BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 129/06 Verk374ndet am: 15. April 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sporthallenbau VOB/A 247 25 Nr. 2 Abs. 1 a) Die Eignungspr374fung dient im System der VOB/A bei 366ffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbrin-gung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsf344higkeit und Zuverl344ssigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizier-ten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines f374r geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht ma337geblich wegen dessen h366her einge-sch344tzter Eignung vorgezogen werden (Best344tigung von BGHZ 139, 273). b) M366chte ein Bieter die Bauzeit proportional der verl344ngerten Zuschlags- und Bin-defrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auf-traggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der urspr374ngliche Fertigstel-lungstermin trotz des verz366gerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, h344ngt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umst344nde des Einzelfalls einschlie337lich der beiderseitigen Interessen ab. BGH, Urt. v. 15. April 2008 - X ZR 129/06 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 31. Oktober 2006 ver-k374ndete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der beklagte Turnverein machte im April 2004 als 366ffentliche Ausschrei-bung nach der VOB/A den schl374sselfertigen Neubau inklusive Baunebenleis-tungen (Werk- und Detail- sowie Tragwerksplanung, Bauleitung) einer Zweifeld- 1 - 3 - Sporthalle mit Nebenr344umen und Hausmeisterwohnung mit gesch344tztem Ge-samtauftragsvolumen von ca. 3,5 Mio. 200 bekannt. Das Vorhaben wurde von der Stadt F. mit einem Betrag von ca. 700.000,-- 200 und vom Land H. mit ca. 50.000,-- 200 gef366rdert. Die Zuschlags- und Bindefrist war bis zum 31. Mai 2004 bemessen; als Ausf374hrungsfrist war der Zeitraum von Juni 2004 bis August 2005 vorgesehen. Das preislich g374nstigste Angebot war das der Kl344gerin. Am 27. Mai 2004 suchte der vom Beklagten mit der Durchf374hrung des Vergabeverfahrens beauftragte Architekt um Zustimmung zur Verl344ngerung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum 1. August 2004 nach, lud die Kl344gerin zugleich zu einem Bietergespr344ch ein und bat, ihm vorab unter anderem einen vorl344ufigen Bauzeitenplan zu 374bersenden. Der von der Kl344gerin darauf 374ber-sandte Plan sah eine Ausf374hrung bis zum 31. Oktober 2005 vor. In seiner Sitzung vom 7. Juli 2004 entschied sich der Beklagte f374r das Angebot der preislich an zweiter Stelle stehenden Z. AG und unterrichtete die Kl344gerin davon mit Schreiben vom folgenden Tag. 2 Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, der Auftrag h344tte bei vergabe-rechtskonformer Wertung an sie vergeben werden m374ssen und den Beklagten vor dem Landgericht auf Zahlung von 172.029,40 200 entgangenen Gewinns nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewie-sen. Die Berufung der Kl344gerin, mit der sie die Klage auf 333.156,20 200 erweitert hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihren Zahlungsan-spruch weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: Der geltend gemachte Anspruch st374nde der Kl344gerin nur dann zu, wenn ihr bei vergaberechtskonformer Durchf374hrung des Vergabever-fahrens zwingend der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen. Das sei nicht der Fall. Der Beklagte habe innerhalb des ihm zustehenden Wertungsspielraums gehandelt, als er das Angebot von Z. demjenigen der Kl344gerin trotz dessen g374nstigeren Preises vorgezogen habe. Bei der Ermittlung des wirt-schaftlichsten Angebots nach 247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A sei der Preis nur ein Gesichtspunkt neben vielen anderen, die in eine vergleichende Betrachtung einzustellen und gegeneinander abzuw344gen seien. Dem Beklagten sei es ma337geblich auf Erfahrungen des Auftragnehmers im Bau von Sporthallen angekommen. Z. , die auch keine Verschiebung des Endtermins ins Au- ge gefasst habe, habe daf374r, anders als die Kl344gerin, Referenzen vorlegen k366nnen und bessere Gew344hr f374r die