BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL XII ZR 126/06 Verk374ndet am: 30. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1573, 1578, 1606 a) Zur Darlegungs- und Beweislast f374r den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gem344337 247 1573 Abs. 1 BGB. b) Zur Ber374cksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven Ein-kommens) beider Eltern f374r den Vollj344hrigenunterhalt im Rahmen der Bemessung des Ehegattenunterhalts. BGH, Vers344umnisurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - OLG Koblenz AG Bingen am Rhein - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat f374r Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Ab344nderung eines Prozessvergleichs 374ber nachehelichen Unterhalt. Die Parteien heirateten am 3. August 1970. Aus der Ehe stammen die Zwillingsschwestern A. und V. (geboren am 10. Mai 1987). Die Ehe der Parteien ist seit dem 9. Februar 1998 rechtskr344ftig geschieden. 1 Der Kl344ger (geboren am 26. August 1946) ist 344rztlicher Direktor in einem Universit344tsklinikum (Besoldungsstufe A 15). Er war nach den Feststellungen 2 - 3 - des Berufungsgerichts in zweiter Ehe verheiratet. Die Beklagte (geboren am 21. Mai 1949) ist promovierte P344dagogin und hat zus344tzlich eine Pr374fung zur Heilpraktikerin abgelegt. Von 1982 bis 1987 unterhielt sie eine Praxis f374r psy-chosoziale und p344dagogische Betreuung. Seit der Geburt der gemeinsamen Kinder ist sie nicht mehr erwerbst344tig. 3 In einem anl344sslich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Kl344ger zu nachehelichem Unterhalt von monatlich 1.900 DM und zu Kindesunterhalt nach der neunten Einkommensgruppe der D374sseldorfer Tabel-le. Durch Prozessvergleich vom 23. August 1999 344nderten die Parteien den Ehegattenunterhalt auf 1.850 DM (bis einschlie337lich Dezember 2001) ab und legten den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 12 der D374sseldorfer Ta-belle fest. Durch weiteren Prozessvergleich vom 28. Januar 2002 legten die Parteien den Ehegattenunterhalt auf 767 200 fest. Mit seiner Ab344nderungsklage erstrebt der Kl344ger die Herabsetzung des Ehegattenunterhalts ab Vollj344hrigkeit der T366chter. Zun344chst hat er den vollst344n-digen Wegfall begehrt, in der Berufungsinstanz zuletzt nur noch die Herabset-zung auf 450 200. Das Amtsgericht hat den nachehelichen Unterhalt ab Juni 2005 auf 486 200 herabgesetzt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberu-fung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht den Ehegattenunterhalt zeitlich gestaffelt in unterschiedlicher H366he, zuletzt (ab 1/06) auf 489 200 herabgesetzt. 4 Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten, die sich entsprechend ihrem in der Berufungsinstanz zuletzt ge-stellten Antrag gegen eine Herabsetzung auf unter 700 200 zur Wehr setzt. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kl344ger ist durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern ber374cksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.). 7 Die Revision f374hrt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Oberlandesgericht hat die Ab344nderungsklage nach Eintritt der Voll-j344hrigkeit der gemeinsamen Kinder f374r zul344ssig gehalten und nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in eingeschr344nkter H366he angenommen. Zur Ermittlung des Unterhalts hat es auf Seiten des Kl344gers das aus nichtselb-st344ndiger T344tigkeit erzielte Einkommen sowie weiteres Einkommen aus selb-st344ndiger T344tigkeit zugrunde gelegt. Aus einem (fr374heren) Wohnvorteil herr374h-rendes Einkommen beider Parteien (Wohnvorteil auf Seiten der Beklagten und Zinseink374nfte auf Seiten des Kl344gers) hat das Oberlandesgericht als auf beiden Seiten etwa gleichwertig erachtet und demzufolge nicht in die Unterhaltsbe-rechnung eingestellt. Auf Seiten der Beklagten hat das Oberlandesgericht ein fiktives Einkommen von netto 1.300 200 veranschlagt, das sie aus einer voll-schichtigen Erwerbst344tigkeit erzielen k366nne. Die von ihr dargelegten Erwerbs-bem374hungen seien nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte h344tte bei zeitna-hen, stetigen und ernsthaften Bem374hungen, gegebenenfalls nach Auffrischung und Vertiefung ihrer wissenschaftlichen Ausbildung oder einer Umschulung, eine reale Besch344ftigungschance gehabt. 8 - 5 - Bei der Berechnung des Unterhalts hat das Oberlandesgericht den Kin-desunterhalt f374r die beiden vollj344hrigen T366chter mit den - nicht um das Kinder-geld verminderten - Tabellenbetr344gen nach der D374sseldorfer Tabelle allein vom Einkommen des Kl344gers abgezogen. Aus dem Zweck des Kindergelds, vom Barunterhalt des Kindes zu entlasten, folge, dass das Kindergeld bei der Be-messung des Ehegattenunterhalts nicht als bedarfspr344gendes Einkommen der Ehegatten Ber374cksichtigung finden k366nne. Einen anteiligen Abzug des Kindes-unterhalts vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten hat das Oberlandesgericht abgelehnt. Es stelle sich schon die Frage, ob die Durchsetzung eines m366gli-chen Mithaftungsanteils der - tats344chlich nicht leistungsf344higen - Beklagten 374berhaupt sachgerecht und zumutbar w344re. Unbeschadet dessen k366nne aber jedenfalls im Rahmen des Ehegattenunterhalts ein allenfalls auf fiktiver Grund-lage bestehender Haftungsanteil der nicht erwerbst344tigen Beklagten keine Be-deutung gewinnen. Es erscheine nicht gerechtfertigt und unbillig, die Bed374rftig-keit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Beklagten um einen tats344chlich nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen T366chter zu erh366hen. 9 Das h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht in vollem Umfang stand. 