BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 126/11 Verkündet am: 31. Oktober 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 536 a Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3, 554 Abs. 2, 578 Abs. 2 Zur Verpflichtung des Gewerberaummieters Modernisierungsarbeiten gemäß § 554 Abs. 2 BGB zu dulden. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 126/11 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur für Recht erkannt: Die Revision geg en das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Frankfurt am Main vom 11. November 2011 wird auf Ko s- ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger verlangen Schadensersatz, nachdem sie den mit der Bekla g- ten abgeschlo ssenen Gewerberaummietvertrag wegen bevorstehender U m- bauarbeiten fristlos gekündigt haben. Im Mai 2002 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Kläg e- rin zu 1 einen Mietvertrag über Räume in einem Gebäudekomplex zur Nutzung als Praxis für Neur ologie und Psychiatrie. Der Kläger zu 2 ist in den für die Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2012 fest abgeschlossenen Mietvertrag am 1. Januar 2009 auf Mieterseite mit eingetreten . In § 8 der Vertragsbestandteil gewordenen allgemeinen Vertragsvere i n- barungen " Gewerbemietvertrag Büro (AVG) " haben die Parteien für bauliche Maßnahmen des Vermieters vereinbart: 1 2 3 - 3 - "1. Der Vermieter kann Arbeiten und bauliche Maßnahmen zur E r- haltung oder zur Verbesserung der Mietsache oder sonstiger Teile des Gebäudes, zur Einsparung von Energie oder Wasser oder zur Schaffung neuen Wohnraums, zur Abwendung dr o- hender Gefahren oder zur Schadensbeseitigung auch ohne Z u- stimmung des Mieters vornehmen. Der Mieter hat die in B e- tracht kommenden Räume zugänglich zu halten und darf di e Ausführung der Arbeiten nicht behindern oder verzögern. § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB, wonach der Mieter in diesem Fall zur Kü n- digung berechtigt ist, ist ausgeschlossen. 2. Soweit der Mieter die Maßnahmen zu dulden hat, kann er E r- satz seiner Aufwendungen nich t verlangen. Schadensersatz kann der Mieter nur verlangen, wenn durch die Maßnahmen der Gebrauch der Mietsache nicht nur unerheblich beeinträchtigt oder unmöglich gemacht wird. " Der Gebäudekomplex stammt aus den fünfziger/sechziger Jahren und umfasst 33 Gewerbe - und Wohneinheiten. Die Beklagte plante eine umfasse n- de Sanierung und Aufstockung der Gebäude zur Schaffung neuen Wohnraums. Ab Oktober 2009 kam es zwischen den Parteien zu Gesprächen hie r- über, in deren Verlauf die Beklagte den Klägern den Ab schluss eines Mietau f- hebungsvertrages anbot, der auch eine Entschädigung vorsehen sollte. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 wi es die Beklagte die Klägerin zu 1 darauf hin, dass mit Beginn des zweiten Quartals 2010 die vorhandenen Garagen und Stellplätz e nicht mehr zur Verfügung stünden und durch die neu 4 5 6 - 4 - zu bauende Tiefgarage ersetzt würden. Am 4. Januar 2010 übersandte sie der Klägerin zu 1 den Entwurf einer Mietaufhebungsvereinbarung mit der Bitte um Mitteilung, wie hoch sie sich den Entschädigungsbetr ag vorstelle . Einen Ve r- tragsabschluss lehnte die Beklagte in der Folgezeit ab. Mit Schreiben vom 5. März 2010 teilte sie der Klägerin zu 1 mit, dass der Baubeginn für Anfang Mai 2010 und das Bauende für Ende Januar 2011 vorg e- sehen sei. Die in dem Schrei ben angekündigten Um - und Ausbaumaßnahmen umfassten den Abriss der bestehenden Garagenanlage, den Neubau einer Tiefgarage, den Anbau von Aufzugsanlagen, den teilweisen Abriss und Neubau der Balkone, den Abriss der bestehenden Dächer und deren Neubau und E r- weiterung, die eventuelle Modernisierung der Fenster, die Anbringung eines Wärmeverbundsystems und die Neugestaltung der Fassade und des Treppe