BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 129/01Verkündet am: 16. Dezember 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 631a)Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungspro-gramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms über-lassen muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständendes Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kanndabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zurVermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortent-wicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf.b)Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellendeProgramm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungspro-gramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms demStand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. WelcheAnforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenen-falls mit sachverständiger Hilfe festzustellen.BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - OLG BambergLG Aschaffenburg - 2 - - 3 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das am30. März 2001 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Bamberg teilweise, nämlich im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wor-den ist und soweit das Berufungsgericht die Widerklage des Be-klagten in Höhe eines Betrages von 150.457,20 DM(= 76.927,54 nrIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Klägerin ist das B. Institut der ... und betreut diese gegen Entgelt unter anderem auf demGebiet der Informationsverarbeitung. Der Beklagte war bei der Klägerin undder S. bank (S. -Bank) tätig, bevor ersich selbständig machte. Zwischen den Parteien bestanden seit 1984 ge-schäftliche Kontakte; die Klägerin übertrug dem Beklagten mehrere Aufträgezur Entwicklung von Software.Mit Vertrag vom 7. Juni 1988 verpflichtete sich der Beklagte gegenZahlung einer Vergütung von 327.500,-- DM, die Software "W. (W. )" zu erstellen. Hierbei handelte es sich um einProgramm für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen für ausländische Bör-sen. Es war vorgesehen, daß dieses System im Einsatz mit dem auf dem Groß-rechner des Genossenschaftsrechenzentrums in F. installiertenProgramm WV. kommunizieren sollte.Die für den 30. Juni 1989 vorgesehene Fertigstellung verzögerte sich,zum Teil aufgrund von Änderungs- und Erweiterungswünschen der Klägerin,zum Teil aus anderen Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind. DieEndabnehmerin der Klägerin, die S. -Bank, setzte der Klägerin schließlicheine "letzte Frist" bis zum 24. September 1992 für die Fertigstellung und drohteden Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatzforderungen an, falls die Frist - 5 -nicht eingehalten werde. Die Klägerin forderte daraufhin den Beklagten mitSchreiben vom 25. September 1992 unter Fristsetzung zur Beseitigung vonMängeln auf und drohte ihrerseits dem Beklagten ebenfalls Regreßansprüchean.Der Beklagte übersandte der Klägerin zwei "Endabrechnungen", wonachihm abzüglich von Abschlagszahlungen aus dem W. -Projekt noch eine Ver-gütung von 150.457,20 DM zustand. Die Klägerin lehnte die Zahlung ab undführte in einem Antwortschreiben aus, der Beklagte habe trotz mehrfacherAufforderung nicht den vertraglich geregelten Leistungsumfang erbracht, seineLeistung sei auch nicht als mangelfrei abgenommen worden. Zugleich wies sieden Beklagten darauf hin, daß ihr Kunde durch Verschulden des Beklagten dasW. -Programm nicht mehr verfolge. In der weiteren Korrespondenz stelltesich der Beklagte auf den Standpunkt, seit dem 15. Oktober 1992 habe dieKlägerin keine Beanstandungen mehr erhoben, sondern das System ihremEndabnehmer zur Verfügung gestellt. Er habe auch die aus Systementwurf,Systembeschreibung und Benutzerhandbuch bestehende Dokumentation vor-gelegt, den Quellcode könne die Klägerin nicht fordern. Demgegenüber ver-langte die Klägerin unter Fristsetzung auch die Überlassung