10 II. 1. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Berufungsurteils ohne Einschr344nkungen zugelassen. Aus den Urteilsgr374nden geht allerdings hervor, dass es die Revision wegen der Frage nach der anteiligen Haftung des seine Erwerbsobliegenheit verletzenden berechtigten Ehegatten auf den Barun-terhalt vollj344hriger Kinder zugelassen hat. Es kann offen bleiben, ob die Ausf374h-rungen des Berufungsgerichts so zu verstehen sind, dass es die Revisionszu- 11 - 6 - lassung auf diese Frage gegenst344ndlich beschr344nken wollte (vgl. dazu Senats-beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340), oder ob damit - was n344her liegt - allein das Motiv f374r die Zulassung der Revision an-gegeben werden sollte. Denn bei der anteiligen Haftung auf den Barunterhalt der Kinder und deren Ber374cksichtigung bei der Ermittlung des Ehegattenunter-halts handelt sich um Rechtsfragen, die sich auf einen nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Der durch diese Fragen betroffene Teil des Ehegattenunterhalts w344re insbesondere einem Teilurteil nicht zug344nglich (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 358, 361 f.; Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340). Eine derartige Einschr344nkung der Revisionszulassung w344re jedenfalls nicht zul344ssig und bliebe ohne Wirkung. 2. Gegen die Zul344ssigkeit der Ab344nderungsklage gem344337 247 323 Abs. 1, 4 ZPO bestehen keine Bedenken. 12 Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Be-klagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gem344337 247 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (247 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschlie337enden Erwerbslosigkeit (247 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kl344ger nicht. 13 a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbst344tigkeit verpflichtet ist. 14 Die Revision r374gt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschr344nkungen ihrer Erwerbsf344higkeit 374bergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit f374r leichte Ar-beiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Be-klagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enth344lt indessen die Feststel-lung, dass die Beklagte trotz ihrer "k366rperlichen Gesundheitssch344den" an der 15 - 7 - Aus374bung einer (vollschichtigen) T344tigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht ge-hindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht ange-griffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gem344337 247247 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsf344higkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erw344hnung in den Gr374nden des Berufungsurteils bedurf-te dies nicht. b) Dass die Beklagte gem344337 247 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbst344tigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen k366nnen. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 16 aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbem374hungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensit344t f374r erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber m366glicherweise ung374nstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen R374gen greifen nicht durch. 17 Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus 247 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und m366glichen Mittel nachhaltig bem374ht haben muss, eine angemessene T344tig-keit zu finden, wozu die blo337e Meldung beim Arbeitsamt nicht gen374gt. Er tr344gt im Verfahren zudem die uneingeschr344nkte Darlegungs- und Beweislast f374r sei-ne Bem374hungen und muss in nachpr374fbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unter-nommen hat. Die Beweiserleichterung nach 247 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). 18 Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbem374-hungen fehlt es bereits an der n366tigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil 19 - 8 - angef374hrten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche L374cken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte au337er ihrer Arbeitslosmeldung und den vor-gelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begr374ndung gefordert, die Bewerbungsintensi-t344t h344tte gesteigert werden m374ssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht gen374gen. Dar374ber hin-aus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision f374hrt hier anderweitige Erkl344rungsm366glichkeiten an, die allenfalls auf eine unzul344ssige Ersetzung der W374rdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen. Die Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach 247 559 Abs. 2 ZPO grunds344tzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraus-setzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungs-gericht ein Versto337 gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungss344t-ze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. 