n- hauses sowie die Neuinstallation sämtlicher Versorgungsleitungen für Gas, Wasser und Strom. Die Baukosten wurden mit ca. 3,5 Mio. Euro beziffert. Die Kläger suchten im Dezember 2009 Ersatzräume. Ende Januar 2010 schlossen sie einen am 1. April 2010 beginnenden Mietvertrag über andere Räume ab, in dem eine Mietzinsbefreiung der Kläger für die ersten fünf Monate un d die entschädigungslose Duldung von Belästigungen, die durch den Ausbau noch nicht vermieteter Flächen in dem Gebäude entstehen könnten, vereinbart wurden. Die Kläger kündigten mit Schreiben vom 12. März 2010 den Mietvertrag mit der Beklagten außerorden tlich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB w e- gen Gebrauchsentziehung zum 1. April 2010 und räumten das Mietobjekt. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Baumaßnahmen noch nicht begonnen. Die Bekla g- te widersprach der Kündigung. 7 8 9 - 5 - Mit der Klage verlangen die Kläge r Ersatz des ihnen durch die vorzeitige Beendigung des Mietvert rages entstandenen Schadens, u. a. Ersatz der U m- zugskosten, der Renovierungskosten und Erstattung der Mietdifferenz für die Restlaufzeit des Mietvertrages. Das Landgericht hat die Klage abge wiesen, weil zum Zeitpunkt der a u- ßerordentlichen Kündigung mit den Baumaßnahmen noch nicht begonnen wo r- den sei und deshalb noch keine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit vorgelegen habe. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht die Klag e dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlandesg e- richt zur Klärung der Frage zugelassenen Revision, ob Baumaßnahmen nach § 554 Abs. 2 BGB ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB geben können , verfol g t die Beklagte ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht führt zur Begründung aus, die Kläger könnten E r- satz des ihnen durch die außerordentliche Kündigung entstandenen Schad ens gemäß § 536 a BGB verlangen. Sie seien aufgrund der bevorstehenden Baua r- beiten gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung b e- rechtigt gewesen. Denn der Umfang der angekündigten Bauarbeiten habe zwangsläufig zur Folge, dass in dem Gebäu de der Betrieb einer Praxis für Ne u- 10 11 12 13 - 6 - rologie und Psychiatrie nicht mehr in zumutbarer Weise möglich sei. Bei dem angekündigten Abriss der Garagenanlage, der Balkone und des bestehenden Daches müsse in dem gesamten Gebäude mit erheblichen Erschütterungen sowi e Lärm - und Staubbelästigungen gerechnet werden, vor denen auch schal l- isolierte Türen, auf die die Beklagte verweise, erkennbar nicht schützen kön n- ten. Der Neubau einer Tiefgarage, von Balkonen und eines erweiterten Dac h- geschosses sowie der Anbau von Aufzu gsanlagen und eines Wärmeverbun d- systems mit einer neu gestalteten Fassade und die Neugestaltung des Tre p- penhauses seien tiefgreifende Eingriffe in die Substanz des Gebäudes, die sich zwangsläufig auf die dort befindliche Praxis der Kläger auswirken müssten . Auch die Modernisierung der Fenster und die Neuinstallation sämtlicher Ve r- sorgungsleitungen in den von den Klägern genutzten und in den anderen Rä u- men des Hauses hätten erhebliche Beeinträchtigungen des Praxisbetriebs zur Folge. Insgesamt handele es sich bei den Arbeiten, für die ein Kostenvolumen von 3,5 Mio. Euro vorgesehen sei, um eine grundlegende Umgestaltung des gesamten Gebäudes, durch die dieses zwangsläufig insgesamt zu einer Ba u- stelle werde. Dieser Zustand vertrage sich erkennbar nicht mit einer gleichzeit i- gen Fortsetzung des Betriebs einer Praxis für Neurologie und Psychiatrie, die das Gegenteil von einer Baustellenatmosphäre erfordere. Bei den bereits von der Planung her auf einen Zeitraum von neun Monaten angesetzten Arbeiten sei auch nicht er kennbar, dass sie zeitlich so abgestimmt werden könnten, dass sie mit den