BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 129/09 Verk374ndet am: 13. Oktober 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 556 Abs. 1 Zur Umlagef344higkeit der Kosten f374r eine Terrorschadensversicherung im Rah-men eines Gewerberaummietvertrages. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - XII ZR 129/09 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Oktober 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 2009 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der beklagten Stadt W. die Zahlung anteiliger Kosten f374r eine Terrorschadensversicherung als Nebenkosten aus einem Gewerberaummietvertrag. 1 Die Beklagte mietete von der Kl344gerin mit Vertrag vom 27. September 2000 und Nachtrag vom 2. Dezember 2003 f374r den Betrieb st344dtischer 304mter zwei B374rogeb344ude mit insgesamt 22.139,13 qm in einem Geb344udekomplex in W. , der einen Gesamtwert von ca. 286 Millionen 200 hat. 2 Nach 247 3 Nr. 1 c des Mietvertrages war die Beklagte verpflichtet, die auf die Mietsache entfallenden Nebenkosten gem344337 Anlage 3 zu 247 27 2. Berech-nungsverordnung (i.F. II. BV) zu tragen. Die Verteilung der Kosten f374r die Sach- 3 - 3 - und Haftpflichtversicherungen sollte nach der Gr366337e der Mietfl344che erfolgen. Die Beklagte verpflichtete sich, den durch Erh366hung oder Neueinf374hrung von Betriebskosten eintretenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung an zu tragen (247 3 Nr. 2 des Mietvertrages). 4 Die Mietobjekte liegen unmittelbar neben dem Statistischen Bundesamt und in der N344he von Einrichtungen des Landes Hessen sowie eines Fu337ball-stadions. Nachdem der Geb344udeversicherer des Gesamtkomplexes als Folge des Terroranschlags auf das World Trade Center vom 11. September 2001 keinen R374ckversicherungsschutz mehr erhielt, war er nicht mehr bereit, die Gefahr von Sch344den durch Terrorismus weiter in der Geb344udeversicherung mitzuversi-chern. Er erkl344rte deshalb mit Schreiben vom 26. September 2002 gegen374ber der Kl344gerin eine entsprechende 304nderungsk374ndigung des Versicherungsver-trages. Die Kl344gerin schloss daraufhin ab 1. Januar 2003 eine Terrorversiche-rung bei der E. Versicherungs-AG ab, die damals die einzige Anbieterin von Terrorversicherungen auf dem deutschen Versicherungsmarkt war. Die Pr344mie f374r diese Versicherung betrug im Jahr 2003 87.113,68 200 bei einer Ge-samtversicherungssumme von 181.441.621 200, einer Jahresh366chstentsch344di-gung von 100 Millionen 200 und einem Selbstbehalt von 1 Million 200. Im Jahr 2004 betrug die Pr344mie im Hinblick auf die durch Fertigstellung eines weiteren Bau-abschnitts erh366hte Gesamtversicherungssumme von 285.782.570,70 200 bei gleich bleibender Jahresh366chstentsch344digung und gleich bleibendem Selbstbe-halt 139.993,13 200. Von diesen f374r die Jahre 2003 und 2004 angefallenen Pr344-mien in H366he von insgesamt 227.106,81 200 entfielen auf die Beklagte anteilig 76.293,69 200. Diesen Betrag macht die Kl344gerin mit der Klage geltend. 5 - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsge-richt zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungs-antrag weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Frankfurt 2009, 889 ver366f-fentlicht ist, hat zur Begr374ndung im Wesentlichen ausgef374hrt: Bei der erst nach Abschluss des Mietvertrages abgeschlossenen Terrorversicherung handele es sich um eine Sachversicherung, deren Kosten als Betriebskosten gem344337 247 3 Nr. 1 c und Nr. 2 des Mietvertrages auf die Beklagte umgelegt werden k366nnten. Der Umstand, dass im Rahmen einer Terrorversicherung zus344tzlich auch ein Betriebsunterbrechungsschaden mitversichert sei, stehe der Beurteilung als Sachversicherung nicht entgegen, weil auch durch die Feuerversicherung, die allgemein als umlagef344hige Sachversicherung angesehen werde, derartige Sch344den mit umfasst seien. 