BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 128/07 Verk374ndet am: 10. Juli 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 541 a.F. Dem Mieter, der R344ume von einem nicht verf374gungsberechtigten Vermieter gemietet hat, wird der vertragsm344337ige Gebrauch bereits dadurch entzogen, dass der wahre Berechtigte nicht bereit ist, den Mieter die Mietsache zu den mit dem Vermieter vereinbarten Konditionen nutzen zu lassen. BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - IX ZR 128/07 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger mietete mit Vertrag vom 27. Juni 1994 von der Gemeinde B. R344ume zu Wohn- und Gewerbezwecken. Dem Kl344ger wurde in dem Mietvertrag ein "Vormiet- und Vorkaufsrecht" einger344umt. Er in-vestierte erhebliche Mittel in den Um- und Ausbau der R344umlichkeiten. Am 2. Dezember 1994 erfuhr der Kl344ger, dass nicht die vermietende Gemeinde, sondern die Bundesrepublik Deutschland Eigent374merin des Anwesens war. Diese lie337 den Mietvertrag, den der Kl344ger mit der Gemeinde abgeschlossen hatte, nicht gegen sich gelten, bot dem Kl344ger aber an, er k366nne die R344umlich-keiten zu einem um ein Mehrfaches h366heren Mietzins, als er mit der Gemeinde vereinbart war, von ihr mieten. Darauf lie337 sich der Kl344ger nicht ein. Er r344umte 1 - 3 - das Geb344ude im August 1995. Infolgedessen sind seine Investitionen f374r ihn weitgehend verloren. Deswegen wollte der Kl344ger die Vermieterin auf Schadensersatz in An-spruch nehmen. Zu diesem Zweck beauftragte der Kl344ger den verklagten Rechtsanwalt. Nachdem der Kl344ger dem Beklagten im Mai 2003 vorgeworfen hatte, er habe in dieser Angelegenheit lediglich fruchtlos korrespondiert, aber noch keine Klage erhoben, antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 22. Mai 2003, er habe bisher keinen Auftrag zur gerichtlichen Geltendmachung der An-spr374che gehabt und "zwischenzeitlich d374rfte Verj344hrung oder Verwirkung einge-treten sein". Daraufhin unterblieb die Klageerhebung. 2 Beide Parteien gehen davon aus, dass die Anspr374che damals noch nicht verj344hrt waren, dass sie es jedoch inzwischen sind. Der Kl344ger nimmt den Be-klagten im Wege des Schadensersatzes auf Zahlung des Betrages - 43.073,31 200 - nebst Zinsen in Anspruch, der ihm seines Erachtens bei recht-zeitiger Geltendmachung gegen374ber der Gemeinde als Schadensersatz zuge-standen h344tte. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Beklagte habe seine anwalts-vertraglichen Pflichten verletzt. Seine 304u337erung in dem Schreiben vom 22. Mai 2003, dass Anspr374che gegen die Gemeinde verj344hrt sein d374rften, sei objektiv unrichtig und geeignet gewesen, den Kl344ger von der rechtzeitigen Geltendma-chung der Anspr374che gegen374ber der Gemeinde abzuhalten. Durch die Pflicht-verletzung sei jedoch kein Schaden entstanden. Der Kl344ger habe gegen374ber der Gemeinde keine Anspr374che gehabt. Ein vertraglicher Anspruch aus den - damals noch anwendbaren - 247247 538, 541 BGB a.F. habe ihm nicht zugestan-den, weil die Drittberechtigte dem Kl344ger den vertragsgem344337en Gebrauch der Mietsache nicht entzogen habe. Zwar seien die Verhandlungen 374ber den Ab-schluss eines neuen Mietvertrages gescheitert. Indes habe die Drittberechtigte daraus bis zum Auszug des Kl344gers keine Konsequenzen gezogen. Weder ha-be sie dem Kl344ger eine Frist zur Herausgabe der Mietsache gesetzt noch die gerichtliche Geltendmachung ihrer Herausgabeanspr374che angek374ndigt. Der Kl344ger habe das Mietobjekt aus freien St374cken ger344umt. Aus dem "Vormiet- und Vorkaufsrecht" habe der Kl344ger nichts gegen die Gemeinde herleiten k366n-nen, weil es formnichtig gewesen sei. Da nicht davon ausgegangen werden k366nne, dass der Gemeinde die Unwirksamkeit der getroffenen Regelung be-wusst gewesen sei, seien auch Anspr374che des Kl344gers aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) ausgeschlossen. 