BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 130/03 Verk374ndet am: 27. M344rz 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 27. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Berufung der Kl344gerinnen wird das am 8. Juli 2003 verk374n-dete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentge-richts abge344ndert. Das europ344ische Patent 0 726 359 wird im Umfang seiner Patent-anspr374che 1 und 2 sowie der Anspr374che 4, 5, 8, 12, 13 und 14, so-weit diese weiteren Patentanspr374che auf einen der genannten An-spr374che r374ckbezogen sind, mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig erkl344rt. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 0 726 359 (Streitpatents), das am 12. Dezember 1995 unter Inanspruchnahme der Priori-t344t der deutschen Gebrauchsmuster 94 20 123 und 94 20 124 vom 16. Dezember 1994 angemeldet worden ist. Das Streitpatent betrifft ein "Schie-nengleis, insbesondere f374r Rasen" und umfasst 14 Patentanspr374che. 1 Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Deutsch: 2 "1. Schienengleis mit folgenden Merkmalen: eine Gleisunterkonstruktion (2); zwei Schienen (10), die einen Schienenkopf (11), einen Schie-nensteg (12) und einen Schienenfu337 (13) unter Bildung von Schienenkammern (14) aufweisen und mittels Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20), welche einen Klemmkopf (21) und eine Verankerung (25) aufweisen, in vorgesehenem Ab-stand voneinander an der Gleisunterkonstruktion (2) befestigt sind, und Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen, die stangen-artige F374llk366rper (32) enthalten und eine Breite aufweisen, mit der sie bis zu den Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20) reichen, und eine H366he besitzen, die wenigstens bis unter die Schienenk366pfe (11) reicht, wobei die F374llk366rper (32) an ihrer der Kammer (14) abgewandten Seite jeweils eine oder mehrere nach unten offene Aussparungen (31, 31a) besitzen, die Hohl-r344ume f374r die Aufnahme der K366pfe (21) der betreffenden Befes- - 4 - tigungseinrichtungen (20) bilden, und die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen mit Abdeckhauben (33) ausgebildet sind, die mit jeweils einem zugeh366rigen F374llk366rper (32) verbunden sind und jeweils einen St374tzfu337 (37) zur Abst374tzung an der Gleisunterkonstruktion (2) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen von in Schie-nenl344ngsrichtung ausgerichteten, balkenartigen Formteilen (30) gebildet werden, die an jeweils einer Seite gem344337 der Kontur der Schiene (10) angepasst sind, um die jeweilige Schienen-kammer (10) auszuf374llen, und die im Wesentlichen aus zerklei-nertem Altgummi mit Polyurethanbindung bestehen und von sich aus neben den Schienen (10) eine fortlaufende Bahn zum Befahren durch ein bereiftes Stra337enfahrzeug mit gen374gender Tragf344higkeit bilden, wobei die offene Bauweise oder eine sol-che mit fester Fahrbahn bzw. mit einer Wachstumsschicht (7, 9) zwischen sich gegen374berstehenden balkenartigen Formteilen (30) bei dem Schienengleis angewendet werden kann." Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 2 und 6 der Patentschrift) ver-anschaulichen den Erfindungsgegenstand anhand bevorzugter Ausf374hrungs-beispiele. 3 - 5 - Wegen der 374brigen Patentanspr374che wird auf die Streitpatentschrift ver-wiesen. 4 - 6 - Die Kl344gerinnen greifen mit ihrer Nichtigkeitsklage die Patentanspr374-che 1, 2, 4, 5, 8, 12, 13 und 14 an und machen geltend, die Priorit344t der deut-schen Gebrauchsmuster 94 20 123 und 94 20 124 sei zu Unrecht beansprucht. Im Hinblick darauf sei die Lehre des Streitpatents nicht neu. Sie sei auch des-wegen nicht neu, weil sie im Stand der Technik vorbenutzt worden sei und be-ruhe jedenfalls nicht auf erfinderischer T344tigkeit. 