8 Die Kl344gerin habe durch den Abschluss der Terrorversicherung den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nicht verletzt. Ihre Entscheidung, eine solche Versicherung abzuschlie337en, sei nicht zu beanstanden. Dabei k366nne dahinste-hen, ob der Abschluss einer Terrorversicherung f374r jedes beliebige Objekt un-abh344ngig von dem Bestehen einer konkreten objektiven Gefahrenlage als sinn- 9 - 5 - voll gelten k366nne. Denn jedenfalls f374r das Mietobjekt als gro337e architektonisch auff344llige Gewerbeimmobilie in direkter N344he zum Statistischen Bundesamt k366-nne von einer gewissen Grundgef344hrdung ausgegangen werden. Auch die H366-he der zu zahlenden Pr344mien f374hre nicht dazu, dass der Abschluss einer Ter-rorversicherung unverh344ltnism344337ig sei. Da die E. Versicherungs-AG der einzige Versicherer f374r Terrorversicherungen gewesen sei, k366nne eine 334berh366-hung der Pr344mie nicht festgestellt werden. Auch sei die Kl344gerin im Hinblick auf den Wert des Geb344udekomplexes nicht gehalten gewesen, den Umfang des Versicherungsschutzes auf eine Jahresh366chstentsch344digungssumme von 50 Millionen 200 oder gar 25 Millionen 200 zu beschr344nken. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 10 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die von der Kl344-gerin geltend gemachten Kosten f374r eine Terrorversicherung nach den vertrag-lichen Vereinbarungen der Parteien grunds344tzlich als Nebenkosten umgelegt werden k366nnen. 11 a) Die gem344337 247 3 Nr. 1 c des Mietvertrages i.V.m. Anlage 3 zu 247 27 II. BV umlagef344higen Betriebskosten umfassen gem344337 deren Nr. 13 "die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung. Hierzu geh366ren namentlich die Kosten der Versicherung des Geb344udes gegen Feuer-, Sturm- und Wassersch344den, der Glasversicherung, der Haftpflichtversicherung f374r das Geb344ude, den 326ltank und den Aufzug." Die Aufz344hlung ist nur beispielhaft und damit nicht abschlie-337end. Unter Nr. 13 der Anlage 3 zu 247 27 II. BV fallen somit grunds344tzlich alle 12 - 6 - Sach- und Haftpflichtversicherungen, die dem Schutz des Geb344udes und seiner Bewohner und Besucher dienen. 13 Die Terrorversicherung geh366rt als Geb344udeversicherung (A 247 3 Allge-meine Bedingungen f374r die Terrorversicherung) zu den Sachversicherungen. 14 b) Der Umlage der Kosten f374r die Terrorversicherung steht auch nicht entgegen, dass diese Kosten erst nach Mietvertragsabschluss durch einen ge-sondert abgeschlossenen Terrorversicherungsvertrag entstanden sind. Denn die Beklagte ist gem344337 247 3 Nr. 2 des Mietvertrages verpflichtet, den Mehrbe-trag, der durch die Erh366hung oder Neueinf374hrung von Betriebskosten entsteht, vom Zeitpunkt der Entstehung an zu zahlen. 2. Entgegen der Ansicht der Revision verst366337t die Umlage der Kosten f374r die Terrorversicherung auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. 15 a) Dieses Gebot bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende ver-tragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu be-lasten, die erforderlich und angemessen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06 - NJW 2008, 440; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. 247 560 Rn. 73). Nur solche Kosten darf der Ver-mieter in Ansatz bringen. 