BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 126/08 Verk374ndet am: 2. Juli 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 189, 190 Abs. 1, 247247 292, 304 Der Absonderungsberechtigte wird in der Wohlverhaltensphase eines Verbraucherin-solvenzverfahrens nur dann bei der Verteilung ber374cksichtigt, wenn er innerhalb von zwei Wochen nach der 366ffentlichen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses eine Erkl344rung gem344337 247 190 Abs. 1 InsO abgegeben hat. BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - IX ZR 126/08 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 wird auf Kosten des Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Kl344gerin s344mtliche Sch344den zu ersetzen sind, die ihr dadurch entstanden sind, dass der Beklagte innerhalb der Frist des 247 189 Abs. 1 InsO keine Er-kl344rung gem344337 247 190 InsO abgegeben hat. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Zusammenhang mit der Aufnahme gemeinsamer Kredite traf die Kl344-gerin am 1. Januar 1997 mit ihrem damaligen Lebensgef344hrten eine Vereinba-rung, wonach er sich verpflichtete, an die Kl344gerin monatlich 1.140 DM zu zah-len, und sein pf344ndbares monatliches Einkommen an sie abtrat. Mit Beschluss vom 24. Juli 2003 er366ffnete das Insolvenzgericht auf den mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbundenen Eigenantrag des Lebensgef344hrten das Verbraucherinsolvenzverfahren. Gleichzeitig wurde ein Treuh344nder bestellt. 1 Die Kl344gerin meldete ihre Forderung in H366he von 92.113,50 200 im Insol-venzverfahren an. Als der Treuh344nder Nachweise verlangte, beauftragte die 2 - 3 - Kl344gerin den verklagten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Insolvenzverfahren. Dieser 374bersandte dem Treuh344nder die Vereinbarung vom 1. Januar 1997. Im Pr374ftermin vom 20. Oktober 2003, an dem der Beklagte nicht teilnahm, wurde die f374r die Kl344gerin angemeldete Forderung als vorl344ufig bestritten festgestellt. In der Sitzungsniederschrift wurde vermerkt, dass die "Schlussunterlagen" in etwa drei Monaten eingereicht w374rden. Am 16. Januar 2004 legte der Treuh344nder dem Insolvenzgericht seinen Schlussbericht und das Schlussverzeichnis vor. Danach wurde die Forderung der Kl344gerin "f374r den Ausfall" festgestellt. Der Bericht und das Schlussverzeich-nis wurden am 22. Januar 2004 im Internet ver366ffentlicht. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erkundigte sich der Beklagte erstmals beim Treuh344nder nach dem Stand des Verfahrens. Mit Beschluss vom 19. Juli 2004 wurde das Insol-venzverfahren aufgehoben und die Restschuldbefreiung f374r den Schuldner an-gek374ndigt. 3 Die Kl344gerin erhielt aus der Abtretung des Schuldners bis Juli 2005 Zah-lungen. Danach wurde sie von dem Treuh344nder nicht mehr ber374cksichtigt, weil binnen der Zweiwochenfrist des 247 190 Abs. 1 in Verbindung mit 247 189 InsO nicht nachgewiesen worden sei, dass und f374r welchen Betrag die Kl344gerin bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen sei. 4 Die Kl344gerin macht geltend, bei ordnungsgem344337em Verhalten des Be-klagten h344tte der Treuh344nder aus dem Gehalt des Schuldners bis 2010 Betr344ge an sie ausgekehrt. Ihre auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Be-klagten gerichtete Klage hat das Landgericht f374r begr374ndet erachtet. Die Beru-fung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht 5 - 4 - zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dem Beklagten