BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 130/02Verkündet am: 11. Februar 2003Weber,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________BGB § 141 Abs. 1BörsG § 53Zur Frage der Bestätigung eines unverbindlichen Börsentermingeschäfts.BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 130/02 - OLG München LG München I - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 11. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und denRichter Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom15. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klageauf Gutschrift vom 200.000 DM zurückgewiesen wor-den ist.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Ein-zelrichterin der 29. Zivilkammer des LandgerichtsMünchen I vom 29. Mai 2001 abgeändert.Die Beklagte wird verurteilt, dem von ihr geführtenKonto (Nr. 8...) der Klägerin 200.000 DM gutzuschrei-ben. - 3 -Im übrigen werden die Klage abgewiesen und dieRechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Wiedergutschrift einesvon ihrem Konto abgebuchten Betrages in Anspruch.Die Klägerin, eine GmbH, wurde durch Vertrag vom 14. Mai 1999errichtet und am 19. April 2000 im Handelsregister eingetragen. DieGmbH in Gründung eröffnete am 14. Mai 1999 ein Konto bei der Be-klagten und verpfändete ihr am 13. August 1999 die Festgeldeinlage aufdiesem Konto zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingtenAnsprüche. Am 15. November 1999 schlossen die Parteien ein Devisen-termingeschäft, das am 17. Mai 2000 mit einem Verlust der Klägerin inHöhe von 268.485,12 DM glattgestellt wurde. Diesen Betrag verrechnetedie Beklagte mit der Festgeldeinlage in Höhe von 200.000 DM.Die Klage auf Zahlung von 200.000 DM nebst Zinsen durch Gut-schrift auf dem Konto ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der- vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerinihren Klageantrag weiter. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist hinsichtlich der Hauptforderung begründet, hin-sichtlich der Zinsforderung unbegründet.I.Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentli-chen wie folgt begründet:Das Devisentermingeschäft sei zunächst unwirksam gewesen, weildie Klägerin bei seinem Abschluß mangels Eintragung im Handelsregi-ster nicht termingeschäftsfähig gewesen sei. Nach dem Ergebnis derBeweisaufnahme habe die Klägerin das Geschäft aber nach Erlangungder Termingeschäftsfähigkeit durch Eintragung im Handelsregister am25. April 2000 entsprechend § 141 Abs. 1 BGB bestätigt. Die Beklagtehabe die Klägerin unter Berufung auf Mindestanforderungen der Ban-kenaufsicht gebeten, auf einem übersandten Vordruck, der das Devi-sentermingeschäft vom 15. November 1999 auswies, die Richtigkeit derSpezifikation der schwebenden Devisentermingeschäfte am31. Dezember 1999 zu bestätigen. Diese Bestätigung habe die Klägerinzwar nicht abgegeben. Ihr Geschäftsführer habe aber am 25. April 2000einem Mitarbeiter der Beklagten wahrheitswidrig erklärt, er habe der Be-klagten die unterschriebene Bestätigung zugeleitet. Darin liege eine Be-stätigung im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB. Ein Bestätigungswille sei zwar - 5 -grundsätzlich nur anzunehmen, wenn den Parteien die Unwirksamkeitdes Vertrages bewußt sei oder wenn sie zumindest Zweifel an seinerRechtsbeständigkeit hätten. Im vorliegenden Fall sei es der Beklagtenjedoch erkennbar um eine verbindliche Erklärung gegangen. Der Ge-schäftsführer der Klägerin hätte deshalb damit rechnen müssen, daß dieBeklagte seine mündliche Erklärung als Kundgabe eines rechtsgeschäft-lichen Willens auffasse.II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäߧ§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR218/01, WM 2002, 1683, 1685 und vom 24. September 2002 - XI ZR420/01, WM 2002, 2195, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) aufGutschrift der von ihrem Konto zu Unrecht abgebuchten 200.000 DM. DieBeklagte war nicht berechtigt, sich aus der verpfändeten Festgeldeinlageauf diesem Konto zu befriedigen, weil ihr kein verbindlicher Anspruchgegen die Klägerin zustand.2. Das Berufungsgericht ist ebenso wie die Parteien rechtsfehler-frei davon ausgegangen, daß