5 Das Bundespatentgericht hat die Klage abgewiesen. 6 Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl344gerinnen, mit der diese ihr Klageziel weiterverfolgen. 7 Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung der Berufung und verteidigt Patentanspruch 1 des Streitpatents hilfsweise in folgenden Fassungen: 8 Hilfsantrag I Schienengleis mit folgenden Merkmalen: eine Gleisunterkonstruktion (2); zwei Schienen (10), die einen Schienenkopf (11), einen Schie-nensteg (12) und einen Schienenfu337 (13) unter Bildung von Schienenkammern (14) aufweisen und mittels Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20), welche einen Klemmkopf (21) und eine Verankerung (25) aufweisen, in vorgesehenem Ab-stand voneinander an der Gleisunterkonstruktion (2) befestigt sind, und Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen, die stangen-artige F374llk366rper (32) enthalten und eine Breite aufweisen, mit - 7 - der sie bis zu den Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20) reichen, und eine H366he besitzen, die wenigstens bis unterhalb der Schienenk366pfe (11) reicht, und die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen mit Abdeckhauben (33) ausgebildet sind, die mit jeweils einem zugeh366rigen F374llk366rper (32) verbunden sind und jeweils einen St374tzfu337 (37) zur Abst374tzung an der Gleisunterkonstruktion (2) aufweisen, wobei die Schienenkam-mer-Ausf374lleinrichtungen von in Schienenl344ngsrichtung ausge-richteten, balkenartigen Formteilen (30) gebildet werden, die an jeweils einer Seite gem344337 der Kontur der Schiene (10) ange-passt sind, um die jeweilige Schienenkammer (14) auszuf374llen, wobei im Bereich des Klemmkopfes (21) die balkenartigen Formteile (30) an ihrer Unterseite einschlie337lich der F374llk366rper (32) an deren der Kammer (14) abgewandten Seite nach unten offen ausgespart sind, um Hohlr344ume (31, 31a) zur Aufnahme der jeweiligen Klemmk366pfe (21) zu bilden, und die balkenarti-gen Formteile (30) im Wesentlichen aus zerkleinertem Altgum-mi mit Polyurethanbindung bestehen und von sich aus neben den Schienen (10) eine fortlaufende Bahn zum Befahren durch ein bereiftes Stra337enfahrzeug mit gen374gender Tragf344higkeit bil-den, wobei erm366glicht ist, die offene Bauweise und eine solche mit fester Fahrbahn mit einer Wachstumsschicht (7, 9) zwi-schen sich gegen374berstehenden balkenartigen Formteilen (30) bei dem Schienengleis einzudecken, und wobei die balkenarti-gen Formteile (30) integral ausgebildet sind; wobei die Beschreibung in Spalte 2, Zeile 47 wie folgt erg344nzt wer-den soll: - 8 - Die Ausf374hrungsformen der Fig. 1 bis 4 fallen nicht wortsinn-gem344337 unter die Anspr374che. Hilfsantrag II Schienengleis mit folgenden Merkmalen: eine Gleisunterkonstruktion (2); zwei Schienen (10), die einen Schienenkopf (11), einen Schie-nensteg (12) und einen Schienenfu337 (13) unter Bildung von Schienenkammern (14) aufweisen und mittels Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20), welche einen Klemmkopf (21) und eine Verankerung (25) aufweisen, in vorgesehenem Ab-stand voneinander an der Gleisunterkonstruktion (2) befestigt sind, und Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen, die stangen-artige F374llk366rper (32) enthalten, die eine Breite aufweisen, mit der sie bis zu den Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20) reichen, und die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen mit Ab-deckhauben (33) ausgebildet sind, die mit jeweils einem zuge-h366rigen F374llk366rper (32) verbunden sind und jeweils einen St374tz-fu337 (37) zur Abst374tzung an der Gleisunterkonstruktion (2) auf-weisen, wobei die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen von in Schienenl344ngsrichtung ausgerichteten, balkenartigen Formtei-len (30) gebildet werden, die an jeweils einer Seite gem344337 der Kontur der Schiene (10) angepasst sind, um die jeweilige Schienenkammer (14) auszuf374llen, und die eine Breite aufwei-sen, mit der sie bis 374ber die Schienenfu337-Klemmeinrichtungen - 9 - (20) hinwegreichen und eine H366he besitzen, die wenigstens bis unterhalb der Schienenk366pfe (11) reicht, wobei an der Untersei-te der balkenartigen Formteile (30) im Bereich des Klemmkop-fes (21) ein Hohlraum (31) zu dessen Aufnahme ausgespart ist, wobei die Hohlr344ume unter anderem durch eine oder mehrere unten offene Aussparungen (31, 31a) gebildet werden, welche an der der Kammer abgewandten Seite der F374llk366rper (32) an-geordnet sind, und die balkenartigen Formteile (30) im Wesent-lichen aus zerkleinertem Altgummi mit Polyurethanbindung be-stehen und von sich aus neben den Schienen (10) eine fortlau-fende Bahn zum Befahren durch ein bereiftes Stra337enfahrzeug mit gen374gender Tragf344higkeit bilden, wobei erm366glicht ist, die offene Bauweise und eine solche mit fester Fahrbahn mit einer Wachstumsschicht (7, 9) zwischen sich gegen374berstehenden balkenartigen Formteilen (30) bei dem Schienengleis einzude-cken, und wobei die balkenartigen Formteile (30) integral aus-gebildet sind; wobei die Beschreibung in Spalte 2, Zeile 47 wie folgt erg344nzt wer-den soll: Die Ausf374hrungsformen der Fig. 1 bis 4 fallen nicht wortsinn-gem344337 unter die Anspr374che. Hilfsantrag III Schienengleis, insbesondere mit Rasen und mit Querschwellen, mit folgenden Merkmalen: - 10 - eine Gleisunterkonstruktion (2); zwei Schienen (10), die einen Schienenkopf (11), einen Schie-nensteg (12) und einen Schienenfu337 (13) unter Bildung von Schienenkammern (14) aufweisen und mittels Schienenfu337-Klemmeinrichtungen (20), welche einen Klemmkopf (21) und eine Klemmverankerung (25) aufweisen, in vorgesehenem Ab-stand voneinander an der Gleisunterkonstruktion (2) befestigt sind; und Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen, dadurch gekennzeichnet, dass die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen mit in Schie-nenl344ngsrichtung ausgerichteten balkenartigen Formteilen (30) gebildet sind, die vornehmlich aus zerkleinertem Altgummi mit Polyurethanbindung bestehen, dass die balkenartigen Formteile (30) eine Breite aufweisen, mit der sie bis 374ber die Schienfu337-Klemmeinrichtungen (20) hinwegreichen, und eine H366he besit-zen, die wenigstens bis unterhalb des Schienenkopfes (11) reicht, um die jeweilige Schienenkammer (14) klemmend aus-zuf374llen und sich an der Gleisunterkonstruktion abzust374tzen, wobei die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen stangenartige Schenkel (32) und Schenkel (33, 34) enthalten, wobei der Schenkel (33) einen St374tzfu337 (37) zur Abst374tzung an der Gleis-unterkonstruktion (2) aufweist, und dass an der Unterseite der balkenartigen Formteile (30) im Be-reich der Schienenklemmeinrichtungen (20) je ein Hohlraum (31) zur Aufnahme der jeweiligen K366pfe (21) der betreffenden Klemmeinrichtung (20) vorgesehen ist, und wobei die Schenkel - 11 - (32) an ihrer der Kammer (14) abgewandten Seite jeweils eine oder mehrere unten offene Aussparungen besitzen, und wobei die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen an jeweils einer Sei-te gem344337 der Kontur der Schiene (10) angepasst sind, um die jeweilige Schienenkammer (14) auszuf374llen, und im Wesentli-chen aus zerkleinertem Altgummi mit Polyurethanbindung be-stehen und von sich aus neben den Schienen (10) eine fortlau-fende Bahn zum Befahren durch ein bereiftes Stra337enfahrzeug mit gen374gender Tragf344higkeit bilden, wobei erm366glicht ist, die offene Bauweise und eine solche mit fester Fahrbahn mit einer Wachstumsschicht (7, 9) zwischen sich gegen374berstehenden balkenartigen Formteilen (30) bei einem Schienengleis einzu-decken; wobei die Beschreibung und Zeichnungen den Unterlagen des deutschen Gebrauchsmusters 94 20 124 folgen sollen. Als gerichtlicher Sachverst344ndiger hat Prof. Dr.