16 F374r die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in 247 556 Abs. 3 Satz 1, 247 560 Abs. 5 BGB und 247 24 Abs. 2 Satz 1 II. BV und 247 20 Abs. 1 Satz 2 NMV geregelt. Sie gilt gem344337 247 242 BGB auch f374r die Gesch344ftsraummiete. Auch der Vermieter von Gesch344ftsr344umen darf nach Treu und Glauben nur solche Kos-ten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot gen374gen (KG Grundeigentum 2008, 122; Beyerle in Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Ge-sch344ftsraummiete 2. Aufl. Kap. 11 Rn. 9; Schmid Handbuch der Mietenneben- 17 - 7 - kosten 11. Aufl. Rn. 1054; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. G Rn. 7; Fritz Gewerberaummiete 4. Aufl. Rn. 137 g; Beyer NZM 2007, 1, 2). 18 Zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes kann auf dessen Definition in 247 20 Abs. 1 Satz 2 NMV und 247 24 Abs. 2 der II. BV zur374ckgegriffen werden. Danach d374rfen nur solche Kosten umgelegt werden, die bei gewissen-hafter Abw344gung aller Umst344nde und bei ordentlicher Gesch344ftsf374hrung ge-rechtfertigt sind. Ma337gebend ist somit der Standpunkt eines vern374nftigen Ver-mieters, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verh344ltnis im Auge beh344lt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06 - NJW 2008, 440; OLG Brandenburg WuM 2007, 510; Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rn. 1055 ff.). Dabei steht dem Vermieter ein Entscheidungsspielraum zu. Er ist nicht gehalten, stets die billigste L366sung zu w344hlen, sondern darf andere f374r eine ordnungsgem344337e Bewirtschaftung relevante Kriterien, wie z.B. die Zuver-l344ssigkeit des anderen Vertragspartners, mit in seine Entscheidungsfindung einbeziehen (vgl. Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. V 337 a; M374nch-Komm/Schmid 5. Aufl. 247 556 BGB Rn. 106). b) Nachdem die Geb344udeversicherer aufgrund des Terroranschlags auf das World Trade Center nicht mehr bereit waren, f374r Geb344ude mit einer Versi-cherungssumme von mehr als 25 Millionen 200 das Risiko eines Terroranschlags, das bis dahin als zu vernachl344ssigendes Risiko angesehen wurde und deshalb ohne zus344tzliche Pr344mie in der Feuerversicherung mitversichert worden war, weiterhin kostenfrei mitzuversichern, stellte sich f374r die Geb344udeeigent374mer die Frage, ob sie eine gesonderte Terrorschadensversicherung abschlie337en sollten. Eine solche Versicherung f374r Objekte mit einem Versicherungswert von mehr als 25 Millionen 200 bot nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im streit-gegenst344ndlichen Zeitraum nur die E. Versicherungs-AG an. Nach deren 19 - 8 - Allgemeinen Bedingungen f374r die Terrorversicherung (ATB) sind Terrorakte (A 247 1 Nr. 2 ATB) jegliche Handlungen von Personen oder Personengruppen zur Erreichung politischer, religi366ser, ethnischer oder ideologischer Ziele, die geeignet sind, Angst oder Schrecken in der Bev366lkerung oder Teilen der Bev366l-kerung zu verbreiten und dadurch auf eine Regierung oder staatliche Einrich-tungen Einfluss zu nehmen. Entschlie337t sich der Eigent374mer eines Geb344udes mit einem Versiche-rungswert von mehr als 25 Millionen 200, eine Terrorversicherung abzuschlie337en, kann er die dadurch entstehenden Kosten allerdings nur dann auf die Mieter umlegen, wenn die Kosten dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gen374gen, d.h. erforderlich und angemessen sind. Es muss daher f374r das jeweils versicherte Geb344ude gepr374ft werden, ob eine Versicherung gegen Terrorakte im Einzelfall erforderlich und ob die konkret abgeschlossene Versicherung angemessen ist, d.h. ob ein vern374nftiger Vermieter, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verh344ltnis im Auge hat, die Versicherung abgeschlossen h344tte. 20 c) Unter Zugrundelegung dieser Ma337st344be ist davon auszugehen, dass ein vern374nftiger