der Quellpro-gramme und wies in diesem Schreiben darauf hin, daß sie nach Fristablauf dieweitere Vertragsdurchführung ablehne.Durch einen weiteren Vertrag verpflichtete sich der Beklagte, gegenZahlung einer Vergütung von 155.760,-- DM eine neue Version "Version 2.00"des Programms "D. " zu erstellen. Die Vorgängerversion stellte die - 6 -Klägerin dem Beklagten zur Verfügung. Der Beklagte berechnete mit Endab-rechnung vom 14. Januar 1993 abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen sei-nen Vergütungsanspruch auf 45.949,20 DM. Auch in diesem Fall verweigerteder Beklagte die Herausgabe des Quellcodes. Die Klägerin forderte den Be-klagten in der Folgezeit zur Behebung von Programmfehlern auf. Die Parteienstreiten darüber, ob der Beklagte dem nachgekommen ist.Schließlich zahlte die Klägerin dem Beklagten auf dessen Bitte Anfang1992 einen Betrag von 80.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei zwi-schen den Parteien streitig ist, was dieser Zahlung zugrunde lag.Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage im Hinblick auf das Projekt W. die Feststellung, daß der Beklagte ihr zum Schadensersatz wegen Nichterfül-lung verpflichtet ist, im Hinblick auf das Projekt D. die Zahlung von133.174,80 DM nebst Zinsen, nämlich die Summe der geleisteten Abschlags-zahlungen, und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr darüberhinausgehenden Schaden zu ersetzen, und schließlich im Hinblick auf dieZahlung von 80.000,-- DM nebst Mehrwertsteuer die Rückzahlung dieses Be-trages nebst Zinsen.Widerklagend verlangt der Beklagte die Zahlung der restlichen Vergü-tung für die Projekte W. und D. , insgesamt 196.406,40 DM nebstZinsen. - 7 -Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen.Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 45.250,80 DM nebstZinsen zu zahlen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, mit de-nen sie Klage und Widerklage weiterverfolgen.Der Senat hat die Revision der Klägerin insgesamt, die Revision desBeklagten in Höhe von 150.457,20 DM angenommen. Im Umfang der Annahmeder Revisionen beantragen beide Parteien die Aufhebung des Berufungsur-teils. - 8 -Entscheidungsgründe: Soweit der Senat die Revisionen angenommen hat, sind diese begrün-det. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zurZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Revision der Klägerin1. Projekt W. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruchaus § 326 BGB bestehe nicht, weil der Beklagte sich allenfalls mit der Ausliefe-rung des Quellcodes in Verzug befunden habe. Das Berufungsgericht hat aus-drücklich offengelassen, ob es eine vertragliche Hauptleistungspflicht des Be-klagten gewesen sei, den Quellcode herauszugeben. Auch wenn der Beklagtehierzu verpflichtet gewesen sei, sei seine Weigerung nicht schuldhaft gewesen,denn es habe eine unklare Vertragslage bestanden. Der schriftliche Vertragenthalte eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht und darüber hinaus dieKlausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform be-dürften. Ob gleichwohl die Herausgabe des Quellcodes geschuldet sei, hängevon der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls ab, die "naturgemäß unter-schiedlich ausfallen" könne. Der Beklagte habe die Herausgabe erst nach an-waltlicher Beratung verweigert. Da die auf dem Gebiet der Software-Herstellung sachkundige und erfahrene Klägerin die Unklarheiten mitverur- - 9 -sacht habe, sei ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Jedenfalls ver-stoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die Rechte aus § 326BGB a.F. allein wegen der Weigerung des Beklagten, den Quellcode heraus-zugeben, geltend mache. Im Hinblick auf die Entwertung der jahrelangen Arbeitdes Beklagten und drohender Schadensersatzansprüche seitens der S. -Banksei es derKlägerin zuzumuten gewesen, ihrer Endabnehmerin die lauffähige W. -Version zur Verfügung zu stellen und die Frage der Herausgabeverpflichtungdes Beklagten hinsichtlich des Quellcodes in einem Rechtsstreit zu klären. Fürmöglicherweise notwendige Programmänderungen hätte der Klägerin bis zurEntscheidung des Hauptsacherechtsstreits über die Herausgabeverpflichtungbezüglich der Quellcodes der vorläufige Rechtsschutz zur Verfügung gestan-den.Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Nachdem das Beru-fungsgericht dies ausdrücklich offen gelassen hat, ist in der Revisionsinstanzdavon auszugehen, daß die Herausgabe des Quellcodes vereinbart war. Dadas Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat, ist fernerin der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin ihr als übergangen gerügterVortrag zu unterstellen, im Jahre 1988 sei eine ausdrückliche Vereinbarunggetroffen worden, daß ihr die Quellcodes an dem Programm W. zustehensollten. Dabei ist nicht entscheidend, daß nach dem schriftlichen Vertrag Ände-rungen und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Denn die Parteien könnenhiervon einvernehmlich abweichen und den Formzwang - auch ohne Einhal-tung der Schriftform - aufheben (BGHZ 66, 378, 380). Beruhte die Verpflichtung - 10 -des Beklagten aber auf einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung, so be-stand keine unklare Vertragslage, auf die das Berufungsgericht seine Annahmefehlenden Verschuldens des Beklagten maßgeblich gestützt hat.Bei der Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe des Quellcodes ge-schuldet war, wenn die Parteien hierüber keine ausdrückliche Abrede getroffenhaben sollten, wird das Berufungsgericht, wie es dies bei der Prüfung einersolchen Verpflichtung bezüglich der D. -A Software zugrunde gelegt hat, alleUmstände zu berücksichtigen und die Interessenlage beider Parteien in Be-tracht zu ziehen haben. Dabei wird einerseits den Erwägungen besondere Be-deutung zukommen, daß die Klägerin beabsichtigte, die Software im genos-senschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie ihrer Darstellung,daß für Fehlerbeseitigungs-, Wartungs- und Änderungsarbeiten an der Soft-ware die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungendürften mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich dafür sprechen, daß dieHerausgabe des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Be-deutung wird andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei wirddas Berufungsgericht jedoch nicht, wie es dies bezüglich des D. -A-Programms ausgeführt hat, zugrunde legen können, wie viele Mannmonateder gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für er-forderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des Beklagten. Die-se dürfte für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafüroder dagegen spricht, daß die Überlassung des Quellcodes vereinbart war. - 11 -Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, soweit die Klägerin ne-ben der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Quellcodes auchMängel geltend mache, habe die Klägerin zwar in der Klageschrift sieben Feh-ler bzw. Fehlergruppen benannt. Der Beklagte sei dem jedoch entgegengetre-ten und habe hinsichtlich der Fehlergruppe 1 und 4 bereits einen ihn insoweittreffenden Leistungsumfang bestritten. Zur Fehlergruppe 5 habe der Beklagtevorgetragen, daß die W. -Module ... von der Abnehmerinder Klägerin, der S. -Bank, gestrichen worden seien und deshalb auch für ihnkeine Leistungsverpflichtung bestanden habe. Unter diesen Umständen sei dieKlägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich des Leistungsumfangs im Rahmender Lieferung des Programmpakets W. nicht nachgekommen. Deshalb seidavon auszugehen, daß der Beklagte seinen Leistungsverpflichtungen bei Er-stellung der Software W. nachgekommen sei, ohne daß wesentliche Män-gel vorgelegen hätten.Auch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Selbst wenn manmit dem Berufungsgericht davon ausginge, daß weitergehende Vereinbarun-gen zum Leistungsumfang nicht getroffen worden sind, so schuldete der Be-klagte die Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms, das dem Stand derTechnik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht (Sen.Urt. v.24.09.1991 - X ZR 85/90, CR 1992, 543). Die Klägerin hat aber gerügt, daß dieSoftware diesen Anforderungen nicht entsprochen habe. Sie hat im einzelnenunter Beweisantritt vorgetragen, daß das Programm nicht funktionsgerecht ein-gesetzt werden konnte. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß diesnicht zutrifft. Ob einzelnen Abnehmern ein Arbeiten mit dem W. -Programm - 12 -möglichgewesen wäre, ist nicht entscheidend. Daß sich der Vertrag auf die Lieferungeines Programms beschränkte, mit dem die Klägerin Leistungspflichten gegen-über einem Dritten hätte genügen können, hat das Berufungsgericht ebenso-wenig festgestellt wie den Umfang solcher Leistungspflichten. Es geht vielmehrwie die Parteien davon aus, daß die Klägerin ein Programm mit den im einzel-nen bestimmten Merkmalen bestellt hat und dies ihrerseits gegenüber einerMehrzahl von Abnehmern vermarkten wollte. Das bestimmte die- gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellenden - Anforderungenan die geschuldete Leistung, nicht die Arbeitsmöglichkeiten einzelner Abneh-mer; maßgebend ist vielmehr, was die Klägerin nach den getroffenen Abspra-chen erwarten durfte. Konnte das Programm in diesem Sinne nicht funktionsge-recht eingesetzt werden, so entsprach die Leistung des Beklagten nicht demStand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstand.Das Berufungsgericht hat weiter auch nicht festgestellt, daß eine Ab-nahme stattgefunden hat. Bis zur Abnahme trägt aber der Werkunternehmerdie Beweislast für die Mangelfreiheit seines Werks. Eine Abnahme ergebendeFeststellungen lassen sich auch nicht aus den Ausführungen des Berufungsge-richts (BU 24) zu der W. -Projektbesprechung am 26. Mai 1992 entnehmen.Aus der dort in Bezug genommenen Aktennotiz ergibt sich, daß es zu einererneuten Verschiebung des Einsatzes der W. -Software gekommen war. Eswerden dort Bedenken geäußert, ob es unter diesen Umständen noch sinnvollsei, das Projekt weiterzuverfolgen. Falls die Zusagen in den nächsten Wochennicht eingehalten würden, sei es seitens der S. -Bank erforderlich, den Vor- - 13 -stand zu informieren und das Projekt mit Regreßansprüchen gegen die Kläge-rin einzustellen. Dies läßt ohne weitere Feststellungen nicht die Annahme zu,daß es bei diesem Gespräch zu einer Abnahme des Werks gekommen sei.Ist es aber nicht zu einer Abnahme gekommen, so traf die Beweis- undDarlegungslast für die Mangelfreiheit des Werks den Beklagten.Damit ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die Gel-tendmachung der Ansprüche der Klägerin aus § 326 BGB a.F. verstoße gegenTreu und Glauben, die Grundlage entzogen. Nach den bisherigen Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen, daß sich der Beklagteauch mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug befunden hat. Die Klägerinhat den Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1992 zur Fehlerbeseiti-gung aufgefordert und dies mit ihrem Schreiben vom 29. September 1992 unterAnkündigung von Regreßansprüchen wiederholt. Die Klägerin hat nochmalsmit Schreiben vom 19. Januar 1993 darauf hingewiesen, daß der vertraglichgeregelte Leistungsumfang nicht erbracht und die Leistung nicht als mangelfreiabgenommen worden sei, und hat den Beklagten unter Fristsetzung bis zum12. Februar 1993 aufgefordert, die Software mangelfrei herzustellen und dieDokumentation zu übergeben. Mit Schreiben vom 18. Februar 1993 hat dieKlägerin dem Beklagten schließlich mitgeteilt, daß die Vertragsdurchführungwegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gescheitert sei,und vorsorglich nochmals eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung bis zum24. Februar 1993 gesetzt. - 14 -2. D. Version 2.00Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin könne sichnicht auf Mängel oder Unvollständigkeiten berufen, weil sie das Werk des Be-klagten abgenommen habe. Sie habe die angelieferte Software rügelos entge-gengenommen und nicht in angemessener Frist Unvollständigkeiten oder Män-gel angezeigt. Seine Überzeugung von der rügelosen Abnahme hat das Beru-fungsgericht auf das Ergebnisprotokoll über die Testphase vom 7. bis8. Dezember 1992 und vom 7. bis 8. Januar 1993 des Projektteams D. -A-Managementanwendungen vom 12. Januar 1993 gestützt.Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-richt das Ergebnisprotokoll nicht vollständig gewürdigt hat. Das Berufungsge-richt nimmt an, das Ergebnisprotokoll zeige, daß schon vor der Besprechungvom 12. Januar 1993 eine Abnahme stattgefunden habe. Das findet im Wort-laut des Schreibens, auf den sich das Berufungsgericht stützt, keine tragfähigeGrundlage. Nach der Niederschrift über die Besprechung war es Zweck desTreffens, das Programm zu testen und eine Abnahme herbeizuführen. In demErgebnisprotokoll heißt es nach der vom Berufungsgericht zitierten Textpassa-ge: "Bestände mit Sonderausstattungen konnten nur mit Einschränkungen ge-testet werden. Diese Bestände mußten durch Bestandsänderungen erzeugtwerden, da das Programm für die Belieferung der Bestände mit Sonderaus-stattung vom Hostrechner noch nicht zur Verfügung stand. Abweichungen beiden Renditeberechnungsverfahren B. und AI. konnten noch nicht ab-schließend geklärt werden, da auch die Ergebnisse der Kontrollrechner unter- - 15 -einander nicht übereinstimmten. ... In der Liste Zinsen/Fälligkeiten ist ein Ab-bruch der Funktion (Drucken) nicht möglich. Dies wird zeitnah von HerrnE. behoben." Im Anschluß daran folgt die Aussage, daß das Projektteamdarin übereinstimme, daß ein Einsatz zu Testzwecken nicht ausgeschlossensei. Die Freigabe für weitere Tests kann einer Billigung des Werks in derHauptsache aber nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.Zwar steht einer Abnahme des Werks nicht entgegen, daß noch kleinereund für seine Gebrauchsfähigkeit unbedeutende Restarbeiten ausstehen. Dienoch ausstehenden Leistungen müssen aber von solch untergeordneter Be-deutung sein, daß das Werk bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung der ver-traglich geschuldeten Leistung angesehen werden kann. Nur unter dieser Vor-aussetzung kann angenommen werden, daß der Besteller das Werk als im we-sentlichen vertragsgerecht billigt, was Kernstück der Abnahme auch im Falleiner stillschweigenden Werkabnahme ist (Sen.Urt. v. 03.11.1992- X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064). Daß der Einsatz bei einigen Pilotban-ken trotz Einschränkungen bei der Funktion des Programms von dem Projekt-team für möglich gehalten worden ist, ist damit einer Abnahme nicht ohne wei-teres gleichzusetzen.Im übrigen lag zum Zeitpunkt der Besprechung vom 12. Januar 1993,wie sich aus dem Ergebnisprotokoll ergibt, das Handbuch noch nicht vor. Hier-von geht auch das Berufungsgericht aus. Die Aushändigung der Dokumentati-onsunterlagen, insbesondere des den bestimmungsgemäßen Gebrauch derEDV-Anlage erst ermöglichenden Benutzerhandbuchs, ist aber eine wesentli- - 16 -che, wenn nicht unerläßliche Vertragsleistung (Sen.Urt. v. 03.11.1992, aaO,Sen.Urt. v. 20.02.2001 - X ZR 9/99, BGHRep. 2001, 357). Das Berufungsge-richt hat dazu angenommen, aus einem Schreiben vom 27. Januar 1993 erge-be sich, daß allen Mitgliedern des Projektteams das überarbeitete Handbuchzugeleitet worden sei. Dafür spreche auch ein Schreiben des Anwalts des Be-klagten vom 19. Februar 1993, in dem dieser beanstande, daß die Klägerinsich im Handbuch der Urheberrechte an der Software berühme. Aus diesenFeststellungen des Berufungsgerichts mag zwar herzuleiten sein, daß es einHandbuch gegeben hat, es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wannder Beklagte es der Klägerin zur Verfügung gestellt