üblichen Praxiszeiten der Kläger nicht kollidierten. Den Klägern werde deshalb durch die Bauarbeiten die vertragsgemäße Nutzung der ang e- mieteten Räume entzogen. Diese Gebrauchsen tziehung stelle eine zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigende Pflichtverletzung der Beklagten dar, obwohl es sich bei den Arbeiten überwiegend um Maßnahmen zur Verbe s- 14 - 7 - serung der Mietsache und zur Schaffung neuen Wohnraums h andele, für die grundsätzlich gemäß § 554 BGB eine Duldungspflicht des Mieters bestehe. Die Duldungspflicht nach § 554 BGB schließe jedenfalls im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit der allgemeinen Regelung des § 543 BGB nicht aus. Bei einer Abwägung d er beiderseitigen Interessen gemäß § 543 Abs. 1 BGB sei allerdings mit zu berücksichtigen, dass § 554 BGB bestimmte Baumaßnahmen als zulässig definiere. Die Interessenabwägung führe im vorliegenden Fall dazu, dass das Ausmaß und die Auswirkungen der in die Substanz des Gebäudes eingreifenden Arbeiten für eine verhältnismäßig lange Zeit zu einer massiven Nutzungseinschränkung der Mieträume geführt hätten. Die Kläger hätten auf einer Baustelle praktizieren und das Risiko hinnehmen müssen, dass sich ihre Patie nten angesichts der bestehenden Zumutungen von ihnen abwenden wü r- den und so ein wirtschaftlicher Schaden eintrete, der existenzbedrohende Au s- maße erreichen könne. Auf ein solches Wagnis hätten die Kläger sich nicht ei n- lassen müssen. Sie hätten deshalb, nac hdem auf Grund der Umstände festg e- standen habe, dass die Baumaßnahmen alsbald beginnen würden, nicht die Durchführung dieser Bauarbeiten abwarten müssen, sondern hätten die fristl o- se Kündigung bereits für den Beginn der die Gebrauchsgewährung entziehe n- den Maßnahme vorab aussprechen dürfen. Im Hinblick auf die feststehenden Baumaßnahmen sei auch eine vorherige Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen. Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und den umzugsbedingten Schäden werde au ch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Kläger den ne u- en Mietvertrag bereits vor ihrer Kündigungserklärung abgeschlossen hätten. Seien die Mieter - wie hier - berechtigt gewesen, aufgrund der sicher bevorst e- henden nicht duldungspflichtigen Gebrauchsbe einträchtigung eine Kündigung bereits frühzeitig auszusprechen, so könne für die Kausalität nichts anderes 15 16 - 8 - gelten. Auch die frühzeitige Anmietung neuer Räume sei dann aufgrund der angekündigten Gebrauchsentziehung mit dem Ziel erfolgt, den Schaden infolge des durch die Pflichtverletzung der Beklagten erzwungenen Auszugs gering zu halten. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass § 554 Abs. 4 BGB, der gemäß § 578 Abs. 2 BGB anwendbar ist, als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatz ausscheide t . Aufwendungen im Sinne dieser Norm sind nicht die mit einem Umzug verbundenen Kosten, die dem Mi e ter entstehen, der kündigt und auszieht, weil er die Erha ltungs - oder Mode r- nisierungsmaßnahmen nicht dulden möchte (vgl. BGH Beschluss vom 2 2. Juni 2010 VIII ZR 192/09 - WuM 2010, 565 Rn . 10 mwN). Vielmehr erfasst § 554 Abs. 4 BGB nur die Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung der Duldungspflicht entstehen. Denn der Aufwendungsersatzanspruch knüpft von seinem Sinn - und Regelungsgehalt her an die Fortsetzung des Mietverhäl t- nisses an. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Schadense r- satzanspruch auch nicht auf § 8 Ziffer 2 AVG gestü tzt werden. Diese Klausel gewährt, wie sich aus dem Kontext ergibt, ebenfalls nur einen Schadensersat z- anspruch für den hier nicht vorliegenden Fall, dass der Mieter eine Maßnahme, zu deren Duldung er verpflichtet ist, duldet. 