Eigent374mer eine mit erheblichen Kosten verbundene Terrorver-sicherung nur abschlie337en wird, wenn konkrete Umst344nde vorliegen, die die Gefahr eines Geb344udeschadens durch einen terroristischen Angriff begr374nden (Schmidt-Futterer/Langenberg 9. Aufl. Mietrecht 247 556 Rn. 173; Beyerle in Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete 2. Aufl. Kap. 11 Rn. 110; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. G Rn. 37, A Rn. 102; Walz in: Eisenschmid/Rips/Wall Rn. 3679; AG Pankow-Wei337ensee Grundeigentum 2009, 57; AG Spandau Grundeigentum 2005, 1255; Kinne Grundeigentum 2004, 1500; Lattka ZMR 2008, 929, 933). Ist dagegen ein Geb344udeschaden durch einen terroristischen Angriff unwahrscheinlich und kann ein solcher lediglich nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden, 21 - 9 - entspricht es keiner vern374nftigen Bewirtschaftung, dieses rein theoretische Risi-ko mit erheblichem finanziellem Aufwand abzusichern. 22 Die Gegenansicht (OLG Stuttgart NZM 2007, 247; Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rn. 5271 b; Langheid, Rupietta NJW 2005, 3233, 3237) argumentiert, der Ort von Terroranschl344gen sei nicht vorhersehbar, des-halb sei jedes Geb344ude der Welt gef344hrdet und deshalb sei f374r jedes Geb344ude eine Terrorversicherung erforderlich und angemessen. Dieses Argument 374ber-zeugt nicht. Ein wirtschaftlich denkender Eigent374mer wird f374r die Versicherung eines fern liegenden Risikos keine erheblichen Kosten aufwenden. Denn zwi-schen Kosten und Nutzen besteht in diesen F344llen ein deutliches Ungleichge-wicht. d) F374r welche Geb344ude eine begr374ndete Gefahr von Terroranschl344gen besteht, l344sst sich aus den Erfahrungen und den sich daraus ergebenden Moti-ven der Terroristen herleiten, die in der Definition von Terrorakten in den Allge-meinen Bedingungen f374r die Terrorversicherung ihren Niederschlag gefunden haben. Danach bezwecken die Angriffe eine Schw344chung tragender staatlicher Strukturen durch die Verbreitung von Angst und Schrecken in der Bev366lkerung. Zu den gef344hrdeten Geb344uden geh366ren deshalb insbesondere Geb344ude mit Symbolcharakter (z.B. der Eiffelturm), Geb344ude, in denen staatliche Macht aus-ge374bt wird (milit344rische Einrichtungen, Regierungs- und Parlamentsgeb344ude), Geb344ude, vor allem in Gro337st344dten oder Ballungszentren, in denen sich regel-m344337ig eine gro337e Anzahl von Menschen aufh344lt (Bahnh366fe, Flugh344fen, Touris-tenattraktionen, Sportstadien, B374ro- oder Einkaufszentren), sowie Geb344ude, die sich in unmittelbarer Nachbarschaft der genannten Geb344ude befinden. 23 e) Im vorliegenden Fall liegen die Mietobjekte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einem gro337en Geb344udekomplex mit au337ergew366hnli- 24 - 10 - cher Architektur, der einen Wert von ca. 286 Millionen 200 hat. In den Mietobjek-ten sind st344dtische 304mter untergebracht. Der Geb344udekomplex befindet sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum Statistischen Bundesamt und in der N344he eines Fu337ballstadions. Angesichts der Art des Geb344udes, seiner Frequentie-rung, seiner Lage und seines Wertes ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, von einer Grundgef344hrdung des Geb344udes f374r Sch344den durch Terroranschl344ge auszugehen. Der Abschluss einer Terrorversicherung war deshalb aus der Sicht eines vern374nftigen Vermieters erforderlich, um bei Eintritt des Versicherungsfalls die Sachsch344den an dem Geb344ude abzusichern. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Feststel-lung, der Geb344udekomplex sei konkret gef344hrdet und liege in unmittelbarer N344-he zu einem gef344hrdeten Objekt, Sachvortrag der Beklagten 374bergangen, ist unbegr374ndet. Das Berufungsgericht hat lediglich die unstreitigen Umst344nde an-ders bewertet als die Beklagte. 