-Ing. U. M. ein schriftliches Gut- achten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. 9 - 12 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung ist begr374ndet. Der Gegenstand des Patentan-spruchs 1 des Streitpatents beruht jedenfalls nicht auf erfinderischer T344tigkeit. 10 I. Das Streitpatent betrifft ein Schienengleis, insbesondere ein Rasen-gleis. Unter Rasengleis ist dabei ein Schienengleis zu verstehen, zwischen des-sen Schienen sich Rasen oder 344hnlicher Bewuchs befindet. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert hat, war es zum Zeit-punkt der Priorit344t des Streitpatents erw374nscht, das Schienenbett mit Rasen bewachsen zu lassen. Dabei waren jedoch die Schienen von Rasen frei zu hal-ten, um das Fahrverhalten der Schienenfahrzeuge nicht zu beeinflussen. 11 Die Streitpatentschrift beschreibt eingangs bekannte Schienengleise. Aus dem deutschen Gebrauchsmuster 85 20 560 sei ein Schienengleis be-kannt, bei dem ein Spurrillendichtprofil aus Gummi oder gummi344hnlichem Kunststoff vorgesehen sei, das in den Fugen zwischen der Schiene und Stra-337enbel344gen unter Vorspannung eingeklemmt werde. Um die Dichtfunktion zu gew344hrleisten, sei das Gummi weich und k366nne sich ohne St374tzung durch den Stra337enbelag nicht an der Schiene halten. Deshalb sei es nicht m366glich, eine f374r Rasengleise erforderliche Wachstumsschicht aufzubringen. Bei der aus der deutschen Offenlegungsschrift 43 44 815 bekannten Vorrichtung, die zur Re-duktion von K366rper- und Luftschall diene, seien stangenartige D344mpfungsele-mente aus Gummi oder Elastomer-Kunststoffmischungen vorgesehen, die mit-tels b374gelf366rmiger Vorspannorgane und Halteeinrichtungen an die Schiene im Bereich der Schienenkammern angepresst gehalten w374rden. Das Verf374llen des 12 - 13 - Raums zwischen und seitlich der Schienen mit einer Wachstumsschicht sei nicht vorgesehen. Das Streitpatent gibt weiter an, an den bisherigen Versuchen, den Raum zwischen den Gleisen mit Gras bewachsen zu lassen, sei nachteilig, dass der intensive Kontakt mit der Gleiskonstruktion zu unerw374nschten Streustr366men f374hre, die den korrosiven Angriff auf metallische Teile am Schienengleis selbst und auch in der Umgebung verst344rke. 13 Die Streitpatentschrift bezeichnet es vor diesem Hintergrund als Aufgabe der Erfindung, ein bekanntes Schienengleis so auszubilden, dass der Bahnk366r-per weitgehend von Rasen oder anderen Bewachsungen bedeckt sein kann und dem Korrosionsschutz Rechnung getragen wird. Die Erfindung soll zugleich die Befahrbarkeit durch bereifte Stra337enfahrzeuge verbessern. 