BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 130/10 Verkündet am: 3. April 2012 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamte r der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Straßenausbau VOB/A 2006 § 8 Nr. 3, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b a) Zu der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht enthalten, korrespondiert die Verpflichtung der Auftraggeber, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unte r- lagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen wann abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne Weiteres wegen Fehlens einer entspr e- chenden Erklärung aus der Wertung nehmen. b) Will ein Bieter im Schadensersatzprozess geltend machen, die Verpflichtung, seine vorgesehenen Nachunternehmer schon zum Ende der Angebotsfrist namhaft zu machen oder gar die sie betreffenden Eignungsnachweise bis dahin beizubringen, sei unzumutbar gewesen und habe deshalb unbeachtet bleiben können, muss er die tatsächlichen Umstände darlegen, aus denen sich die Unzumutbarkeit ergeben soll. BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10 - OLG Naumburg LG Stendal - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 3. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das a m 30. September 2010 verkündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte in einem von ihr durchg e- führten Vergabeverfahren betreffend den Ausbau einer Kreisstraße das von der Klägerin eingereichte Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hat. 1 - 3 - Zu den Vergabeunterlagen gehörte folgender, dem Formblatt 211 des Vergabehandbuchs VHB 2008 entsprechender Vordruck zur Beibringung von Eignungsnachweisen: 2 3 - 4 - Des Weiteren umfassten die Vergabeunterlagen die Formblätter 233 und 234, auf denen die Vergabestelle durch Ankreuzen entsprechender Kästchen kenntlich machen konnte, ob gegebenenfalls vorgesehene Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe namhaft gemacht werden sollten. Diese Kästchen waren im Stre itfall nicht angekreuzt. Die Klägerin benannte zwar mit dem Angebot ihre vorgesehenen Nac h- unternehmer, reichte die dazugehörigen Eignungsnachweise aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist, im Rahmen eines Bietergesprächs, ein und wurde deshalb bei der Zu schlagserteilung nicht berücksichtigt. Ihre Klage auf Feststellung, dass die Beklagte ihr den aus der Nichtb e- rücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden zu ersetzen habe, hatte in erster Instanz Erfolg; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungs gericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der B e- gründung verneint, das Angebot der Klägerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Wille der 4 5 6 7 - 5 - Vergabestelle, die Eignungsnachweise der eventuell vorgeseh enen Nachunte r- nehmer bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt zu bekommen, sei nach den gesamten Umständen klar zum Ausdruck gebracht worden und hätte von der Klägerin beachtet werden müssen. Da die Klägerin somit geforderte Erkläru n- gen nicht abgegeben h abe, sei ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen worden. Jedenfalls bei Bauvorhaben der hier in Rede stehenden Größenordnung sei das Ansinnen der Vergabestelle, die Eignungsweise für die eventuell vorges e- henen Nachunternehmer schon mit der Einreichung des Ange bots übermittelt zu bekommen, in der Regel auch nicht unzumutbar. Allein die Möglichkeit, dass die Interessenlage eine andere sein könne, wie der Bundesgerichtshof sie in seiner Entscheidung vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Nachunternehm ererklärung) dargestellt habe, rechtfertige es allein nicht, von dem Wortlaut der Vergabeunterlagen abzuweichen, für den die Vergabestelle sich entschieden habe. II. Dagegen wendet die Klägerin sich mit Erfolg. 1. a) Das Berufungsgericht ist zwar im A usgangspunkt zutreffend davo n- ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in der auch im Streitfall anzuwendenden Fassung Angebote, die unvollständig waren, weil sie geforde r- te Erklärungen nicht enthielten, regelmäßig ohne Weiteres von der Wertung auszuschließen waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 mwN; Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, Verg a- beR 2008, 69). Es entspricht aber und zwar gerade mit Blick auf die Au s- schlusssanktion für die Abgabe unvollständige r Angebot e ebenso der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs, dass aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen muss , welche Erkläru n- gen von ihnen verlangt werden (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, 8 9 - 6 - VergabeR 2008, 782 R n. 10 - Nachunternehmererklärung) . Die Vergabestellen trifft insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlich keiten zu vermeiden. b) Dafür, ob die in vorformulierten Vergabeunterlagen vorgesehenen E r- klärungen diesen Anforderungen genügen, ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. November 1993 VII ZR 47/93, BGHZ 12 4, 64; BGH , VergabeR 2008, 782 R n. 10 ). Die diesbezügliche Würdigung durch den Tatrichter unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revis i- onsgericht. Denn v orformulierte Angebotsunterla gen wie die im Formblatt 211 enthaltenen sind allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar, deren Rev i- sibilität in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 X ZR 60/04, BGHZ 163, 321; Urteil vom 9. Juni 2 010 VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 ff.). Sie unterscheiden sich von Letzteren nur in dem für die Entscheidung des Streitfalls unerheblichen Gesichtspunkt, dass mit allgemeinen Geschäftsbedingungen die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartne r nach Vertragsschluss gestaltet werden, während vorform u- lierte Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabe verfahren wie im For m- blatt 211 die Konditionen festlegen, unter denen die Bieter sich an den mehr oder minder streng formalisierten, zum Zwecke de s Vertragsschlusses gefüh r- ten Vergabeverfahren (offenes, nicht offenes Verfahren bzw. Verhandlungsve r- fahren, öffentliche, beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) beteiligen können. 2. Wird in den Vergabeunterlagen nicht mit der gebotenen Deutli chkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine bestimmte Erklärung vom Bieter schon bis zum Ablauf der Angebotsfrist beizubringen ist, darf die Vergabestelle ein Ang e- bot, in dem diese Erklärung fehlt, nicht ohne Weiteres ausschließen. Vielmehr 10 11 - 7 - muss sie dem betref fenden Bieter Gelegenheit geben, die Erklärung nachz u- reichen. Kommt sie dieser Obliegenheit nicht nach und erteilt sie einem and e- ren Bewerber den Zuschlag, macht sie sich gegenüber dem ausgeschlossenen Bieter schadensersatzpflichtig, wenn eigentlich ihm de r Zuschlag hätte erteilt werden müssen. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte d ie Beklagte das Angebot der Klägerin nicht ohne Weiteres ausschließen dürfen. a) Den Vergabeunterlagen ist nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen , was den Bieter n in Bezug auf die die Nachunternehmer betreffe n- den Eignungsnachweise obliegt . Der Text zu Nr. 3 des Formblatts 211 ist info l- ge der sprachlich en Verkürzung, in der er gefasst ist, vielmehr mehrdeutig und missverständlich und dieser Mangel k ann auch nicht im Wege der Auslegung durch die Bieter behoben werden . Sein em Wortsinn nach, infolge der Verwe n- dung der Präposition "durch" und d er Konjunktion "und" ("Vorlage ... durch den Bieter und ggf. Nachunternehmer") , müssten die Nachunternehmer selb st die sie betreffenden Eignungsnachweise bei bringen. Es mag zwar sein, dass die Klausel, so verstanden, einem durchschnittliche n Bieter ungewöhnlich vor ko m- men wird. Das führt aber nicht zu einem eindeutigen Verständnis der Vergab e- unterlagen und rechtferti gt nicht die Annahme des Berufungsgerichts , dass der durchschnittliche Bieter darüber im Bilde war , was von ihm verlangt war . D as Formular kann ebenso gut dahin verstanden werden, dass die eigenen Pflichten des Bieters sich darin erschöpfen, die Nachuntern ehmer aufzufordern, die g e- forderten Eignungsnachweise einzureichen , was im Übrigen umso näher liegt , als der Bieter, um diese Anforderung zu erfüllen, ohnehin auf die Kooperation der Nachunternehmer angewiesen ist . 12 13 - 8 - Überdies steht dem Verständnis, das d ie Vergabestelle der Klausel be i- ge leg t wissen möchte , nämlich das s jeder Bieter für jeden einzelnen vorges e- henen Nachunternehmer die Eig nungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a bis f VOB/A 2006 mit dem Angebot einreichen sollte , die Verwendung des Ad verbs "gegebenenfalls" ("ggf.") entgegen. Der Text zu Nr. 3 des Vo r- drucks 211 mag so verstanden werden können , dass der Bieter, sofern er einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigt, die diese Unternehmen betreffenden Eignungsnachweise (mit dem Angebot) beiz ubringen hat. Ebenso gut, insb e- sondere in Anbetracht des unklaren Sprachgebrauchs, kann aus Bietersicht aber , wie schon das Landgericht gemeint hat, gefordert sein , dass diese Nac h- weise nur unter weiteren Umständen, zumindest erst auf weitere Anforderung d urch die Vergabestelle eingereicht werden müssen. Das gilt umso mehr, als dieses Verständnis der Vergabeunterlagen, auf dessen Grundlage das Angebot der Klägerin nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, durch den weitere n Inhalt der Vergabeunterlagen , und zwar der Formblätter 233 und 234, gestützt wird. Die Vergabeunterlagen bilden eine Einheit und das Verständnis , das die Adressaten sich von bestimmte n Passagen bilden, kann vom Erklärungs gehalt anderer , sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst w erden . So ve r- hält es sich hier. So, wie der Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 sich aus der Sicht der Bieter darstellte , waren diese schon nicht aufgefordert, bei Angebotsabgabe an zu geben, ob sie überhaupt Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigt en. Wenn die Nachunternehmer schon nicht namentlich benannt werden mussten, lag es fern, Formblatt 211 so zu verstehen, dass gleichwohl die sie betreffenden Eignungsnachweise mit dem Angebot einzureich en waren . Dies konnte vielmehr die Bieter nur in der An nahme bestärken, dass die Ei g- nungsnachweise erst auf nachträgliche Anforderung einzureichen waren. b) Der Hinweis des Berufungsgerichts , selbst die Klägerin habe nicht a n- genommen, dass die Nachunternehmer nicht mit dem Angebot benannt werden 14 15 - 9 - mussten, i st nicht stichhaltig. Dass die Klägerin die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer in den Angebotsunterlagen nam entlich benannt hat, obwohl das nach dem E rklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 für diesen Zei t- punkt noch nicht gefordert war, zeigt allenfa lls, dass in sich widersprüchliche Vergabeunterlagen widersprüchliches Bieterverhalten nach sich ziehen können. Tragfähige Schlussfolgerungen da zu , welchen objektiven Erklärungsgehalt die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit haben, lassen sich daraus nich t ziehen. 