5 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 - 5 - 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Rechtsm344ngelhaftung der Gemeinde aus 247247 538, 541 BGB a.F. scheitere daran, dass die Drittberechtigte dem Kl344ger den vertragsm344337igen Gebrauch der gemieteten Sache nicht "ent-zogen" habe, weshalb es im Verh344ltnis des Kl344gers zum Beklagten an einem durch die Pflichtverletzung verursachten Schaden fehle, ist rechtlich nicht halt-bar. 7 a) Zutreffend ist allerdings, dass der blo337e Bestand von Rechten Dritter, die dem Besitzrecht des Mieters vorgehen, noch keine Leistungsst366rung dar-stellt. Der Dritte muss seine Rechte geltend gemacht haben, so dass der Ver-mieter seiner Verpflichtung zur 334berlassung bzw. Belassung der Sache in dem geschuldeten Zustand ganz oder teilweise nicht mehr nachkommen kann. Des-wegen bestimmt der hier noch anwendbare 247 541 BGB a.F., dass die Vorschrif-ten der 247247 537, 538, des 247 539 Satz 1 und des 247 540 BGB a.F. entsprechende Anwendung nur dann finden, wenn durch das Recht eines Dritten dem Mieter der vertragsm344337ige Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum Teil ent-zogen wird. Unter derselben Voraussetzung kann der Mieter auch nach neuem Recht (247 536 Abs. 3, 247 536a Abs. 1 BGB n.F.) Schadensersatz verlangen. 8 Entziehung des (vertragsm344337igen) Gebrauchs ganz oder zu einem Teil im Sinne des 247 541 BGB a.F., 247 536 Abs. 3 BGB n.F. bedeutet nichts anderes als eine St366rung des Mieters in dem ihm zustehenden Gebrauch (BGH, Beschl. v. 12. Mai 1999 - XII ZR 134/97, NJW-RR 1999, 1239, 1240; Staudin-ger/Emmerich, BGB Neubearbeitung 2006 247 536 Rn. 45; Erman/Jendrek, BGB 11. Aufl. 247 536 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. 247 536 Rn. 29). F374r eine derartige St366rung ist nicht erforderlich, dass der Dritte seine Rechte tat-s344chlich durchsetzt oder gerichtlich geltend macht. Vielmehr kann nach der h366chstrichterlichen Rechtsprechung, der die Literatur folgt, schon die blo337e 9 - 6 - m374ndliche Androhung des Dritten ausreichen, sein Recht geltend zu machen, wenn sie f374r den Mieter Anlass genug ist, daraufhin den Gebrauch zu unterlas-sen oder aufzugeben (BGH, Urt. v. 18. Januar 1995 - XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715; Beschl. v. 23. Dezember 1998 - XII ZR 49/97, NJW-RR 1999, 845; Urt. v. 15. Oktober 1999 - V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294; Staudinger/ Emmerich, aaO 247 536 Rn. 46). Mit dieser Rechtsprechung ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht vereinbar, die Drittberechtigte habe im vorliegenden Fall dem Kl344ger den (ver-tragsm344337igen) Gebrauch der Mietsache nicht entzogen, weil sie dem Kl344ger weder eine Frist zur Herausgabe der Mietsache gesetzt noch die gerichtliche Geltendmachung ihrer Herausgabeanspr374che angek374ndigt habe. Die Bundes-republik Deutschland war nicht bereit, den Kl344ger die Mietsache zu den mit der Gemeinde vereinbarten Konditionen nutzen zu lassen. Bereits dadurch hat sie dem Kl344ger den vertragsm344337igen Gebrauch streitig gemacht. Im 334brigen hat sie ihn sp344ter - nach seinem Auszug - auf Zahlung eines erh366hten Mietzinses bzw. einer Nutzungsentsch344digung f374r die gesamte Nutzungsdauer und dar-374ber hinaus verklagt. Dass der Kl344ger ausgezogen ist, bevor die Bundesrepu-blik Deutschland weitere Konsequenzen zog, ist unerheblich. Es kann den f374r den Rechtsmangel verantwortlichen Vermieter nicht entlasten, dass sich der Mieter dem Rechtsstandpunkt des Drittberechtigten fr374hzeitig gebeugt hat. H344t-te er hinhaltenden Widerstand geleistet, w344re durch den damit verbundenen Aufwand nur der Schaden vergr366337ert worden. Daf374r m374sste letztlich der Ver-mieter einstehen. 