sei anzulasten, dass er dem Treuh344nder nicht innerhalb der auch f374r das Verbraucherinsol-venzverfahren geltenden Ausschlussfrist des 247 190 Abs. 1 InsO in Verbindung mit 247 189 InsO nachgewiesen habe, in welcher H366he die Kl344gerin mit ihrer For-derung ausgefallen sei. Zu Recht habe der Treuh344nder nach Auslaufen der zweij344hrigen Frist des 247 114 InsO weitere Zahlungen an die Kl344gerin abgelehnt. Gl344ubiger mit der Berechtigung zur abgesonderten Befriedigung, wie die Kl344ge-rin, k366nnten bei der Verteilung in der Wohlverhaltensphase nur mit ihrem Ausfall ber374cksichtigt werden. Diesen fristgerecht nachzuweisen - erforderlichenfalls zu sch344tzen -, sei der Beklagte nach den Grunds344tzen des sichersten Weges ver-pflichtet gewesen. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung stand. 8 - 5 - 1. Der Beklagte hat schuldhaft seine anwaltlichen Pflichten verletzt, in-dem er die Ausschlussfrist des 247 190 Abs. 1 in Verbindung mit 247 189 InsO hat verstreichen lassen. 9 a) Diese Ausschlussfrist war im Interesse der Kl344gerin zu beachten, weil diese nur bei fristgerechtem Nachweis des Ausfalls als Absonderungsberechtig-te erwarten konnte, nach dem Unwirksamwerden der Vorauszession (247 114 Abs. 1 InsO) auf ihre Insolvenzforderung Zahlungen zu erhalten. 10 aa) Soweit sich - wie im vorliegenden Fall - Sicherungsabtretungen auf einen Zeitraum nach Ablauf der Zwei-Jahres-Frist des 247 114 Abs. 1 InsO erstrecken, sind sie nach 247 91 Abs. 1 InsO absolut unwirksam (vgl. BGHZ 167, 363, 368 Rn. 12). Der Zessionar hat nur noch die Stellung als Insolvenzgl344ubi-ger der Forderung, die der Abtretung zugrunde liegt (M374nchKomm-InsO/L366-wisch/Caspers, 2. Aufl. 247 114 Rn. 24; Moll in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 114 Rn. 22; HK-InsO/Linck, 5. Aufl. 247 114 Rn. 10). 11 bb) Als Insolvenzgl344ubiger wird der vormals Absonderungsberechtigte bei der Verteilung im Regelinsolvenzverfahren nur ber374cksichtigt, soweit er bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist (247 52 Satz 2, 247 190 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO). Der Nachweis des Ausfalls ist innerhalb der in 247 189 Abs. 1 InsO - dort f374r die Ber374cksichtigung bestrittener Forderungen - vorgesehenen Ausschlussfrist zu f374hren, also innerhalb von zwei Wochen nach der 366ffentli-chen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses. 12 Allerdings steht der Ausfall zu diesem Zeitpunkt noch nicht endg374ltig fest, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Zwei-Jahres-Frist des 247 114 Abs. 1 InsO noch offen ist, das Absonderungsrecht also weiter bedient wird. "F374r welchen 13 - 6 - Betrag" er bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen wird, kann der Abson-derungsberechtigte nicht sicher beurteilen. Entgegen der Ansicht der Revison hat dies aber nicht zur Folge, dass der Absonderungsberechtigte 374berhaupt keine Erkl344rung gem344337 247 190 Abs. 1 InsO abgeben muss. 334ber deren Inhalt herrscht im Schrifttum Uneinigkeit. Die eine Auffassung geht dahin, der abson-derungsberechtigte Sicherungszessionar m374sse sch344tzen, in welcher H366he die gesicherte Forderung nach Auslaufen der Sicherungsabtretung (247 114 Abs. 1 InsO) noch nicht getilgt sein werde (Wenzel in K374bler/Pr374tting/Bork, aaO 247 292 Rn. 9b; FK-InsO/Grote, 5. Aufl. 247 292 Rn. 12; Grote ZInsO 1999, 31, 33; vgl. auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 190 Rn. 10). Nach anderer Meinung