14 Zur L366sung schl344gt die Streitpatentschrift ein Schienengleis vor, das nach der Gliederung des Bundespatentgerichts, die die Parteien 374bernommen haben, folgende Merkmale aufweist: 15 a) eine Gleisunterkonstruktion (2); b) zwei Schienen (10), b1) die einen Schienenkopf (11), b2) einen Schienensteg (12) und b3) einen Schienenfu337 (13) unter Bindung von Schienenkam-mern (14) aufweisen; c) Schienenfu337-Befestigungseinrichtungen (20), - 14 - c1) welche einen Klemmkopf (21) c2) und eine Verankerung (25) aufweisen, c3) mit denen die Schienen in vorgesehenem Abstand von-einander an der Gleisunterkonstruktion (2) befestigt sind; d) Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen, d1) die stangenartige F374llk366rper (32) enthalten d2) und eine Breite aufweisen, mit der sie bis zu den Schie-nenfu337-Befestigungseinrichtungen (20) reichen, d3) und eine H366he besitzen, die wenigstens bis unterhalb der Schienenk366pfe (11) reicht, d4) wobei die F374llk366rper (32) an ihrer der Kammer (14) abge-wandten Seite jeweils eine oder mehrere nach unten offe-ne Aussparungen (31, 31a) besitzen, d5) die Hohlr344ume zur Aufnahme der K366pfe (21) der betref-fenden Befestigungseinrichtungen (20) bilden, d6) und die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen mit Ab-deckhauben (33) ausgebildet sind, d6.1) die mit jeweils einem zugeh366rigen F374llk366rper (32) verbunden sind d6.2) und jeweils einen St374tzfu337 (37) zur Abst374tzung an der Gleisunterkonstruktion (2) aufweisen; e) die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen werden von in Schienenl344ngsrichtung ausgerichteten, balkenartigen Formtei-len (30) gebildet, die - 15 - e1) an jeweils einer Seite der Kontur der Schiene (10) ange-passt sind, um die jeweilige Schienenkammer (10) auszu-f374llen, e2) im Wesentlichen aus zerkleinertem Altgummi mit Polyu-rethananbindung bestehen e3) und von sich aus neben den Schienen (10) eine fortlau-fende Bahn mit gen374gender Tragf344higkeit zum Befahren durch ein bereiftes Stra337enfahrzeug bilden, f) wobei f1) die offene Bauweise oder f2) eine solche mit fester Fahrbahn bzw. f3) mit einer Wachstumsschicht (7, 9) zwischen sich gegen374berstehenden balkenartigen Formteilen (30) angewendet werden kann. Die Streitpatentschrift gibt an, dass damit folgende Vorteile gegen374ber bekannten Schienengleisen erreicht w374rden: 16 Die Klemmbefestigungsvorrichtung der Schienen werde gegen von oben einwirkende Feuchtigkeit gesch374tzt. Gleichwohl k366nne der Gleisk366rper als Ra-senfl344che benutzt werden. Dabei sei es m366glich, dass der Rasen erst im Ab-stand von der Schiene beginne, was das M344hen des Rasens erleichtere. Die aus Metall bestehenden Befestigungsteile seien von isolierendem Kunststoff umgeben, so dass der elektrische Widerstand gegen Streustr366me, die eine er-h366hte Korrosion an den Schienen und anderen Metallteilen zur Folge h344tten, verbessert werde. Der von den die Schienen benutzenden Stra337enbahnen aus-gel366ste K366rper- und Luftschall werde ged344mpft. Au337erdem habe sich gezeigt, 17 - 16 - dass sich bei Verwendung von zerkleinertem Altgummi mit Polyurethanbindung eine gute Passform des Formteils f374r die Schienenkammer erreichen lasse und dass F374llk366rper und Abdeckhaube hinreichend stabil seien, um von Stra337en-fahrzeugen mit Gummibereifung befahren zu werden. Hierzu gibt die Streitpa-tentschrift bei der Beschreibung der Fig. 5 an, dass die Schienen von balkenar-tigen Formteilen flankiert werden, die sich 374ber zwei benachbarte Betonschwel-len erstrecken und jeweils stumpf aneinander sto337en, so dass neben den Schienen eine fortlaufende Bahn zum Befahren durch ein bereiftes Stra337en-fahrzeug gebildet werde (Sp. 4 Z. 57 - Sp. 5 Z. 5). Das auf den zuletzt genannten Vorteil abzielende Merkmal e3) ist dabei dahin zu verstehen, dass die Schienenkammer-Ausf374lleinrichtungen zum Be-fahren durch Stra337enfahrzeuge geeignet sind. Wie der gerichtliche Sachver-st344ndige in seinem Gutachten 374berzeugend dargestellt hat, ist die Frage, wo Fl344chenkr344fte innerhalb des Bahnk366rpers eingeleitet werden k366nnen, abh344ngig von der Geometrie des Bahnk366rpers und der Stra337enfahrzeuge. Der Sachver-st344ndige hat