10 b) Der Einwand der Revisionserwiderung, der "vertragsm344337ige" Ge-brauch habe dem Kl344ger nicht entzogen werden k366nnen, weil das Mietverh344lt-nis mit der Gemeinde bis Ende des Jahres 1994 befristet gewesen sei, also im 11 - 7 - Zeitpunkt der R344umung und Herausgabe nicht mehr bestanden habe, greift nicht durch. Zum einen hatte die Befristung des schriftlichen Mietvertrages nach dem Vortrag des Kl344gers ihren Grund darin, dass das Mietverh344ltnis zun344chst nur die Zeit bis zu der von beiden Seiten beabsichtigten Ver344u337erung des Objekts an den Kl344ger 374berbr374cken sollte. Beiderseits erwartete man, dass die Kaufver-handlungen bis Ende 1994 abgeschlossen sein w374rden. Auf jeden Fall - also auch dann, wenn der (direkte) Verkauf an den Kl344ger binnen dieser Frist nicht zustande kommen oder ganz scheitern w374rde - sollte ihm eine dar374ber hinaus gehende, ja sogar langfristige Nutzung der Immobilie m366glich sein. Deshalb hat man ihm in dem Mietvertrag ein "Vormiet- und Vorkaufsrecht" einger344umt. Ge-genteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 12 Selbst wenn man dieses Vorbringen au337er Acht l344sst, ergab sich das Recht des Kl344gers zum "vertragsm344337igen" Gebrauch aus 247 568 Satz 1 BGB a.F. Danach galt, wenn nach dem Ablauf der Mietzeit der Gebrauch der Sache von dem Mieter fortgesetzt wurde, das Mietverh344ltnis als auf unbestimmte Zeit verl344ngert, sofern nicht der Vermieter oder der Mieter seinen entgegenstehen-den Willen binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Teil gegen374ber erkl344rte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kl344ger den Miet-gebrauch 374ber den 31. Dezember 1994 hinaus fortgesetzt hat; zu einer Erkl344-rung des der Fortsetzung des Mietverh344ltnisses entgegenstehenden Willens fehlen Feststellungen. Die Vorschrift des 247 568 Satz 1 BGB a.F. galt sowohl f374r die Wohnungsmiete als auch f374r die gewerbliche Miete (Staudinger/Emmerich, BGB 13. Bearbeitung 247 568 Rn. 5; M374nchKomm-BGB/Voelskow, 2. Aufl. 247 568 Rn. 4; vgl. auch OLG D374sseldorf BB 1991, 720, 721). 13 - 8 - 2. Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil beruhen. 14 a) Allerdings h344tte die Gemeinde keinen Schadensersatz gem344337 247247 538, 541 BGB a.F. geschuldet, wenn der Mietvertrag insgesamt nichtig gewesen w344re. Davon ist jedoch nicht ohne weiteres auszugehen. 15 Der Tatrichter hat angenommen, dass das Vorkaufsrecht nur im Falle notarieller Beurkundung wirksam gewesen w344re. Das wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und erscheint rechtlich bedenkenfrei (BGH, Urt. v. 7. No-vember 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99, NJW 2003, 1940, 1941 f; Palandt/Putzo, aaO 247 463 Rn. 2). Ob die Nichtigkeit des Vorkaufsrechts den gesamten Mietvertrag, einschlie337lich des Vormietrechts, erfasst (247 139 BGB), ist in den Vorinstanzen nicht gepr374ft wor-den. Dies ist nachzuholen. 16 Die Gesamtnichtigkeit liegt allerdings nicht nahe. Dem Kl344ger wird ein Mietvertrag ohne Vorkaufsrecht, der ihm immerhin ein Recht zum Besitz ver-schaffte, immer noch lieber gewesen sein als 374berhaupt kein Mietvertrag. Die der Vermieterin vorbehaltene M366glichkeit, die Miete (ma337voll) zu erh366hen, d374rf-te daran nichts Entscheidendes 344ndern. 17 b) Falls der Mietvertrag insgesamt nichtig gewesen sein sollte, k366nnte der Kl344ger sich m366glicherweise auf eine Haftung der Gemeinde wegen Ver-schuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) berufen. 