den Vorstellungen des Beklagten entspre-chende technische sowie sonstige bestm366gliche Ausf374hrung des Bauvorhabens geboten. Der Beklagte habe mit Z. Offerte das f374r ihn "sicherste" Angebot ausw344hlen k366nnen und nicht die Kl344gerin beauftragen m374ssen. Gegen das Verbot, die Eignung eines Bieters nach abgeschlossener Pr374fung seiner Fachkunde, Leistungsf344higkeit und Zuverl344ssigkeit auf der zweiten Wertungs-stufe im Rahmen der Wirtschaftlichkeitspr374fung abweichend zu beurteilen, habe der Beklagte nicht versto337en. Er habe die Eignung vor dem f374r ihn erforderli- 5 - 5 - chen Aufkl344rungsgespr344ch auf der zweiten Stufe ersichtlich noch nicht ab-schlie337end gepr374ft, sondern diese erst im Anschluss daran bewertet. Der gel-tend gemachte Schadensersatzanspruch sei der H366he nach nicht ausreichend nachvollziehbar. II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Kl344-gerin nicht verneint werden. 6 1. Einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgef374hrten Vergabe-verfahren bei der Vergabeentscheidung 374bergangen worden ist, kann, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ein auf das positive Interesse ge-richteter Schadensersatzanspruch gegen den 366ffentlichen Auftraggeber zuste-hen, wenn ihm bei rechtm344337igem Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen. Die gleiche Rechtsfolge gilt, wenn sich, wie hier, ein Privater bei einer Ausschreibung den Regeln der VOB/A unterstellt hat (Sen.Urt. v. 21.2.2006 - X ZR 39/03, VergabeR 2006, 889). 7 Der Beklagte bzw. ein von ihm eingeschalteter Dritter, f374r dessen etwai-ges Fehlverhalten der Beklagte nach dem Gedanken des 247 278 BGB einzuste-hen hat (BGHZ 139, 280), hatte deshalb bei der Wertung 247 25 VOB/A anzu-wenden. Dagegen sind die Bestimmungen des Vierten Teils des GWB und 247 13 VgV entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unabh344ngig von der Rege-lung des - bei Ausschreibungsbeginn ohnehin noch nicht geltenden - 247 98 Nr. 5 GWB schon deshalb nicht einschl344gig, weil der Beklagte den gesch344tzten Auf-tragswert zutreffend unterhalb des ma337geblichen Schwellenwertes angesiedelt hatte. 8 - 6 - 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe das Angebot von Z. nach 247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A als das wirtschaftlichste werten d374rfen, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Nach den getroffe-nen Feststellungen hat der Beklagte Z. den Zuschlag wegen eines "Mehrs an Eignung" erteilt und damit das berechtigte Vertrauen der Kl344gerin auf Einhaltung der Regeln der VOB/A entt344uscht. 9 a) Nach 247 25 VOB/A hat der Auftraggeber die Wertung der Angebote grunds344tzlich in mehreren aufeinander folgenden Stufen vorzunehmen (BGHZ 139, 273; vgl. auch Beck'scher VOB-Komm./Brinker/Ohler, 247 25 VOB/A Rdn. 2 f.; Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB-Komm., 16. Aufl. 247 25 VOB/A Rdn. 3; Kapellmann/Messerschmidt-D344hne, VOB, Teile A und B 2. Aufl. 247 25 VOB/A Rdn. 2; vgl. auch Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prie337, Komm. zur VOL/A, 247 25 Rdn. 1). Die Abfolge der einzelnen Pr374fungsschritte ist in 247 25 VOB/A folgerichtig festgelegt und deshalb nach allgemeiner Ansicht zwingend einzuhalten. Nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschlie337ende Angebote wer-den ohne inhaltliche Pr374fung ausgeschieden, die Angebote ungeeigneter Bieter oder solche mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis gelangen gar nicht erst in die engere Wahl (vgl. Brinker/Ohler aaO, 247 25 Rdn. 22 ff.; D344hne aaO Rdn. 2). Hiervon zu trennen ist die in der Literatur als vereinfachter Wer-tungsvorgang bezeichnete Praxis, Angebote, von denen klar zu erkennen ist, dass sie nach den anzuwendenden Wertungskriterien keine Aussicht auf den Zuschlag haben, vorab auszusondern um den Pr374fungsaufwand zu begrenzen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl. A 247 25 Rdn. 67). Diese Rationalisierung 344ndert nichts daran, dass die Wertung grund-s344tzlich die einzelnen Pr374fungsebenen zu durchlaufen hat. 10 - 7 - b) Die Eignungspr374fung dient im System der VOB/A bei 