hat und ob es den zu stel-lenden Anforderungen genügt.Das Berufungsgericht hat bezüglich des Projekts D. Versi-on 2.00 eine Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe des Quellcodes ver-neint. Zwar sei dieser erforderlich, um Programmfehlerbeseitigungs-, War-tungs- oder Änderungsarbeiten vornehmen zu können. Die Klägerin sei auchdaran interessiert gewesen, gegenüber ihren Endabnehmern solche Arbeitensicherzustellen. Sie hätte zu diesem Zweck jedoch auch einen Wartungsver-trag mit dem Beklagten schließen können, was sie auch in anderen Fällen, be-zogen auf andere Software, gemacht habe. Daraus, daß der Beklagte sichnoch in seinem Schreiben vom 25. November 1992 bereit erklärt habe, denQuellcode für das Programm D. herauszugeben, lasse sich eine rechtlicheHerausga-beverpflichtung nicht herleiten. Der Beklagte habe dazu in der mündlichenVerhandlung erklärt, er sei nur zu einer Hinterlegung des Quellcodes unter ge- - 17 -wissen noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen. Auch der Aussa-ge des Zeugen Br. lasse sich nicht entnehmen, daß eine Verpflichtung desBeklagten zur Übergabe des Quellcodes des Programms D. bestan-den habe. Die Angaben des Zeugen Br. bezögen sich nur auf das Pro-gramm W. . Eine Verpflichtung des Beklagten, den Quellcode herauszuge-ben, ergebe sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin Inhaberin derRechte des ursprünglichen Programms D. gewesen sei, denn dergerichtliche Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, daß es sich beider Leistung des Beklagten um eine neue schöpferische Entwicklung gehandelthabe, die vom Ausgangsprodukt völlig losgelöst sei. Schließlich sei auch zuberücksichtigen, daß die Vergütung des Beklagten gering gewesen sei. Nachdem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Entwicklungsauf-wand sehr viel höher gewesen. Bei dem gegebenen Preis-Leistungs-Verhältniskönne nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte bei einer Vergü-tung von weniger als 20 % des Werts seiner Leistungen auch die Lieferung desQuellcodes geschuldet habe.Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-richt die Aussage des Zeugen Br. nur unvollständig gewürdigt hat. Der Zeu-ge hat bekundet, er meine, daß in den Verträgen immer geregelt gewesen sei,daß die Klägerin als Auftraggeberin auch die Rechte an den von dem Beklag-ten entwickelten Quellcodes haben sollte und zwar schon auf den für Groß-rechner entwickelten Programmen. Nach seiner Erinnerung gebe es auch einGesprächsprotokoll, daß die Klägerin an den von dem Beklagten entwickeltenProgrammen, speziell dem Programm D. , "die Rechte" gehabt habe. - 18 -Er, der Zeuge, meine, daß die Tatsache, daß der Beklagte zunächst bei derKlägerin gearbeitet habe und aus verschiedenen Gründen, auch aus Raum-gründen, später bei sich daheim im Büro gearbeitet habe, nichts an den rechtli-chen Zuständen bzw. Rechten an den entwickelten Programmen geändert ha-be. Noch im Jahre 1988 sei eine klärende Vereinbarung getroffen worden. In-halt der Vereinbarung sei es gewesen, daß die Quellcodes dem Auftraggebergehören sollten. Dies sei in der Folgezeit auch so gehandhabt worden. Dieletzte Version des Programms D. , die die Klägerin erhalten habe, seidie Version 1.00. Auf dieser Version habe der Beklagte die neue Version 2.00aufgebaut.Diese Aussage des Zeugen ist nach dem protokollierten Inhalt keines-wegs, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf das Projekt W. be-schränkt. Vielmehr hat der Zeuge danach die allgemeine Vertragspraxis darge-stellt und ausdrücklich Angaben zu dem Projekt D. Version 2.00 ge-macht. Geht man zudem, mangels abweichender Feststellungen des Beru-fungsgerichts, mit dem Landgericht davon aus, daß dem Beklagten beim jewei-ligen Vertragsschluß bekannt war, daß die Klägerin die Programme im genos-senschaftlichen Bankenbereich einsetzen wollte und daß ihm als langjährigenMitarbeiter und Geschäftspartner der Klägerin