18 aa) Entgegen der Ansicht der Revision bedeutete es allerdings noch kein Verschulden der Gemeinde bei den Vertragsverhandlungen, dem Kl344ger ein formnichtiges Vorkaufsrecht einger344umt zu haben. Zwar k366nnen kommunale 19 - 9 - Selbstverwaltungsk366rperschaften wegen Verschuldens bei Vertragsschluss haf-ten, wenn sie nicht darauf hinweisen, dass ein von ihnen abgeschlossener Ver-trag der aufsichtsbeh366rdlichen Genehmigung bedarf (BGHZ 142, 51 ff.). Im vor-liegenden Fall ist eine besondere Verantwortlichkeit der Gemeinde, die als nor-maler Teilnehmer am Zivilrechtsverkehr auftrat, jedoch nicht zu erkennen. Bei-de Seiten hatten darauf Bedacht zu nehmen, die gesetzlich vorgeschriebene Form zu wahren. bb) Auf der Grundlage des bislang unwiderlegten Vortrags des Kl344gers durfte dieser indes - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - darauf ver-trauen, das Objekt werde ihm - falls der von den Mietvertragsparteien ins Auge gefasste Abschluss des Kaufvertrages nicht zustande kommen sollte - l344nger-fristig wenigstens zur Miete verbleiben. Dieses Vertrauen konnte er schon vor der Vornahme der Investitionen aus der ihm durch die Gemeinde vermittelten 334berzeugung sch366pfen, mit der wahren Eigent374merin der Immobilie verhandelt zu haben. 20 c) Falls der Mietvertrag nicht insgesamt nichtig gewesen sein, die Evikti-onshaftung gem344337 247247 538, 541 BGB a.F. aber aus anderen Gr374nden ausschei-den sollte, wird die Haftung wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlun-gen in dem hier vorliegenden Fall, dass das Mietobjekt dem Mieter bereits 374ber-lassen worden war, durch die 247247 536 ff BGB ausgeschlossen. Diese enthalten, soweit es um M344ngel der Mietsache geht, eine abschlie337ende Sonderregelung (vgl. BGHZ 63, 132, 137; 136, 102, 106; BGH, Urt. v. 29. November 1995 - XII ZR 230/94, NJW 1996, 714). Soweit die Rechtsprechung f374r die Rechts-m344ngelhaftung beim Kauf einen Vorrang gegen374ber dem allgemeinen Recht der Leistungsst366rungen abgelehnt hat (vgl. BGHZ 65, 246, 252 f; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1984 - V ZR 206/83, NJW 1985, 2697, 2698: v. 17. Mai 1991 21 - 10 - - V ZR 92/90, NJW 1991, 2700; v. 19. November 1999 - V ZR 321/98, NJW 2000, 803, 804; v. 6. April 2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875; v. 26. September 2003 - V ZR 217/02, NJW 2004, 364 f), ist dies bei der Miete ausdr374cklich nicht 374bernommen worden (dies 374bersieht Emmerich in Festschrift f374r Honsell, 2002, S. 209, 213). Daran ist jedenfalls f374r den vorliegenden Fall festzuhalten. Bezieht sich das Verschulden bei den Vertragsverhandlungen darauf, dass der Vermieter dem Mietinteressenten den unzutreffenden Eindruck vermittelt, er verhandele mit dem wahren Berechtigten und k366nne im Falle der Einigung ein Recht zum Besitz erwerben, wird ein dem Mieter entstandener Schaden, der nur aus der Entziehung der Sache durch den Drittberechtigten resultieren kann, bereits durch 247 541 BGB a.F., 247 536 Abs. 3 BGB n.F. zurei-chend erfasst. III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. 22 Das Berufungsgericht wird sich mit der Frage befassen m374ssen, ob der Mietvertrag wirksam war. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht wei-ter die Gelegenheit, nochmals auf die Pflichtverletzung und das Verschulden 23 - 11 - des Beklagten einzugehen, die dieser in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat bezweifelt hat. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Pape Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 15.01.2007 - 20 O 149/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 04.07.2007 - 3 U 57/07 -
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