366ffentlicher Aus-schreibung bzw. beim offenen Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsf344higkeit und Zuverl344ssigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient dabei nicht der Er-mittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern (vgl. Gr366-ning, NZBau 2003, 86, 90; D344hne, aaO Rdn. 36). Wie der Senat bereits in sei-nem Urteil vom 8. September 1998 entschieden hat, ist es mit dem System der Wertungsvorschriften insbesondere nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Eig-nungsgrade von Bietern bei der Entscheidung 374ber den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitspr374fung in der Weise zu ber374cksichtigen, dass dem An-gebot eines f374r geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten ma337geblich wegen dessen h366her eingesch344tzter Eignung vorgezogen wird (BGHZ 139, 273). 11 c) Von dieser Rechtsprechung abzuweichen ist nicht angezeigt. Dass Eignung und Wirtschaftlichkeit nach 247 25 VOB/A und 247 25 VOL/A unabh344ngig voneinander zu pr374fen sind, hat Gr374nde, die in der Natur der Sache liegen. Die Eignungspr374fung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prog-nostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausf374hrung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitspr374fung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrieren-den Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. Gr366ning, NZBau 2003, 86, 90 f.). Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausf374hrungs-frist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilit344t oder dem techni-schem Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters (247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A). Dem Anliegen 366ffentlicher Auftraggeber, eine 12 - 8 - besondere Eignung der Bewerber zu ber374cksichtigen, kann nach dem System der VOB/A, wie der Senat bereits ausgef374hrt hat (BGHZ 139, 273), durch Wahl der Vergabeart Rechnung getragen werden, also insbesondere durch Durchf374h-rung einer beschr344nkten Ausschreibung bzw. eines nicht offenen Verfahrens nach 366ffentlichem Teilnahmewettbewerb (247 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB/A; 247 101 Abs. 3 GWB), sofern die Voraussetzungen daf374r vorliegen. d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte der Beklagte sich einen Weg, die angenommene bessere Eignung von Z. bei der Wirtschaft- lichkeitspr374fung zu ber374cksichtigen, nicht dadurch erschlie337en, dass er alle Wertungsstufen bis nach dem f374r erforderlich erachteten Bietergespr344ch offen-lie337. Zwar schlie337t das von 247 25 VOB/A vorgegebene Pr374fungsschema, in die n344chstfolgende Wertungsstufe nach Abschluss der vorangegangenen 374berzu-gehen, nicht aus, dass 374bersehene oder erst sp344ter bekannt gewordene M344n-gel nachtr344glich ber374cksichtigt werden d374rfen (vgl. Vavra in: V366llink/Kehrberg, VOB/A, 247 25 Rdn. 3 m.w.N.). Der blo337e Aufschub einzelner Wertungsschritte, um den es hier geht, kann aber nichts daran 344ndern, dass diese in der vorge-sehenen Reihenfolge voneinander abgesetzt und ohne Vermischung der Pr374-fungsgegenst344nde zu vollziehen sind. 13 3. Soweit das Berufungsgericht die Zur374ckweisung der Berufung auch auf die Erw344gung gest374tzt hat, der Schaden sei in der geltend gemachten H366he nicht nachvollziehbar berechnet, h344lt auch dies der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 Der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegende Berufungsurteile m374s-sen, ebenso wie die Revision zulassende Entscheidungen, erkennen lassen, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist und 15 - 9 - welche tats344chlichen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde liegen (BGHZ 156, 216; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 152/04, WRP 2007, 955 - Fachanw344lte). Diesen Mindestanforderungen gen374gt das angefochtene Urteil in Bezug auf die Schadensh366he nicht. In dem die Sachverhaltsschilderung betreffenden Teil der Gr374nde hat das Berufungsgericht tats344chliche Feststel-lungen zum Komplex der Schadensh366he ebenso wenig getroffen wie das Land-gericht in