25 f) Die Umlage der Terrorschadensversicherung verst366337t auch nicht we-gen der H366he der Pr344mien gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. 26 Eine Terrorversicherung bot nach den Feststellungen des Berufungsge-richts im streitgegenst344ndlichen Zeitraum f374r Objekte mit einem Versicherungs-wert von mehr als 25 Millionen 200 nur die E. Versicherungs-AG an. Die Kl344gerin konnte deshalb eine solche Versicherung nur bei dieser abschlie337en. 27 Entgegen der Ansicht der Revision war die Kl344gerin im Rahmen einer ordnungsgem344337en Bewirtschaftung nicht gehalten, zur Reduzierung der Pr344-mien eine geringere Jahresh366chstentsch344digung zu vereinbaren. Die tatrichter-liche W374rdigung des Berufungsgerichts, dass sich die von der Kl344gerin bei ei-nem Gesamtgeb344udewert von 181.441.621 200 im Jahr 2003 und ca. 286 Millionen 200 im Jahr 2004 gew344hlte Jahresh366chstentsch344digung von 28 - 11 - 100 Millionen 200 zur Deckung des Terrorrisikos innerhalb des dem Vermieter f374r ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verh344ltnis er366ffneten Beurteilungsspiel-raums h344lt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Lebenserfahrung dahin, dass ein solcher Schaden bei einem Terroranschlag unwahrscheinlich ist, gibt es entgegen der Ansicht der Revision nicht. 29 3. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, dass die Betriebsunter-brechungsversicherung, soweit sie in der Terrorversicherung enthalten ist, nicht das Sacherhaltungsinteresse absichert und deshalb auch nicht unter die von Nr. 13 Anlage 3 zu 247 27 II. BV erfassten Sachversicherungen f344llt. Ausweislich der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Versiche-rungsunterlagen besteht Deckungsschutz entsprechend den Antr344gen der Kl344-gerin, die den Versicherungsvertr344gen zugrunde liegen, nur f374r das Geb344ude und nicht f374r eine Betriebsunterbrechung. Aus den nur allgemein gehaltenen Feststellungen im Berufungsurteil ergibt sich nichts Gegenteiliges. Ein Be-triebsunterbrechungsschaden ist folglich nicht mitversichert. Deshalb k366nnen die gesamten Pr344mien f374r die Jahre 2003 und 2004 umgelegt werden. 30 4. a) Entgegen der Ansicht der Revision steht die zw366lfmonatige Aus-schlussfrist des 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB einer Geltendmachung der Kosten f374r die Terrorversicherung f374r die Jahre 2003 und 2004 nicht entgegen. Selbst wenn die Abrechnungen sp344ter als zw366lf Monate nach Ablauf der j344hrlichen Abrechnungsfrist der Beklagten 374bersandt worden w344ren, w344re die Geltendma-chung der Kosten durch die Kl344gerin nicht ausgeschlossen. Wie der Senat zwi-schenzeitlich entschieden hat (BGHZ 184, 117), ist 247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf die Gesch344ftsraummiete weder direkt noch analog anwendbar. 31 b) Die geltend gemachten Nebenkostenforderungen sind auch nicht ver-wirkt. 32 - 12 - Die Annahme einer Verwirkung setzt neben dem Zeitablauf das Vorlie-gen besonderer Umst344nde voraus, aus denen sich ergibt, dass der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtig-ten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht gel-tend machen werde. F374r solche besonderen Umst344nde liegen hier keine An-haltspunkte vor. 33 Hahne Weber-Monecke Wagenitz V351zina Klinkhammer Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.02.2009 - 9 O 207/08 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.06.2009 - 2 U 54/09 -
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