ist die Quotenermittlung auf der Grundlage der Forderungen vorzunehmen, die nach Auslaufen der Forderungsabtretung im Sinne des 247 114 Abs. 1 InsO noch offen ist (Uhlenbruck/Vallender, aaO 247 292 Rn. 36). Auch nach der zuletzt genannten Auffassung kann aber die Erstellung des Schlussverzeichnisses nicht so lange aufgeschoben werden, bis die Sicherungsabtretung ausgelaufen ist. Vielmehr ist danach der gesamte zum Ende der Frist des 247 189 InsO noch ausstehende Betrag als vorl344ufiger Ausfall anzugeben und das Schlussverzeichnis, genauer: die auf den vormaligen Absonderungsberechtigten entfallende Quote, sp344ter zu berichtigen, wenn der endg374ltige Ausfall feststeht. Welcher Ansicht zu folgen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Damit der Verwalter das Schluss-verzeichnis erstellen kann, muss der Absonderungsberechtigte ihm zumindest - rechtzeitig - die Informationen liefern, die der Verwalter zur wenigstens vorl344u-figen Bemessung der Quote ben366tigt. Das ergibt sich aus dem Zweck des 247 190 InsO, die Befriedigung der Insolvenzgl344ubiger nicht durch Schwierigkeiten bei der Verwertung von Gegenst344nden, an denen Absonderungsrechte bestehen, zu verz366gern (M374nchKomm-InsO/F374chsl/Weish344upl, aaO 247 190 Rn. 1). Entge-gen der Auffassung der Revision in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat - 7 - verf374gt der Treuh344nder 374ber diese Informationen schon deshalb nicht, weil die Einziehung der sicherungszedierten Forderung dem Gl344ubiger selbst obliegt. cc) Die Ausschlusswirkung besteht - entgegen der Auffassung der Revi-sion - auch im Verbraucherinsolvenzverfahren. F374r dieses Verfahren gelten nach 247 304 Abs. 1 Satz 1 InsO die allgemeinen Vorschriften, soweit im neunten Teil der Insolvenzordnung nichts anderes bestimmt ist. Dies ist nicht der Fall. 14 dd) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Aus-schlusswirkung nach 247 190 Abs. 1 in Verbindung mit 247 189 InsO auch im Rest-schuldbefreiungsverfahren - also nach Eintritt in die Wohlverhaltensphase - gilt. 15 Nach 247 292 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Treuh344nder die Verteilung der durch die Abtretung erlangten Bez374ge des Schuldners aufgrund des Schluss-verzeichnisses vorzunehmen. Dieses bleibt somit auch in der Wohlverhaltens-phase ma337geblich. Ist eine Forderung nur f374r den Ausfall festgestellt und der Ausfall nicht rechtzeitig nachgewiesen, darf der Treuh344nder sie bei der j344hrli-chen Verteilung nicht ber374cksichtigen. 16 Entgegen der Auffassung der Revision scheitert die Anwendbarkeit der Ausschlussfrist in der Wohlverhaltensphase auch nicht an 247 190 Abs. 3 InsO. Danach ist Absatz 1 dieser Vorschrift nicht anzuwenden, wenn nur der Insol-venzverwalter zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt ist, an dem das Absonderungsrecht besteht. Der Treuh344nder ist gem344337 247 313 Abs. 3 InsO je-doch nicht zur Verwertung von Gegenst344nden berechtigt, an denen Absonde-rungsrechte bestehen. 