seinem in Bezug genommenen Urteil. Dort ist zur Schadensh366he le-diglich auf Passagen in Schrifts344tzen der Kl344gerin verwiesen, die zwangsl344ufig die in zweiter Instanz erweiterte Klage nicht in vollem Umfang betreffen k366nnen. Den rechtlichen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Schadensh366he sind ebenfalls keine f374r eine revisionsrechtliche 334berpr374fung ausreichenden tats344ch-lichen Feststellungen zu entnehmen. Aus ihnen ergibt sich lediglich, dass dem Berufungsgericht unklar war, wie die Kalkulation der Kl344gerin im Einzelnen zu-stande gekommen ist und inwieweit diese mit der Urkalkulation und dem Ange-bot der Kl344gerin tats344chlich 374bereinstimmte; ferner, dass der Beklagte bem344n-gelt hatte, bei verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses habe die Kl344gerin keinen Lohnanteil in Ansatz gebracht, weshalb auch die Frage der Ausk366mmlichkeit nicht zuverl344ssig beantwortet werden k366nne, und schlie337lich, dass das Berufungsgericht der Auffassung war, die Kl344gerin h344tte hierzu noch-mals im Einzelnen vortragen m374ssen. Diese Ausf374hrungen lassen, wie die Re-vision zu Recht r374gt, bereits nicht erkennen, aus welchen rechtlichen und tat-s344chlichen Gr374nden das Berufungsgericht sich nicht in der Lage gesehen hat, auch nur einen Mindestschaden zu sch344tzen (247 287 ZPO). - 10 - 4. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sa-che war an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. F374r die erneute Verhand-lung weist der Senat auf Folgendes hin: 16 a) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob die Kl344gerin durch Einreichung des von der Ausschreibung abweichenden Bauzeitenplans die Verdingungsunterlagen in einer den Ausschluss ihres Angebots rechtferti-genden Weise ge344ndert hat (247 21 Nr. 1 Abs. 2, 247 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A), ist zu verneinen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ein Bau-zeitenplan kein konstitutiver Bestandteil der vom Bieter abzugebenden Angebo-te. Dem im Submissionstermin vorliegenden Angebot der Kl344gerin kann deshalb nicht nachtr344glich aufgrund des sp344ter eingereichten Bauzeitenplans der Inhalt beigelegt werden, dass sie sich nur zu einer Fertigstellung Ende Oktober 2005 verpflichten wollte. Vielmehr bezog sich das Angebot auf die bekannt gemach-ten Vergabebedingungen und damit auch auf den dort vorgesehenen Fertigstel-lungszeitpunkt. 17 Soweit der Beklagte den Ausschluss des Angebots der Kl344gerin auf die von ihr begehrte Bauzeitanpassung st374tzen m366chte, ist zu ber374cksichtigen, dass zwischen der von den Bietern zugesagten Einhaltung des Fertigstellungs-termins und dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zeitpunkt f374r den Baubeginn eine Wechselwirkung besteht, zumal dieser f374r die Bieter regelm344-337ig ein wesentlicher Parameter bei der Angebotskalkulation ist. Ebenso, wie sie die Einhaltung des Fertigstellungstermins zusagen, muss der Auftraggeber die Aufnahme der Arbeiten zu dem bekannt gemachten Termin erm366glichen. Gibt ein Bieter, wie hier, zu erkennen, dass er eine Verl344ngerung der Bauzeit in An-spruch nehmen will, die proportional zur erwarteten Verz366gerung des Baube- 18 - 11 - ginns infolge der Verl344ngerung der Zuschlags- und Bindefrist bemessen ist, be-rechtigt das den Auftraggeber nicht ohne Weiteres, diesen Bieter - wegen Un-zuverl344ssigkeit oder mangelnder Leistungsf344higkeit - auszuschlie337en. Der Aus-schluss w344re vielmehr allenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftraggeber be-rechtigterweise erwarten konnte, dass der urspr374ngliche Fertigstellungstermin trotz des verz366gerten Baubeginns eingehalten wird und der Bieter gleichwohl auf der Bauzeitanpassung beharrt und deshalb zu bef374rchten ist, dass der an-f344ngliche Termin nicht eingehalten w374rde. Ob der Auftraggeber zu Recht trotz Verschiebung des Baubeginns auf der Einhaltung der anfangs vorgesehenen Bauzeit bestehen darf, h344ngt im Wesentlichen von den Umst344nden des Einzel-falls ab. Bei der vom Berufungsgericht daf374r vorzunehmenden Abw344gung aller Aspekte einschlie337lich