gemeinsam zu. Der Kl344ger lebt 374berwiegend bei seiner Mutter. 2 Mit der vorliegenden Klage hat er beantragt, den Beklagten zur Zahlung eines Unterhaltsr374ckstands f374r die Zeit von Januar bis August 2002 von 1.080,40 200 sowie laufenden Unterhalts ab September 2002 in H366he von monat-lich 314 200 zu verurteilen. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat zum einen geltend gemacht, sein Einkommen sei niedriger anzusetzen als es der Unterhaltsberechnung durch den Kl344ger zugrunde gelegt worden sei. Zum 3 - 3 - anderen hat er die Auffassung vertreten, bei der Bemessung des Barunterhalts sei zu ber374cksichtigen, dass der Kl344ger sich im Durchschnitt an 13 Tagen im Monat bei ihm aufhalte. 4 Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, ab M344rz 2003 monatlichen Unterhalt von 165 200 zu zahlen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Be-klagte aufgrund seiner Mitbetreuung des Kl344gers, der sich an neun bis elf Ta-gen im Monat bei ihm aufhalte, nur 2/3 des (aus Gruppe 7 der D374sseldorfer Ta-belle abz374glich des h344lftigen Kindergeldes) ermittelten Zahlbetrages schulde. Im Hinblick auf die f374r die Vergangenheit geleisteten Zahlungen ergebe sich deshalb kein Unterhaltsr374ckstand. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie jeweils ihre erstinstanzlichen Antr344ge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung des Beklagten zur374ckgewiesen und diesen auf die Beru-fung des Kl344gers - unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels - verurteilt, f374r die Zeit von Januar 2002 bis April 2003 (unter Ber374cksichtigung der geleisteten Zahlungen) insgesamt 888,57 200 sowie ab Mai 2003 monatlich 287 200 an Unterhalt zu zahlen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er Klageabweisung erstrebt, soweit er zu Unterhaltszah-lungen f374r die Zeit von Januar 2002 bis April 2003 sowie zu h366herem Unterhalt als monatlich 191,33 200 f374r die Zeit ab Mai 2003 verurteilt worden ist. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist nicht begr374ndet. 7 1. Das Oberlandesgericht hat die Zul344ssigkeit der von dem Kl344ger, ge-setzlich vertreten durch seine Mutter, erhobenen Klage ohne n344here Ausf374h-rungen bejaht. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 8 Nach 247 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsanspr374che gesetzlich vertreten. Der Beg-riff der Obhut stellt auf die tats344chlichen Betreuungsverh344ltnisse ab. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tats344chlichen F374rsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Be-friedigung der elementaren Bed374rfnisse des Kindes k374mmert (M374nch-Komm/Huber 4. Aufl. 247 1629 Rdn. 87; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. 247 1629 Rdn. 6; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2002] 247 1629 Rdn. 335; Palandt/Diederichsen BGB 65. Aufl. 247 1629 Rdn. 31; Erman/Michals-ki BGB 11. Aufl. 247 1629 Rdn. 20; Weinreich/Ziegler Familienrecht 3. Aufl. 247 1629 Rdn. 17; B374ttner FamRZ 1998, 585, 593; Roth JZ 2002, 651, 655; OLG Frankfurt FamRZ 1992, 575 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 67). Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gew366hnlichen Aufent-halt des Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Eltern-teils - unterbrochen durch regelm344337ige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils - lebt, so ist die Obhut im Sinne des 247 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB des-halb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen. An einer solchen eindeutigen Zuordnungsm366glichkeit fehlt es nicht be-reits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen, dass es sich zu 2/3 der Zeit bei einem Elternteil und zu 1/3 der Zeit bei dem 9 - 5 - anderen Elternteil aufh344lt. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwer-punkt der tats344chlichen Betreuung regelm344337ig bei dem Elternteil, der sich 374berwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes k374m-mert (a.A. Kammergericht FamRZ 2003, 53). Betreuen die Eltern ihr Kind dage-gen in der Weise, dass es in etwa gleichlangen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (sog. Wechselmodell), so l344sst sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne des 247 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen f374r barunterhaltspflichtig h344lt, entweder die Bestellung eines Pflegers f374r das Kind herbeif374hren, der dieses bei der Gel-tendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gem344337 247 1628 BGB die Entscheidung zur Gel-tendmachung von Kindesunterhalt allein zu 374bertragen (M374nchKomm/Huber aaO 247 1629 Rdn. 88; Johannsen/Henrich/Jaeger aaO 247 1629 Rdn. 6; Wein-reich/Ziegler aaO 247 1629 Rdn. 17; vgl. auch Staudinger/Peschel-Gutzeit aaO 247 1629 Rdn. 336). Im vorliegenden Fall ist nach der Auffassung der Revision davon auszu-gehen, dass der Kl344ger zu 1/3 durch den Beklagten mitbetreut wird. Liegt die Betreuung demzufolge aber zu 2/3 bei der Mutter, so befindet sich der Kl344ger in ihrer Obhut, weil das Schwergewicht der tats344chlichen Betreuung bei ihr liegt. Daher ist sie auch berechtigt, den Kl344ger im Rahmen des vorliegenden Rechts-streits gesetzlich zu vertreten. 10 2. a) Die sich aus den 247247 1601 ff. BGB ergebende Unterhaltspflicht des Beklagten f374r den Kl344ger steht zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht im Streit. Das gilt gleicherma337en f374r das der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legende Einkommen des Beklagten, das das Berufungsgericht mit ca. 1.870 200 f374r die Jahre 2002 und 2003 ermittelt hat. Dagegen haben weder die Revision 11 - 6 - noch die Revisionserwiderung Einwendungen erhoben. Unterschiedlich beurteilt wird von den Parteien allein die Frage, ob sich die Barunterhaltspflicht des Be-klagten mit R374cksicht darauf reduziert, dass der Kl344ger dem Beklagtenvortrag zufolge zu 1/3 von diesem mitbetreut wird. 12 b) Das Berufungsgericht hat eine solche quotenm344337ige K374rzung des ge-schuldeten Barunterhalts abgelehnt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Dem Streit dar374ber, an wie vielen Tagen der Beklagte das Kind mitbetreue, sei nicht im Einzelnen nachzugehen. Zwar gehe der Umgang des Vaters mit seinem Sohn weit 374ber das 374bliche Ma337 hinaus und entlaste die Mutter teilweise von der Betreuung, insbesondere w344hrend ihrer beruflichen T344tigkeit als Kranken-schwester. Es sei allerdings zum einen zu ber374cksichtigen, dass der gro337e Teil der Festkosten f374r den Unterhalt des Kl344gers (Kleidung, Wohnung) gleichwohl von der Mutter zu tragen sei. Der 374blicherweise stattfindende Wochenend- und Ferienumgang habe zum anderen bereits in den Tabellen Beachtung gefunden. Beiden Umst344nden werde am Besten dadurch Rechnung getragen, dass bei der Eingruppierung des Beklagten in die D374sseldorfer Tabelle ein Abschlag von mindestens einer Einkommensgruppe vorgenommen werde. Der Beklagte sei nach seinem Einkommen an sich in Gruppe 4 der D374sseldorfer Tabelle einzu-stufen. Da er nur einem Kind gegen374ber unterhaltspflichtig sei, mithin eine un-terdurchschnittliche Unterhaltsbelastung bestehe, sei nach Anmerkung 1 der D374sseldorfer Tabelle eine H366herstufung um zwei Einkommensgruppen vorzu-nehmen. Sodann sei ein Abschlag um mindestens eine Einkommensgruppe wegen der Mitbetreuung des Kl344gers durch den Beklagten vorzunehmen. Dies f374hre h366chstens zu der Einkommensgruppe 5 der D374sseldorfer Tabelle. Danach habe der Kl344ger in der zweiten Altersstufe einen Barunterhaltsbedarf von 292 200, auf den das Kindergeld gem344337 247 1612 b Abs. 5 BGB in H366he von 61 200 anzu-rechnen sei, so dass ein Zahlbetrag von 231 200 verbleibe. Ab Mai 2003 sei der Unterhalt der dritten Altersstufe zu entnehmen. Der Zahlbetrag belaufe sich von - 7 - da an auf (345 200 abz374glich anteiliges Kindergeld von 58 200) 287 200. Dieselben Betr344ge seien aber auch dann zu entrichten, wenn der Beklagte nur in die Ein-kommensgruppe 2 (4 + 2 - 4) der D374sseldorfer Tabelle einzustufen w344re. 13 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung zwar nicht in der Begr374ndung, wohl aber im Ergebnis stand. 14 3. Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach 247 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB f374r den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Verm366-gensverh344ltnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erf374llt der Elternteil, der ein minderj344hriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gew344hren (247 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der andere Elternteil die hierf374r erforderlichen Mittel zur Verf374gung zu stellen hat. Dabei bestimmt sich das Ma337 des zu gew344hrenden Unterhalts nach der Le-bensstellung des Bed374rftigen (247 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser allerdings noch keine eigenst344ndige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unterhalts-bed374rftigen minderj344hrigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so be-stimmt sich die Lebensstellung des Kindes grunds344tzlich nach den Einkom-mens- und Verm366gensverh344ltnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537). Das ist - in F344llen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stel-len, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. So lange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die 15 - 8 - Hauptverantwortung f374r das Kind tr344gt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, w344hrend der andere Elternteil zum Barunterhalt - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verh344ltnisse - verpflichtet ist. Deshalb 344ndert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil fol-genden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleis-tungen erbringt, sei es im Rahmen eines Aufenthalts des Kindes bei ihm ent-sprechend einem nach den weitgehend 374blichen Ma337st344ben gestalteten Um-gangsrecht (z.B. bei einem oder zwei Wochenendbesuchen im Monat), sei es aber auch im Rahmen eines Aufenthalts entsprechend einem gro337z374giger ge-handhabten Umgangsrecht, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreu-ung ann344hert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptver-antwortung f374r ein Kind tr344gt, wof374r der zeitlichen Komponente der Betreuung indizielle Bedeutung zukommen wird, ohne dass die Beurteilung sich allein hierauf zu beschr344nken braucht, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht i.S. des 247 1603 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erf374llt (ebenso Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. 247 2 Rdn. 316 b). Anders wird es allerdings zu beurteilen sein, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die H344lfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt. In solchen F344llen wird eine anteilige Barunterhaltspflicht der Eltern in Betracht kommen, weil sie auch f374r den Betreuungsunterhalt nur anteilig aufkommen (OLG D374sseldorf NJW-RR 2000, 74, 75 und NJW 2001, 3344, 3345; Wendl/Scholz aaO 247 2 Rdn. 226 und 316 b; M374nchKomm/Luthin aaO 247 1606 Rdn. 34; B374ttner NJW 1999, 2315, 2322 f.; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3174; Kalthoener/B374ttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur H366he des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 148; Scholz/Stein/Erdrich Familienrecht Teil I Rdn. 155; 16 - 9 - Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 3. Aufl. Rdn. 3135; Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 154; Wein-reich/Klein aaO 247 1606 Rdn. 42; Hoppenz/H374lsmann Familiensachen 8. Aufl. 247 1606 Rdn. 15; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. V Rdn. 58; Erman/Hammermann aaO 247 1606 Rdn. 11). 17 Ein solcherart von den Eltern praktiziertes Wechselmodell bleibt aller-dings auch auf die Bedarfsbemessung nicht ohne Einfluss. Wenn beide Eltern-teile 374ber Einkommen verf374gen, ist der Unterhaltsbedarf des Kindes an den beiderseitigen - zusammengerechneten - Eink374nften auszurichten. Hinzuzu-rechnen sind die Mehrkosten (z.B. Wohn- und Fahrtkosten), die dadurch ent-stehen, dass das Kind nicht nur in einer Wohnung, sondern in getrennten Haushalten versorgt wird. F374r den so ermittelten Bedarf haben die Eltern antei-lig nach ihren Einkommensverh344ltnissen und unter Ber374cksichtigung der er-brachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen (vgl. zur Berechnung etwa OLG D374sseldorf NJW-RR 2000, 74 ff. und NJW 2001, 3344 ff.; Eschen-bruch/Wohlgemuth aaO Rdn. 3135). 