in seinem schriftlichen Gutachten die unterschiedlichen Spurbrei-ten und Aufstandsbreiten der bei Rettungsfahrzeugen relevanten Fahrzeug-klassen auf einem regelspurigen Rasengleis mit Schienenkammer-Ausf374ll-einrichtungen ma337st344blich dargestellt; daraus ist ersichtlich, dass die Schienen-kammer-Ausf374lleinrichtungen f374r die Fahrzeugklassen Klein-LKW/Transporter und LKW infolge der gr366337eren Spurbreite nur einseitig als Behelfsfahrbahn ge-nutzt werden k366nnen, wenn das Gleis eine Regelspur aufweist. Daraus folgt, dass es bei dem Merkmal e3) des Streitpatents um die grunds344tzliche Befahr-barkeit der Gleisanlage geht und nicht um eine durchg344ngige Spur, die f374r alle in Betracht kommenden Fahrzeuge nicht einheitlich sein kann. 18 - 17 - II. Es kann dahinstehen, ob die Priorit344ten der beiden deutschen Gebrauchsmuster 94 20 123 und 94 20 124 zu Recht in Anspruch genommen worden sind und ob die Lehre des Streitpatents neu ist. Sie ergab sich jeden-falls f374r den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. 19 Als Fachmann ist hier in 334bereinstimmung mit dem Bundespatentgericht und dem gerichtlichen Sachverst344ndigen ein Diplomingenieur mit Fachhoch-schulabschluss anzusehen, der 374ber Grundkenntnisse und eine mehrj344hrige praktische T344tigkeit auf dem Fachgebiet des schienengebundenen Stadtver-kehrs verf374gt. 20 Ein so qualifizierter fachkundiger Leser entnahm - wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat - den als Anlagen NK 21 bis 23 vorgelegten Zei-tungsartikeln, dass die auf dem Foto in NK 21 erkennbaren Schienenan-schlussst374cke an die Schienenform angepasst sind und andererseits einen Ab-stand zwischen Schiene und Bewuchs gew344hrleisten und so Korrosion und Streustr366me verringern. Dass diese Anforderungen an Schienenanschlussst374-cke zu stellen sind, geh366rt zu dem bei dem einschl344gigen Fachmann nicht sei-ner Ausbildung zugrunde zu legenden Fachwissen. Die auf den Fotos erkenn-baren Schienenanschlussst374cke zeigen zudem an ihrer Unterseite Aussparun-gen zur Aufnahme der ebenfalls auf dem Foto zu erkennenden Schienenbefes-tigungselemente. 334ber das verwendete Material ist dem zum Foto geh366renden Zeitungsartikel zu entnehmen, dass es unter anderem aus Altreifen besteht. Aus den auf dem Foto ersichtlichen Verformungen ergibt sich weiter, dass es sich um ein weiches Material handelt, dessen Dichte relativ gering ist. Daraus folgt auch, dass es sich bei den Schienenanschlussst374cken um massive feste K366rper und nicht um Hohlk366rper handelt, da bei letzteren eine Durchbiegung durch das Eigengewicht, wie auf den Fotos erkennbar, nicht zu erwarten ist. 21 - 18 - Aus den dort erkennbaren Verformungen ist f374r einen fachkundigen Betrachter ersichtlich, dass die Schienenanschlussst374cke f374r ein Befahren mit Stra337en-fahrzeugen nicht geeignet sind. Dass die Gleisanlage f374r Rettungsfahrzeuge befahrbar ausgestaltet werden sollte, ergibt sich jedoch aus dem Zeitungsartikel NK 22. Sollte dieser Anforderung Rechnung getragen werden, boten sich f374r ei-ne entsprechende Weiterentwicklung, wie der gerichtliche Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, verschiedene M366glichkeiten, wobei das N344chstliegende war, Form und Material zu variieren. Andere M366glichkeiten, insbesondere den Aufla-gepunkt an den Schwellen zu 344ndern oder die Schotterschicht zur Kraftablei-tung zu nutzen, verlangten gr366337eren Aufwand bei Entwicklung und Ausf374hrung. Die Form der Schienenanschlussst374cke zu 344ndern, hatte ein Entwickler jedoch deshalb keine Veranlassung, weil sie sich als vorteilhaft herausgestellt hatte. Sie brachten alle diejenigen Vorteile mit