der beiderseitigen Interessen wird insbesondere in Er-w344gung zu ziehen sein, ob die vorgesehene Bauzeit f374r das Vorhaben eher gro337z374gig oder knapp bemessen war, ferner, dass die im Streitfall urspr374nglich vorgesehene Zuschlags- und Bindefrist mit zwei Wochen eher kurz bemessen war (vgl. 247 19 Nr. 2 VOB/A); schlie337lich und vor allem wird zu ber374cksichtigen sein, dass die Kl344gerin bei ihrer weiteren Planung ersichtlich mit einer vollen Aussch366pfung der verl344ngerten Zuschlagsfrist gerechnet hat. Der Zuschlag konnte indes bereits am 7. Juli 2005 erteilt werden, so dass davon auszugehen ist, dass die Arbeiten unmittelbar im Anschluss daran aufgenommen werden konnten. Aufgrund des durch die Ausschreibungsteilnahme begr374ndeten vor-vertraglichen Vertrauensverh344ltnisses w344re der Beklagte verpflichtet gewesen, sich erneut mit der Kl344gerin 374ber die Bauzeit ins Benehmen zu setzen, bevor er sie wegen der zuvor kalkulierten Bauzeitenanpassung ausschloss. Dazu Vor-trag zu halten werden die Parteien im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben. - 12 - Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Umstand, dass Z. trotz verz366gerten Baubeginns keine Verl344ngerung der Bauzeit ins Auge gefasst hatte, nicht unter dem in 247 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A genannten Gesichtspunkt der Ausf374hrungsfrist bei der Wertung ber374cksichtigt werden darf. Es handelt sich dabei bereits nicht um ein von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium und im 334brigen auch in der Sache nicht um eine von Z. angebotene k374rzere Ausf374hrungsfrist i. S. der Vorschrift. 19 Dass im Streitfall andere Kriterien als die - untaugliche - bessere Eignung f374r den Sporthallenbau festgelegt waren, hat das Berufungsgericht nicht festge-stellt. Gegenr374gen dagegen sind nicht erhoben. Jedenfalls auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist deshalb davon auszugehen, dass im Vergabeverfahren keine zul344ssigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt waren. Unter solchen Voraussetzungen ist f374r die Zuschlagsentscheidung der Ange-botspreis ma337geblich. Der Preis ist ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in je-dem Fall, unabh344ngig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eig-net, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Ma337geblich-keit jeder Bieter immer dann rechnen muss, wenn keine anderen Kriterien an-gegeben sind. 20 Soweit ein Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die Einreichung von Referenzen fordert, handelt es sich typischerweise, worauf der Senat vorsorg-lich hinweist, nur um die Anforderung eines Eignungsnachweises (247 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, 247 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. l, 247 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A). 21 b) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot der Kl344gerin, wie vom Beklagten geltend gemacht, nicht ausk366mmlich war. 22 - 13 - Mit diesem Einwand kann zum einen gemeint gewesen sein, bei der Of-ferte der Kl344gerin handle es sich um ein zwingend auszuschlie337endes (vgl. Ru-sam aaO Rdn. 41) Angebot mit unangemessen niedrigem Preis (247 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A), zum anderen kann geltend gemacht worden sein, die materiel-len Voraussetzungen f374r den auf Erstattung des positiven Interesses gerichte-ten Schadensersatzanspruch seien nicht gegeben. Zu beiden Einw344nden feh-len, wie ausgef374hrt, jegliche Feststellungen. 23 - 14 - Soweit zwischen den Parteien die Frage eines materiellen Schadens der Kl344gerin streitig ist, weist der Senat darauf hin, dass eine entgangene Verlust-minderung durch fehlende Deckungsbeitr344ge einem entgangenen Gewinn nach 247 252 BGB, 247 287 ZPO gleichsteht (Sen.Urt. v. 6.2.2007 - X ZR 117/04, WRP 2007, 550 - Meistbeg374nstigungsvereinbarung). 24 Melullis Scharen M374hlens Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.11.2005 - 2/31 O 17/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.10.2006 - 11 U 2/06 -
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