BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 128/09 vom 27. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. V351zina und die Richter Dose, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revi-sion gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 18. Juni 2009 zugelassen, soweit das Oberlan-desgericht die Widerklage in H366he von 44.338,58 200 (entgangener Gewinn) und die Feststellungswiderklage abgewiesen hat. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zur374ckgewiesen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in H366he von 44.338,58 200 (entgangener Gewinn) und die Feststellungswi-derklage abgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. - 3 - Gr374nde: 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist teilweise begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es 374berspannte Anforderungen an den Vortrag der Beklagten zu dem Gewinn ge-stellt hat, der ihr dadurch entgangen ist, dass die Kl344gerin ihr die Mietr344ume ab 6. Januar 2007 nicht in einem zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zu-stand 374berlassen hat. Dadurch hat das Berufungsgericht den Parteivortrag der Beklagten nicht in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und sich mit ihm auseinandergesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03 - NJW-RR 2005, 1603; BGH Beschluss vom 22. Juni 2009 - II ZR 143/08 - NJW 2009, 2598 Rn. 2 mwN). a) Gem344337 247 252 Satz 2 BGB gilt u.a. der Gewinn als entgangen, der nach dem gew366hnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden w344re, nicht erforderlich; es gen374gt vielmehr der Nachweis einer gewissen Wahr-scheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gew366hnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden w344re. Dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem sp344teren Verlauf oder aus anderen Gr374nden dennoch nicht erzielt worden w344re. Dabei d374rfen keine zu strengen Anforderungen an die Darle-gungs- und Beweislast des Gesch344digten gestellt werden (BGH Urteile vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - NJW-RR 2001, 1542; vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 392/03 - NJW-RR 2006, 243, 244). 247 252 Satz 2 BGB bietet dem Ge- 3 - 4 - sch344digten zwei M366glichkeiten der Schadensberechnung, n344mlich die abstrakte Methode, die von dem regelm344337igen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Gesch344fte im Rahmen seines Gewerbes t344tigt und dar-aus Gewinn erzielt und die konkrete Methode, bei der der Gesch344digte nach-weist, dass er an der Durchf374hrung bestimmter Gesch344fte gehindert worden ist und dass ihm wegen Nichtdurchf374hrbarkeit dieser Gesch344fte Gewinn entgan-gen ist. Ist der Erwerbsschaden eines Selbst344ndigen festzustellen, so ist es im Rahmen der 247247 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und angebracht, an die Gesch344ftsentwicklung und die Gesch344ftsergebnisse in den letzten Jah-ren anzukn374pfen (BGH Urteil vom 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - NJW 2001, 1640, 1641). Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abs-trakten Schadensberechnung nach 247 252 Satz 2 BGB gen374gt es, diese Tatsa-chen vorzutragen. 4 b) Hier hat die Beklagte den ihr durch die Nichtgew344hrung des Gebrauchs der Mietsache entgangenen Gewinn abstrakt berechnet. Sie hat die von ihr in den vergangenen Jahren erzielten Gewinne dargelegt und unter Zeu-gen- und Sachverst344ndigenbeweis gestellt. Damit hat sie gem344337 247 252 Satz 2 BGB hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, welchen Gewinn sie nach dem gew366hnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwarten konnte. 5 Die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an den Eckdaten der Be-rechnung der Beklagten, ist somit rechtsfehlerhaft. Selbst im Hinblick auf die gesunkenen Einnahmen im Jahr 2006 kann nicht ohne weiteres davon ausge-gangen werden, dass in den Folgejahren der Gewinn Null betragen h344tte. Viel-mehr ist diese Entwicklung bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns zu ber374cksichtigen. 6 - 5 - 2. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben, soweit die Widerklage in H366he von 44.338,58 200 (entgangener Gewinn) und die Feststellungswiderklage abgewiesen worden sind. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur Erhebung der angebotenen Beweise zur374ckzuverweisen. 7 8 3. Im 334brigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckzuweisen, weil ein Zulassungsgrund (247 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegt. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entschei-dung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung ei-ner einheitlichen Rechtsprechung. Der Senat hat die insoweit erhobenen Ver-fahrensr374gen gepr374ft und hinsichtlich der weitergehenden Anspr374che der Be-klagten f374r nicht durchgreifend erachtet. Von einer n344heren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Hahne V351zina Dose Schilling G374nter Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 03.12.2008 - 2 O 3000/07 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.06.2009 - 14 U 1/09 -
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