17 18 19 - 9 - 2. Das Berufungsgericht ha t auch zu Recht einen Anspruch der Kläger gemäß § 536 a Abs. 1 BGB auf Ersatz des ihnen durch die außerordentliche Kündigung des Mietvertrags entstandenen Schadens dem Grunde nach bejaht. Es geht i m Ergebnis zu Recht davon aus, dass den Klägern aufgrun d der bevorstehenden Baumaßnahmen eine nicht duldungspflichtige Gebrauchsen t- ziehung der Mieträume sicher bevorstand und sie aufgrund dieses Mangels auch ohne Fristsetzung oder Abmahnung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung be rechtigt waren. a) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die mit dem Abriss der Gara gen, der Balkone und des Daches sowie mit dem Neubau von Aufzugsanlagen, Balkonen, einer Tiefgarage, der Fassade, der Neugestaltung des Treppenhauses , der Erneuerung der Fenster und der Neuinstallation säm t- licher Versorgungsleitungen verbundenen Erschütterungen und Lärm - und Staubbelästigungen den zumutbaren Betrieb einer Praxis für Neurologie und Psychiatrie für einen längeren Zeitraum unmöglich mache n, ist revisionsrech t- lich nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Durch die beabsichtigte umfassende Neugestaltung des Gebäudes war danach die Tauglichkeit der Mieträume zum vertragsgemäßen Gebrauch für einen längeren Zei traum aufgehoben. b) Diesen Mangel hat die Beklagte zu vertreten. Denn die Kläger waren zur Duldung der Umbaumaßnahmen nicht gemäß § § 554 Abs. 1 und Abs. 2 , 578 Abs. 2 BGB verpflichtet. Zwar handelt es sich bei den Umbauarbeiten, wovon das Berufung sg e- richt zutreffend ausgeht, überwiegend um Modernisierungsmaßnahmen und um Maßnahmen zur Schaffung von Wohnraum im Sinne von § 554 Abs. 2 BGB, die 20 21 22 23 24 25 - 10 - der Mieter grundsätzlich dulden muss. Dies gilt jedoch gemäß § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht, wenn die Maßnahm en insbesondere unter Berücksichtigung der vorzunehmenden Arbeiten für ihn eine Härte bedeuten würden, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfert i- gen sind. Unter Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungs gerichts stellen die Umbaumaßnahmen für die Kläger eine unzumutbare Härte im Sinne des § 554 Abs. 2 Satz 2 BGB dar. Die Kläger hätten für die mit zunächst neun M o- naten angesetzte Dauer der Baumaßnahmen eine Nichtbenutzbarkeit der Mieträume zum vertragsgemä ßen Gebrauch hinnehmen müssen. Das hätte für sie zur Folge gehabt, dass sie ihre Patienten hätten verlieren und keine neuen Patienten hätten gewinnen können. Die Auferlegung eines solchen existenzbedrohenden wirtschaftlichen R i- sikos bedeutet für die Kl äger eine Härte, die auch unter Würdigung der berec h- tigten Interessen der Beklagten an einer Steigerung der wirtschaftlichen Ve r- wertbarkeit des Mietobjekts nicht zu rechtfertigen ist. Entgegen der Ansicht der Revision spricht es nicht gegen die Annahme einer unzumutbaren Härte, dass die Kläger in ihrem neuen Mietvertrag Beei n- trächtigungen der Mieträume durch Baumaßnahmen an einigen noch leer st e- henden zu vermietenden Flächen im Mietobjekt unter Verzicht auf Minderungs - und sonstige Ansprüche akzeptiert haben. Zum einen hat die Vermieterin den Klägern zum Ausgleich den Nettomietzins für die ersten fünf Monate ab Mietb e- ginn erlassen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die zu erwartenden Ba u- maßnahmen von ihrem Umfang und ihrer Dauer den von der Beklagt en gepla n- ten Umbau - und Erneuerungsarbeiten des gesamten Anwesens vergleichbar sind. 26 27 28 - 11 - c) Die Klä ger waren aufgrund der pflichtwidrigen Entziehung des ve r- tragsgemäßen Gebrauchs durch die Beklagte gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zur außerordentlichen K ündigung des Mietvertrages berechtigt. aa) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die fristlose Kündigung der Kläger nicht deshalb unwirksam ist, weil zum Zeitpunkt der Kü n- digung