4. Danach kommt es nicht auf den Einwand der Klägerin an , sie habe auch deshalb nicht ausgeschlossen werden dürfen, weil die Forderung, die Ei g- nungsnachw eise nach § 8 Nr. 3 Buchst. a bis f VOB/A 2006 für sämtliche vo r- gesehenen Nachunternehmer schon mit dem Angebot einzureichen, eine u n- zumutbare Belastung darstelle. Dazu sind jedoch folgende Bemerkungen ang e- zeigt. a) Das Berufungsgericht hat bei Einnahme seines gegenteiligen Stan d- punkts die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missverstande n. Es vertritt nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Auffassung, dass, wenn die Beibringung der Nachweise zu diesem frühen Zeitpunkt in den Vergabeunterl a- gen mit eindeutigem Wortlaut gefordert wird, entgegenstehende, die Frage der Zumutbarkeit dieser Forderung betreffende Interessen der Bieter ohnehin nicht berücksichtigt werden könnten. Das ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und wird durch diese auch nicht nahegelegt. Vielmehr hat der Senat zu früheren Fassungen der Verga be und Vertragsordnung für Bauleistungen entschieden, dass Angebote von Bietern auszuschließen waren, wenn in den Vergabeunterlagen geforderte Angaben, die zu machen den Bieter nicht unzumutbar belastete, nicht in den Angebotsunterlagen enthalten waren (v gl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 X ZR 43/02, BGHZ 154, 32, 43). Daraus folgt im Gegenschluss, dass der öffentliche Auftraggeber nicht b e- 16 17 - 10 - rechtigt war, ein Angebot aus der Wertung zu nehmen, wenn der Bieter eine Anforderung nicht erfüllt hatte, die diesen unzumutbar belastete. Für diese Rechtsfolge kann es naturgemäß nicht darauf ankommen, ob diese Anford e- rung in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gestellt worden ist oder nicht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesg e- richtshofs vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 14 Nach - unternehmererklärung), das das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erörtert. Dort war den Vergabeunterlagen bereits bei interessengerechter Au s- legung ein Inhalt beizule gen, der nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führte. Für die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass unzumu t- bare Anforderungen bei klarem Wortlaut hingenommen werden müssen, bietet die Entscheidung indes keine Anhaltspunkte. b) Der Bun desgerichtshof hat im Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass es die Bieter unzumutbar belasten "kann", wenn den Bietern durch die Vergabeunterlagen ein unverhältnismäßiger Erklärungsaufwand bereitet wird (aaO Rn. 14). Dementsprechend ist die Zumutbarkei t oder Unzumutbarkeit von diesbezüglichen Anforderungen in den Vergabeunterlagen unter Berücksicht i- gung der beteiligten Interessen zu beurteilen. Das Unternehmen, das Unzumu t- barkeit geltend macht, muss die dafür maßgeblichen Umstände dartun. Die I n- teressen lage kann durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein, je nachdem, ob es sich um ein vergleichsweise kleines Bauvorhaben mit einem voraussichtlich überschaubaren Bieterkreis handelt, bei dem für den Einsatz von Nachunte r- nehmern nach Art der zu erbringenden Leistung außerdem möglicherweise o h- nehin nur beschränkter Raum ist, oder um ein größeres oder großes Bauvorh a- ben, bei dem die Bewerber erfahrungsgemäß umfänglich Nachunternehmer einsetzen werden. Handelt es sich um einen Fall der letzteren Art, kann es eh er unzumutbar sein, wenn jeder Bieter für jeden Nachunternehmer schon mit dem Angebot unter Umständen umfangreiche Eignungsnachweise beibringen muss, 18 - 11 - wofür er zudem auf die zeitnahe Kooperation seitens dieser Unternehmen a n- gewiesen ist. Wenn es , wie der Se nat im Urteil vom 10. Juni 2008 zum Au s- druck gebracht hat (aaO R n. 14), schon eine unzumutbare Belastung darstellen kann, wenn alle Bieter mit dem Angebot sämtliche Nachunternehmer namen t- lich benennen müssen, gilt dies umso mehr für eine formularmäßige Kla usel, die es dem Auftraggeber erlaubt, durch bloßes Ankreuzen zudem als erste angebotene Alternative zu bestimme n, dass alle Bieter sogar die Eignung s- nachweise für alle vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit dem Angebot beibringen sollen . - 12 - 5. Nach allem wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufung s- rechtszug der nach seiner bisherigen Rechtsauffassung konsequenterweise offen gelassenen Frage nachzugehen haben, ob der Klägerin, wie diese ge l- tend macht, der Zuschl ag hätte erteilt werden müsse n. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Stendal, Entscheidung vom 30.04.2010 - 21 O 144/09 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 30.09.2010 - 1 U 50/10 - 19
Full & Egal Universal Law Academy