247 559 Rdn. 22), liegen nicht vor. 20 Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stel-len, f374r welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbs-bem374hungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte h344tte sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben k366nnen und m374ssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschlie337lich der Zusatz- 21 - 9 - qualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausge374bten Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen. 22 bb) Die unzureichende Arbeitssuche f374hrt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus 247 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Ar-beitssuche muss vielmehr f374r die Arbeitslosigkeit auch urs344chlich sein. Eine Urs344chlichkeit besteht nicht, wenn nach den tats344chlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den pers366nlichen Eigenschaften und F344higkeiten des Un-terhalt begehrenden Ehegatten f374r ihn keine reale Besch344ftigungschance be-standen hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). F374r das Bestehen einer realen Besch344ftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon l344ngere Zeit zuvor zu einer Erwerbst344tigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits an-l344sslich der Scheidung im Jahr 1998 374bereinstimmend davon aus, dass die Be-klagte zu einer Teilzeiterwerbst344tigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Ver-gleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Ein-kommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 200 aus dann halbschichtiger T344tigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als h344tte ihre Erwerbs-obliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzurei-chende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Kl344-gers auswirken. Vielmehr ist f374r die Frage der realen Besch344ftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden h344tte, wenn die Beklagte von An- 23 - 10 - fang an ihrer Erwerbsobliegenheit gen374gt h344tte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Fami-liengericht und das Berufungsgericht 374bereinstimmend festgestellt haben, bei einer zun344chst in Teilzeit ausge374bten T344tigkeit trotz ihres Alters die Chance einer sp344teren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich ver-bessert haben k366nnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der H366he des erzielba-ren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie er-sichtlich gew374rdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Par-teien angenommenen (Teilzeit-)Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von Fortbildungsm366glichkeiten dennoch eine bestehende reale Besch344ftigungs-chance ("im abh344ngigen oder selbst344ndigen Bereich") gesehen hat, ist dies als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Ent-scheidungsgr374nden auch keine konkrete T344tigkeit zu benennen. Eine T344tigkeit als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt. Das f374r erzielbar erkl344rte Nettoeinkommen von 1.300 200 bewegt sich vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 200 f374r eine Halbtagst344tigkeit und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von 247 1574 BGB (alter und neuer Fassung). Auch wenn schlie337lich eine sichere r374ckblickende Einsch344tzung nicht mehr m366glich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlen-den realen Besch344ftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). 24 - 11 - Dass es sich bei der realen Besch344ftigungschance um eine objektive Voraus-setzung handelt (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unter-haltsschuldner), 344ndert an der Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungs-gericht im angefochtenen Urteil dar374ber hinausgehend zum Ausdruck gebrach-ten 334berzeugung von einer realen Besch344ftigungschance der Beklagten bedurf-te es wegen der die Beklagte treffenden Beweislast demnach nicht. 3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensver-h344ltnissen gem344337 247 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil al-lerdings nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats. 25 a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Kl344gers getroffenen Feststellungen bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebens344chli-chen Punkt frei von Beanstandungen. 26 Die Revision r374gt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne n344-here Begr374ndung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bez374gemitteilung vom Dezember 2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat. Aus der Bez374gemitteilung l344sst sich erkennen, dass das Oberlandesgericht nur das laufende Bruttoeinkommen ("laufendes Steuer-Brutto") zugrunde gelegt und das sonstige Einkommen ("sonstiges Steuer-Brutto") 374bergangen hat. Das sonstige Einkommen bel344uft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf 80 200. Es handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld. Davon sind 32 200 ("Lohnsteuer sonstiger Bezug") und 1,76 200 ("Solizuschlag sonstiger Bezug") abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto 46,24 200 und monatlich also weniger als 4 200 niederschl344gt. 27 Die weiter von der Revision erhobene R374ge, der Nettobetrag sei nicht nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem Berufungsur-teil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das Berufungsgericht 28 - 12 - das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollst344ndigen Rechenwe-ges, wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich, wenn die einzelnen Berechnungsgr366337en nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist hier der Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch die Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus den gesetzlichen Steuerabz374gen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kl344ger offensicht-lich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unsch344dlich. Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in erster Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erkl344rt sich dar-aus, dass es gegen374ber dem fr374heren Monatsfreibetrag (887 200) lediglich den vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 200) als monatlichen Frei-betrag ber374cksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgr374nden ausdr374cklich aufgef374hrt und stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Ber374cksichtigung des Real-splittingvorteils 374berein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797). 29 b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der Beklagten und Zinsen beim Kl344ger) sind vom Berufungsgericht als ann344hernd gleichwertig angesehen und daher rechnerisch nicht ber374cksichtigt worden. Die K374rzung der beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegat-tenunterhalt ist deswegen auch unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159) nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht ger374gt. 30 c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht den Unterhalt der vollj344hrigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der Unter- 31 - 13 - haltsbedarf vollj344hriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4 der D374s-seldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkom-men der Eltern. Nach st344ndiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil aller-dings h366chstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Ein-kommens aus der vierten Altersstufe der D374sseldorfer Tabelle ergibt (Senatsur-teil BGHZ 164, 375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abge-k374rzt werden, wenn nur ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen ange-messenen Unterhalts im Sinne von 247 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbst-behalt; nach den Leitlinien des Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der An-merkung A. 5 zur D374sseldorfer Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 200; bis Juni 2005: 1.000 200) erzielt und der andere Elternteil nicht leistungsf344hig ist. In diesem Fall kann der Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkom-men des allein leistungsf344higen Elternteils bestimmt werden. aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden vollj344hrigen T366ch-ter allein nach dem Einkommen des Kl344gers bestimmt und das der Beklagten zugerechnete Einkommen als blo337 fiktives Einkommen au337er Acht gelassen. Die Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass die Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten am Unterhalt der vollj344hrigen Kinder zur Folge hat (247 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB), soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach 247 1603 Abs. 1 BGB 374bersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen Unterhaltspflicht nach 247 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaf-tung entf344llt. Anderenfalls h344tte der Elternteil die M366glichkeit, durch seine Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuf374hren. Das Glei-che muss jedenfalls grunds344tzlich gelten, wenn es nicht prim344r um die Feststel-lung des Vollj344hrigenunterhalts geht, sondern der Vollj344hrigenunterhalt nur eine Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist. 32 - 14 - Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision - nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindes-unterhalt unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt. Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist f374r jedes Unterhaltsverh344ltnis geson-dert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen Unterhaltsverh344ltnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit ver-sto337en hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kin-desunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zu-letzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflich-tigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. W344hrend die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu ei-ner Erwerbst344tigkeit verpflichtet war, erf374llte sie ihre Unterhaltspflicht gegen374ber den Kindern, solange diese noch minderj344hrig waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (247 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder ge-sichert war (247 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des 247 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Be-klagte gegen374ber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener Vollj344hrigkeit zu einer Erwerbst344tigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegen374ber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seit-dem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich l344ngeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleich-stellung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten einerseits als Gl344ubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen. 33 Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch dann als richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen einge- 34 - 15 - schr344nkter Vollstreckungsm366glichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kin-desunterhalt befreit ist. Der hierf374r in Frage kommende Grund k366nnte in einer Freistellung der Beklagten durch den Kl344ger liegen. Soweit der Kl344ger - wie es offenbar der Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Vollj344hrigkeit der ge-meinsamen Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in R374ckgriff nehmen zu wol-len, d374rfte eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien vorliegen. Dass die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht dem nicht notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbe-sondere auch den Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 385 = FamRZ 2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine sol-che Abrede grunds344tzlich nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unter-haltsanteil in Anspruch zu nehmen, wird eine r374ckwirkende Inanspruchnahme regelm344337ig ausscheiden, weil es an den Voraussetzungen des 247 1613 BGB fehlt. Sind sowohl ein R374ckgriff des Kl344gers als auch eine r374ckwirkende Inan-spruchnahme durch die Kinder aber zuverl344ssig ausgeschlossen, kann dem in der Tat dadurch Rechnung getragen werden, dass der Unterhalt allein vom Ein-kommen des zugleich dem Ehegatten und den Kindern zum Unterhalt Verpflich-teten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 7. Aufl. 247 2 Rdn. 151). Auch f374r den k374nftigen Unterhalt kann es sich 344hnlich verhalten, wenn der Kl344ger auch insoweit der offenbar durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend anbietet, den Kindesunterhalt im Verh344ltnis der Parteien weiter allein aufzubringen. Die Beklagte verstie337e dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das Freistellungsangebot des Kl344gers nicht annehmen w374rde. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn die Kinder die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch nehmen sollten. Dieser Umstand l344sst sich anhand der Anforderungen gem344337 247 1613 BGB verl344sslich feststellen und w374rde gegebenenfalls eine Ab344nderung des Ehegattenunterhalts begr374n-den. - 16 - Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkom-men abgestellt hat, bed374rfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur Er-werbsobliegenheit gegen374ber den Kindern und zu einer Freistellung der Beklag-ten) weiterer Feststellungen. 35 36 bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den nicht um das Kindergeld gek374rzten Tabellenbetr344gen nach der D374sseldorfer Tabelle abgezogen. Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und ist nach 247 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsr374ge zu ber374cksichtigen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Kl344-ger seinen vollj344hrigen Kindern nur Unterhalt in einer H366he, wie er sich nach Abzug des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. M344rz 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963). Auch in H366he des staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der vollj344hrigen T366chter gedeckt. Der Kl344ger schuldet insoweit keinen Barunterhalt, den er bei der Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts zus344tzlich abziehen k366nnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen behandelt. Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergelds vom Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein gr366337erer Teil seines Einkommens - auch f374r den Ehegattenunterhalt - zur Verf374gung steht. Damit stellt sich die Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit 344hnlicher Funktion gew344hrten steuerlichen Kinderfreibetrag (247 32 Abs. 6 EStG), der eben-falls zu einem h366heren Nettoeinkommen f374hrt. - 17 - III. 37 Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist gem344337 247 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entschei-dung reif, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. IV. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 38 F374r die Bedarfsermittlung ist neben der geringf374gigen Korrektur des vom Kl344ger bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kin-desunterhalt nur nach Abzug des Kindergelds zu ber374cksichtigen. Neben den seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 304nderungen durch das Unterhalts-rechts344nderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner die ge344nderten Fassungen der D374sseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch da-von abweichende vom Kl344ger gezahlte Betr344ge zu ber374cksichtigen. 39 Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Be-klagten auch gegen374ber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte vom Kl344ger vollst344ndig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und eine entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist vom Einkommen der Beklagten grunds344tzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzu-ziehen. Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen w344re dann 40 - 18 - grunds344tzlich bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zul344ssiger Weise vereinfachend ber374cksichtigt. Hahne Wagenitz V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Bingen am Rhein, Entscheidung vom 12.09.2005 - 8 F 221/05 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.07.2006 - 11 UF 655/05 -
Full & Egal Universal Law Academy