sich, die auch die Streitpatentschrift als Vorz374ge der Lehre des Streitpatents nennt, ausgenommen die angestrebte Be-fahrbarkeit f374r Rettungsfahrzeuge. Sollte zus344tzlich dieses Merkmal erf374llt wer-den, ohne die anderen Vorteile in Frage zu stellen, lag es nahe, das Material mit dem Ziel der Verbesserung des Elastizit344tsmoduls zu variieren. Soweit der gerichtliche Sachverst344ndige ausgef374hrt hat, dies habe nicht ohne weiteres zur L366sung des Streitpatents gef374hrt, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Der Senat ist 374berzeugt, dass die Schwierigkeit, das geeignete Material zu finden, einen Fachmann nicht davon abgehalten h344tte, die L366sung durch eine Ver344nde-rung des verwendeten Materials zu erreichen. Hierzu fand sich einerseits eine Anregung in der deutschen Offenlegungsschrift 40 04 208 (NK 5). Diese betrifft eine Vorrichtung, die vornehmlich der Schalld344mmung an Stra337enbahnschienen dienen soll. Es wird dort jedoch (Sp. 2 Z. 14-20) ausgef374hrt, dass Gummireifen-teile aus der Verarbeitung von Altreifen mit sch344umendem Polyurethan zu 22 - 19 - hochelastischen K366rpern verarbeitet werden k366nnten, die eine gewisse Nach-giebigkeit bes344337en, so dass h366herfrequente Schwingungen weniger gut weiter-geleitet und abgestrahlt w374rden, andererseits sei dieses Material aber fest ge-nug, Verkehrsbelastungen auszuhalten. Damit wird dort ausdr374cklich die Be-lastbarkeit f374r das Befahren mit Stra337enfahrzeugen angesprochen. Au337erdem bestand die M366glichkeit, f374r die weitere Ausbildung des Materials mit Blick auf seine Eignung zum Befahren einen weiteren, notfalls externen, Fachmann zu-zuziehen. Der Senat hat keinen Zweifel, dass auf diese Weise das Material, das - wie sich aus der der deutschen Offenlegungsschrift 40 04 208 (NK 5) ergibt - als solches bekannt war, als geeignetes Material aufgefunden worden w344re. Einer erfinderischen T344tigkeit bedurfte es dazu nicht, es h344tte vielmehr die Nachfrage und das Experimentieren mit dem verwendeten Material ausgereicht. III. Auch in der Fassung der Hilfsantr344ge beruht Patentanspruch 1 nicht auf erfinderischer T344tigkeit. Die 304nderungen im Vergleich zu Patentanspruch 1 des Streitpatents in den Hilfsantr344gen I und II betreffen die n344here Ausgestal-tung der balkenartigen Formteile und ihre integrale Ausbildung. Diese Ausge-staltung der Formteile liegt, soweit sie nicht ohnehin durch die Vorbenutzung vorweggenommen ist, im Bereich handwerklichen K366nnens und erfordert weder f374r sich genommen noch in Kombination mit den weiteren Merkmalen eine er-finderische T344tigkeit. Mit der Fassung des Hilfsantrags III hat die Beklagte die Fassung des deutschen Gebrauchsmusters 94 20 124 374bernommen, um die Priorit344t dieses Gebrauchsmusters in Anspruch nehmen zu k366nnen. Damit wird Patentanspruch 1 inhaltlich nicht ge344ndert, sondern lediglich auf eine nach dem Vorstehenden nahegelegte Ausf374hrungsform beschr344nkt. 23 - 20 - IV. Auch die von den Kl344gerinnen angegriffenen Unteranspr374che haben keinen Bestand. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass sie die erfinderi-sche T344tigkeit begr374nden k366nnten; dies ist auch nicht ersichtlich. 24 Aus der Urteilsformel ergibt sich, dass diese Unteranspr374che Bestand haben, soweit sie auf nicht angegriffene Patentanspr374che r374ckbezogen sind. Im 334brigen waren auch sie f374r nichtig zu erkl344ren. 25 V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit 247 91 Abs. 1 ZPO. 26 Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Gr366ning Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 08.07.2003 - 3 Ni 5/02 (EU) -
Full & Egal Universal Law Academy