mangels begonnener Bauarbeiten noch keine Gebrauchsentziehung vorgelegen hat. Im Zeitpunkt der Kündigung stand aufgrund der Umstände fest, dass die Baumaßnahmen alsbald beginnen würden. Die Beklagte selbst hatte den Ba u- beginn für Mai 2010 angekündigt und ist nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts auch tat sächlich so verfahren . Sie hat dadurch, dass sie den A b- schluss des von ihr angebotenen Mietaufhebungsvertrages abgelehnt und s o- dann im März 2010 den Beginn der mit Kosten von 3,5 Mio. Euro geplanten Baumaßnahmen für Mai 2010 angekündigt hat, zum Ausdruck g ebracht, dass sie zu einer Verschiebung oder Unterlassung der Modernisierungsarbeiten nicht bereit ist. Die Kläger mussten aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten davon ausgehen, dass diese ohne Rücksicht auf die Beeinträchtigungen der Kläger die Baumaßna hmen durchführt. Sie durften deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, bereits vor Beginn der Baumaßnahmen die außerordentl i- che Kündigung aussprechen (OLG Brandenburg NJWE - MietR 1997, 224; Schmidt - Futterer/Blank Mietrecht 10 . Aufl. § 543 Rn. 18 ; MünchKomm BGB/ Bieber 6. Aufl. § 543 Rn. 65). bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Kündigung auch nicht de s- halb unwirksam, weil sie bereits zum 1. April 2010 erfolgt ist, obwohl der ang e- kündigte Baubeginn erst für Anfang Mai 2010 vorgesehen wa r. Denn die Kläger waren , nachdem es ihnen gelungen war Ersatzräume ab dem 1. April 2010 zu 29 30 31 32 - 12 - finden, im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht berechtigt, diese zu mi e- ten und zur Vermeidung einer doppelten Mietzahlungspflicht den Mietvertrag mit der Beklagt en zum 31. März 2010 zu kündigen. cc) Im Hinblick auf den sicher bevorstehenden Beginn der Baumaßna h- men und die fehlende Bereitschaft der Beklagten zur Verschiebung oder Unte r- lassung der Bauarbeiten bedurfte es gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB - wie das Ber ufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB keiner vorherigen Abmahnung oder Fristsetzung (OLG Brandenburg NJWE - MietR 1997, 224; Staudinger/ Emmerich BGB [Neubearbeitung 2011] § 543 Rn. 80; Kraemer in NZM 2001, 553, 559). Die Beklagte behauptet auch selbst nicht, zur Verschiebung oder Unte r- lassung der Bauarbeiten bereit gewesen zu sein. Ihre fehlende Bereitschaft hierzu wird durch ihr Widerspruchsschreiben vom 19. März 2010 ge gen die a u- ßerordentliche Kündigung der Kläger bestätigt, in dem sie schon bestreitet, dass es durch die Bauarbeiten überhaupt zu den von den Klägern behaupteten Beeinträchtigungen kommen werde. d) Die Kläger haben danach gemäß § 536 a BGB einen Anspruc h auf Ersatz des ihnen durch die außerordentliche Kündigung entstandenen Sch a- dens (vgl. MünchKommBGB /Häublein 6. Aufl. § 536 a Rn. 14; Staudinger/ Emmerich BGB [Neubearbeitung 2011] § 543 Rn. 105 mwN). Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass auch die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und den umzugsbedingten Sch ä- den der Kläger nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass die Kläger den neuen Mietvertrag bereits vor ihrer Kündigung serklärung abgeschlossen haben. Steht, wie h ier, eine alsbald eintretende Gebrauchsbeeinträchti gung, die den Mieter 33 34 35 36 - 13 - zur außerordentlichen Kündigung berechtigt , sicher bevor, so darf der Mieter die erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Er muss schon zur Schadensmind e- rung damit nicht abwarten bis die Gebrauchsbeeinträchtigung tatsächlich ei n- tritt. Dose Vézina Klinkhammer Günter Botur Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.03.2011 - 2 - 5 O 460/10 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.11.2011 - 2 U 73/11 -
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