4. Im vorliegenden Fall 374bernimmt der Beklagte nach seinem f374r das Re-visionsverfahren zu unterstellenden Vorbringen ein Drittel der f374r den Kl344ger anfallenden Betreuung. Ob damit - 374ber den zeitlichen Einsatz hinaus - bei ihm auch ein Drittel der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen liegt, wird dar-aus indessen nicht ersichtlich. Aber selbst wenn letzteres der Fall sein sollte, w374rde das nicht ausreichen, um von einer in etwa h344lftigen Aufteilung der Ver-sorgungs- und Erziehungsaufgaben auszugehen. Vielmehr l344ge auch dann das Schwergewicht der Betreuung eindeutig bei der Mutter. Damit praktizieren die Parteien aber keine Betreuung in einem Wechselmodell mit im Wesentlichen gleichen Anteilen. Mit R374cksicht darauf kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht gem344337 247 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Betreuung des Kindes nach. Eine 18 - 10 - anteilige Barunterhaltspflicht ergibt sich f374r sie - entgegen der Auffassung der Revision - nicht. 19 5. Demgem344337 hat das Berufungsgericht den Bedarf des Kl344gers zu Recht allein auf der Grundlage des Einkommens des Beklagten anhand der D374sseldorfer Tabelle ermittelt. Allerdings kann auch der auf diesem Weg be-stimmte Bedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes gemindert sein, wenn er zu einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies f374hrt im Grundsatz zu einer entspre-chenden Verringerung seines Unterhaltsanspruchs (247 1602 Abs. 1 BGB). Wird mithin das Unterhaltsbed374rfnis des Kindes, etwa durch Gew344hrung von Beklei-dung und Verpflegung, unentgeltlich erf374llt, so kann das die H366he des Barun-terhaltsanspruchs verringern. Diese Folge kann auch dann eintreten, wenn es der barunterhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderj344h-rigen Kindes zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geld-rente nach 247 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB befriedigt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 1984 - IVb ZB 49/83 - FamRZ 1984, 470, 472). Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indessen ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagte seinerseits den Wohnbedarf des Kindes in der Zeit, in der es sich bei ihm aufh344lt, bestreitet, mindert dessen - ohne Ber374cksichtigung dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf nicht. Denn in den Tabellens344tzen sind nur die bei einem Elternteil anfallenden Wohnkosten enthalten. Von einer - unterhaltsrechtlich erheblichen - teilweisen Bedarfsdeckung durch die Verpflegung des Kl344gers seitens des Beklagten kann ebenso wenig ausgegangen werden. Da die im Rahmen 374blicher Umgangskon-takte von etwa f374nf bis sechs Tagen monatlich gew344hrte Verpflegung nicht zu Erstattungsanspr374chen des besuchten Elternteils f374hrt, sondern dieser die 374bli-chen Kosten, die ihm bei der Aus374bung des Umgangsrechts entstehen, grund-s344tzlich selbst zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 20 - 11 - 56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f. m.w.N.), f374hrt die Verpflegung w344hrend weite-rer vier bis f374nf Tage nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen Eltern-teils (vgl. Wendl/Scholz aaO 247 2 Rdn. 316 b ). Sonstige den Bedarf des Kl344gers teilweise deckenden konkreten Aufwendungen des Beklagten hat dieser nicht vorgetragen. 21 6. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass das Unterhaltsrecht dem Unter-haltspflichtigen nicht die M366glichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Er-haltung der Eltern-Kind-Beziehung auszu374ben, und deshalb die damit verbun-denen Kosten unterhaltsrechtlich zu ber374cksichtigen sind, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden k366nnen (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 aaO S. 708), ergibt sich im vorliegenden Fall keine Reduzierung des dem Kl344ger geschuldeten Un-terhalts. Denn der Beklagte ist wirtschaftlich so gestellt, dass er aus dem ihm unter Ber374cksichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden Einkommen neben dem Kindesunterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt des Kl344gers bei ihm anfallenden Kosten bestreiten kann. - 12 - 7. Die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts ist nach alledem nicht zum Nachteil des Beklagten zu beanstanden, ohne dass es darauf an-kommt, ob er in Gruppe 5 oder nur in Gruppe 2 der D374sseldorfer Tabelle einzu-stufen ist. 22 Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs V351zina Vorinstanzen: AG Schw344bisch Gm374nd, Entscheidung vom 05.12.2002 - 7 F 600/02 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.05.2003 - 11 UF 292/02 -
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