17 - 8 - ee) Der Ansicht der Revision, der Beklagte habe nicht wissen k366nnen, dass die Forderung der Kl344gerin nur f374r den Ausfall festgestellt worden war, und deswegen keine Kenntnis von dem Schlussverzeichnis nehmen m374ssen, ist nicht zu folgen. Nachdem der Beklagte selbst dem Treuh344nder zum Nachweis der Forderung die Vereinbarung vorgelegt hatte, aus der sich das Bestehen einer Sicherungszession ergab, musste er damit rechnen, dass der Treuh344nder ein Absonderungsrecht der Kl344gerin anerkennen w374rde mit der Folge, dass fortan das Ausfallprinzip galt. 18 Dass 247 190 InsO auch f374r das Restschuldbefreiungsverfahren entspre-chend anwendbar ist, ergibt sich aus der Systematik der ma337geblichen Verfah-rensvorschriften und wurde bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Be-klagten auch im insolvenzrechtlichen Schrifttum vertreten (Grote ZInsO 1999, 31, 34; Braun/Buck, InsO 1. Aufl. (2002) 247 292 Rn. 7). Im Hinblick hierauf muss-te sich f374r den Beklagten der Gedanke aufdr344ngen, dass f374r das Anmeldever-fahren die Ausschlussfrist des 247 189 InsO zu beachten ist. Daher war der Be-klagte bei ordnungsgem344337er Wahrnehmung der Interessen der Kl344gerin ver-pflichtet, den weiteren Fortgang des Verfahrens zeitnah zu beobachten. Dies galt insbesondere f374r den in der Sitzungsniederschrift des Pr374ftermins vom 20. Oktober 2003 genannten Zeitpunkt "in etwa drei Monaten". Tats344chlich wurden der ma337gebliche Bericht und das Schlussverzeichnis am 22. Januar 2004 im Internet gem344337 247 9 InsO 366ffentlich bekannt gemacht. 19 b) Das Verhalten des Beklagten war schuldhaft. Daf374r spricht sein objek-tiv fehlerhaftes Verhalten (vgl. BGHZ 129, 386, 399; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1835; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 37/04, WM 2007, 564, 566 Rn. 20). Er tr344gt die Darlegungs- und Beweislast, dass er die Pflichtverletzung nicht zu ver- 20 - 9 - treten hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 370, Rn. 16). Ein entsprechender Nachweis ist nicht erbracht. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Pflicht-verletzung des Beklagten zu einem Schaden der Kl344gerin gef374hrt hat. Der Be-klagte hatte zwar das Bestehen von Zahlungsanspr374chen der Kl344gerin gegen ihren Lebensgef344hrten unter Beweisantritt bestritten; entgegen der Ansicht der Revision war dieser Vortrag jedoch unerheblich. Dass der Treuh344nder den an-gemeldeten Anspruch als zur abgesonderten Befriedigung berechtigend aner-kannt hatte und der Kl344gerin somit hierauf nach Auslaufen der Frist des 247 114 Abs. 1 InsO die Quote zugefallen w344re, wenn der Beklagte den Ausfall fristge-recht nachgewiesen h344tte, war freilich nicht ausschlaggebend. Denn der Verlust einer tats344chlichen oder rechtlichen Position, auf welche der Betroffene nach der Rechtsordnung keinen Anspruch hatte, bedeutet keinen Schaden im norma-tiven Sinne (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Urt. v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 422 Rn. 37). Indessen hatte bereits das Landgericht in der Vereinbarung vom 1. Januar 1997 ein deklarato-risches Schuldanerkenntnis des Lebensgef344hrten der Kl344gerin gesehen. Damit war ein nur m366glicherweise bestehendes Schuldverh344ltnis zwischen ihm und der Kl344gerin als tats344chlich bestehend best344tigt worden. Der Lebensgef344hrte h344tte gegen374ber der Kl344gerin nicht mehr einwenden k366nnen, er schulde ihr nichts (vgl. Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB 2. Aufl. 247 781 Rn. 10 f). Dieser Sicht hat sich das Berufungsgericht erkennbar angeschlossen. 21 - 10 - Stand der Kl344gerin aber ein durchsetzbarer Anspruch gegen ihren Lebensge-f344hrten zu, wurde sie durch die Pflichtverletzung des Beklagten gesch344digt. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 24.01.2007 - 15 O 561/05 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 2 U 210/07 -
Full & Egal Universal Law Academy