weiter bekannt war, daß sich dieKlägerin bei Entwicklung von Datenverarbeitungsprogrammen zur Weitergabean Banken des genossenschaftlichen Bereichs regelmäßig auch den Quellco-de herausgeben ließ, so stützt dies die Darstellung des Zeugen Br. . Hinzu-kommt das Angebot des Beklagten, den Quellcode herauszugeben, das dasBerufungsgericht allerdings deshalb für unerheblich gehalten hat, weil der Be- - 19 -klagte hierzu nur unter noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesensei. Diese Einschränkung kann im Revisionsverfahren indessen der Entschei-dung nicht zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht hat den entspre-chenden Vortrag des Beklagten als streitig angesehen. Feststellungen dazu,ob er zutrifft, enthält das Berufungsurteil ebenso wenig wie die Gründe, ausdenen sich eine solche Wertung herleiten ließe. In dem Schreiben selbst wirddie Auslieferung von Original-Software (einschließlich Quellcode) an eineÜbergabebestätigung gebunden im Hinblick darauf, daß jegliche Gewährlei-stung sich nur auf den unveränderten Softwarebestand erstrecken solle. Weiterwird dort ausgeführt, der Beklagte sei jederzeit bereit, die Software unter denvorgenannten Voraussetzungen ordnungsgemäß zu übergeben. Das Schreibenspricht daher, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts,eher dafür, daß die Darstellung des Zeugen Br. zutrifft. Hiermit hat sich dasBerufungsge-richt, weil es die Aussage des Zeugen Br. nicht vollständig gewürdigt hat,jedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.Es wird dabei erneut, wie oben bezüglich des Programms W. ausgeführt,alle Umstände und die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen ha-ben. Bei der Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses wird es jedochauch insoweit nicht ohne weiteres die vom gerichtlichen Sachverständigen alsEntwicklungsaufwand für erforderlich gehaltenen Mannmonate zugrunde le-gen können, sondern zu beurteilen haben, wie die Vertragsparteien das Preis-Leistungs-Verhältnis eingeschätzt haben.II. Revision des Beklagten - 20 -Der Senat hat die Revision des Beklagten nur insoweit angenommen,als der Beklagte restlichen Werklohn für das Projekt W. beansprucht. Das Be-rufungsgericht hat dazu angenommen, zwar sei es unstreitig, daß es im Rah-men des Projekts W. zu einer Vielzahl von Inhaltsänderungen des ur-sprünglich erteilten Auftrags gekommen sei. Im Rahmen der Geltendmachungrestlicher Werklohnvergütung sei es aber Aufgabe des Beklagten gewesen,den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang zu beweisen. Dies sei durchdas von ihm angebotene Sachverständigengutachten nicht möglich.Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, daß das Berufungs-gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es weiteren Vortrag des Be-klagten für erforderlich gehalten habe. Das Berufungsgericht gehe selbst da-von aus, daß die Vergabe von Zusatzaufträgen unstreitig sei.Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluß die Klägerin dar-auf hingewiesen, daß weiterer Vortrag erforderlich sei, insbesondere zum Um-fang der Vertragspflichten des Beklagten. Es hat ausgeführt, dem bisherigenSachvortrag der Klägerin und den insoweit vorgelegten Unterlagen könne dergenaue, nach Abänderungen und Ergänzungen dem Beklagten letztlich erteilteAuftrag nicht entnommen werden. Daß auch hinsichtlich des Vergütungsan-spruchs des Beklagten dessen Vortrag nicht für ausreichend gehalten wurde,ergab sich aus diesem Beschluß nicht. Allerdings wird die Berechtigung derForderung des Beklagten auch davon abhängen, ob das Berufungsgerichtnach - 21 -erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin berechtigt war,nach § 326 BGB a.F. vorzugehen. War sie dies, so wird der Beklagte auch fürZusatzleistungen keine weitere Vergütung beanspruchen können.Melullis Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck Asendorf
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