das Devisentermingeschäft vom15. November 1999 ein Börsentermingeschäft im Sinne der §§ 50 ff.BörsG ist. Als solches ist es, wie das Berufungsgericht richtig erkannthat, gemäß §§ 52, 53 BörsG unverbindlich, weil die Klägerin bei seinemAbschluß nicht börsentermingeschäftsfähig war. - 6 -a) Termingeschäftsfähigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsGwar nicht gegeben, weil die Klägerin bei Abschluß des Devisenterminge-schäfts noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Da die Eintra-gung im Handelsregister für die Erlangung der Termingeschäftsfähigkeitgemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG konstitutiv war (vgl. Baum-bach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 53 BörsG Rdn. 3; Häuser/Welter, in: Ass-mann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16Rdn. 204; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage 2 S. 7), waren nicht ein-getragene Vorgesellschaften wie die Klägerin nicht termingeschäftsfähig(vgl. Schwark, BörsG 2. Aufl. § 53 Rdn. 3; Irmen, in: Schäfer, Wertpa-pierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, § 53 BörsGRdn. 5).b) Für eine Termingeschäftsfähigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1Nr. 2, 3, Satz 2 oder Abs. 2 BörsG enthält der Parteivortrag keinen An-haltspunkt.3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, das unverbindliche Devisentermingeschäft sei entsprechend § 141Abs. 1 BGB bestätigt worden.a) Die tatrichterliche Würdigung von den Parteien abgegebenerErklärungen als Bestätigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränktüberprüfbar (Senat, Urteil vom 21. April 1998 - XI ZR 273/97, WM 1998,1278, 1279). Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand,weil das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Bestätigung verkannthat. - 7 -b) aa) Eine Bestätigung setzt einen Bestätigungswillen und damitdas Bewußtsein der Unverbindlichkeit des früheren Geschäfts voraus(Senat, Urteil vom 21. April 1998 aaO). Dieses Bewußtsein hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt. Es ist vielmehr in anderem Zusammen-hang davon ausgegangen, daß die Parteien das Devisentermingeschäftin einem Gespräch am 3. Mai 2000, also zeitlich nach der vermeintlichenBestätigung vom 25. April 2000, als von Anfang an verbindlich angese-hen ) Es bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die Revisionserwide-rung meint, auch derjenige ein Rechtsgeschäft bestätigen kann, der esfür gültig hält, aber aufgekommene Zweifel an seiner Gültigkeit auf jedenFall beseitigen will (vgl. hierzu MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, BGB4. Aufl. § 141 Rdn. 13). Nach den unangegriffenen Feststellungen desBerufungsgerichts hatten die Parteien keinen Zweifel an der Verbindlich-keit des Devisentermingeschä) Dahinstehen kann ferner, ob eine Bestätigung trotz fehlendenBewußtseins der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts vorliegt, wennder Erklärende sorgfaltswidrig verkennt, daß seine Äußerung nach Treuund Glauben und der Verkehrssitte als Bestätigung aufzufassen ist, undwenn der Empfänger sie tatsächlich so auffaßt (vgl. für Willenserklärun-gen trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins: BGHZ 91, 324, 330; 109,171, 177). Die Beklagte hat die Äußerung des Geschäftsführers der Klä-gerin vom 25. April 2000 nicht als Bestätigung aufgefaßt, sondern gingebenso wie die Klägerin zweifelsfrei von der anfänglichen Verbindlichkeitdes Devisentermingeschäfts aus. - 8 -dd) Die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin vom 25. April2000 kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht deshalb als Be-stätigung angesehen werden, weil der Geschäftsführer hätte erkennenmüssen, daß die Beklagte, die ihn unter Berufung auf die Anforderungender Bankenaufsicht um die Bestätigung der Richtigkeit der Spezifikationder schwebenden Devisentermingeschäfte gebeten hatte, eine rechts-verbindliche Erklärung und nicht nur eine tatsächliche Vergewisserungerwartete.Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Selbstwenn die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin als rechtsverbind-liche Erklärung anzusehen wäre, könnte dies den fehlenden Bestäti-gungswillen des Geschäftsführers nicht ersetzen und die Auslegung sei-ner Erklärung als Bestätigung im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB nichtrechtfertigen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht bei der Annahmeeiner rechtsverbindlichen Erklärung wesentliche Umstände unberück-sichtigt gelassen. Die Beklagte trug mit ihrer Bitte um Bestätigung desDevisentermingeschäfts der Verlautbarung des früheren Bundesauf-sichtsamtes für das Kreditwesen vom 23. Oktober 1995 - I 4-42-3/86 -über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften derKreditinstitute Rechnung. Gemäß Nr. 5 dieser Verlautbarung ist die Ein-haltung der Mindestanforderungen durch die Innenrevision zu prüfen. Zudiesem Zweck haben Kreditinstitute mindestens einmal jährlich ihren Ge-schäftspartnern Aufstellungen über die schwebenden Termingeschäftezu übermitteln und sicherzustellen, daß die Bestätigungen der Ge-schäftspartner unmittelbar an die Revisionsabteilung gerichtet werden.Dementsprechend wurde in dem der Klägerin übersandten Vordruck um - 9 -Rücksendung an die Kontrollabteilung und nicht an die kontoführendeZweigstelle der Beklagten gebeten. Da der Geschäftsführer der Klägerinhieran erkennen konnte, daß die erbetene Erklärung bankinternen Zwek-ken diente, hatte er keinen Grund zu der Annahme, seine Äußerung vom25. April 2000 könnte als eine im Verhältnis zwischen den ParteienRechtsfolgen setzende Willenserklärung verstanden werden.III.Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO).1. Die Parteien haben, anders als die Revisionserwiderung meint,am 25. April 2000 keinen kausalen Anerkenntnis- oder Feststellungsver-trag (vgl. hierzu Staudinger/Marburger, BGB Neubearbeitung 2002 § 781Rdn. 8 ff.; Baumbach/Hopt aaO § 350 Rdn. 6) geschlossen. Die Bitte derBeklagten, die am 31. Dezember 1999 schwebenden Devisenterminge-schäfte zu bestätigen, und die Behauptung des Geschäftsführers derKlägerin, die Bestätigung bereits bei einer Zweigstelle der Beklagten ab-gegeben zu haben, waren keine Willenserklärungen, die Rechtsfolgen imVerhältnis zwischen den Parteien herbeiführen sollten. Die Beklagtehatte die Bestätigung ausdrücklich für ihre Revisionsabteilung erbeten,die die Geschäftstätigkeit der Beklagten intern überprüfen, aber nicht aufdie Verbindlichkeit schwebender Devisentermingeschäfte im Verhältniszu den Geschäftspartnern hinwirken sollte. - 10 -2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 55 BörsG ausge-schlossen. Diese Vorschrift erfordert eine Leistung auf ein bestimmtesBörsentermingeschäft. Ausreichend ist eine nachträgliche ausdrückliche,in dem Bewußtsein getroffene Verrechnungsvereinbarung, dadurch eige-ne Vermögenspositionen zur Tilgung von Verbindlichkeiten aus beste-henden Börsentermingeschäften aufzugeben (Senat, Urteile vom3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 546 f. und vom13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2333 f.). Diese Vor-aussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1ZPO), soweit die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlungvon 200.000 DM durch Gutschrift auf dem Konto zurückgewiesen wordenist. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, da es weiterer Feststellun-gen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat legt den Klageantragdahin aus, daß die Klägerin die Gutschrift von 200.000 DM auf ihremKonto, aber nicht die Auszahlung dieses Betrages begehrt. Entspre-chend diesem Antrag war die Beklagte zu verurteilen.Im übrigen war die Revision zurückzuweisen. Die weitergehendeKlage auf Zahlung von 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz derEuropäischen Zentralbank ist im Ergebnis zu Recht als unbegründet ab-gewiesen worden, weil nicht vorgetragen ist, welches Guthaben sichdurch die Gutschrift von 200.000 DM ergibt und wie es auf dem Konto zuverzinsen ist. Ein Anspruch, den Betrag von 200.000 DM rückwirkend - 11 -seit dem Tag, an dem er vom Konto abgebucht wurde, in die Zinsbe-rechnung aufzunehmen, wird mit der Klage nicht geltend gemacht.Nobbe Bungeroth Joeres Mayen Appl
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