BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 13/05 Verk374ndet am: 16. Mai 2007 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 307 Abs. 1 Satz 2 Bb, Cc Zur Transparenz von Klauseln in AGB, die die 326ffnungszeiten von Ladenge-sch344ften in Einkaufszentren regeln. BGH, Urteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Mai 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 29. Januar 2004 wird insgesamt zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten dar374ber, wie lange die Beklagte ihr in einem Ein-kaufszentrum gelegenes Gesch344ft ge366ffnet halten muss. 1 Die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin war Vermieterin der Gewerbefl344chen des Einkaufszentrums "B. " in J. . Mit Vertrag vom 7. April 1995 vermietete sie der Beklagten eine Ladenfl344che von 2.263,70 m262 und eine Ne-benfl344che von 605,64 m262 f374r die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt 2 - 3 - dort einen Einzelhandelsmarkt mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsortiment. 3 247 8 d des Mietvertrages lautet: "Der Mieter wird das Gesch344ftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be-stimmungen 374ber die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen min-destens so lange offen halten, wie die 374berwiegende Anzahl aller Mieter ihre Gesch344fte offen h344lt. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen La-den366ffnungszeiten voll auszusch366pfen. Aus seiner blo337en Duldung ab-weichender 326ffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schlie337ungen (z.B. aus Anlass von Mittags-pausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zul344ssig." Nach Abschluss des Mietvertrages 344nderte sich das Ladenschlussge-setz. Die 326ffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen auf 16.00 Uhr ausgeweitet. Die Mieter einigten sich mit dem Vermieter auf eine 326ffnung der Gesch344fte an Samstagen bis 16.00 Uhr. Die weitere 304nderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die 326ff-nung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr. Die gr366337ten Mieter - mit Ausnahme der Beklagten - verlangten daraufhin von der Kl344gerin eine einheitli-che 326ffnung aller Ladenlokale an Samstagen bis 20.00 Uhr. In den Vertr344gen mit den 374brigen Mietern (sogenannte Kleinmieter) ist folgende Klausel (247 7 e) enthalten: 4 "Der Mieter wird das Gesch344ftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be-stimmungen 374ber die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lan-ge offen halten, wie die 374berwiegende Anzahl aller Mieter ihr Gesch344ft offen h344lt. Dem Vermieter bleibt die abschlie337ende Festlegung der La-den366ffnungszeiten vorbehalten. Aus einer blo337en Duldung abweichender 326ffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte her-leiten. Zeitweise Schlie337ungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zul344ssig." - 4 - Daraufhin legte die Kl344gerin die 326ffnungszeiten an Samstagen bis 20.00 Uhr fest. Die Mehrheit der Mieter 366ffnet inzwischen samstags bis 20.00 Uhr. Die Beklagte schlie337t ihr Gesch344ft grunds344tzlich weiterhin an Sams-tagen um 18.00 Uhr, lediglich an den Adventsamstagen 366ffnet sie bis 20.00 Uhr. 5 6 Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch samstags bis 20.00 Uhr zu 366ffnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zwar den Hauptantrag der Kl344gerin, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, samstags im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr zu schlie337en und den Gesch344ftsbetrieb einzustellen, wenn und so-weit die 374berwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Gesch344fte in diesem Zeitraum offen h344lt, abgewiesen, jedoch die Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag der Kl344gerin verurteilt, ihr Gesch344ft auch an Samstagen zwi-schen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr ge366ffnet zu halten, wenn und soweit die 374ber-wiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Gesch344fte offen h344lt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollst344ndigen Abweisung der Klage. 7 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Nach 247 8 d Satz 1 des Mietver-trages sei die Beklagte verpflichtet, an allen Werktagen das Gesch344ftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen offen zu halten. Diese Regelung sei dahin auszulegen, dass die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen 374ber 8 - 5 - die Laden366ffnungszeiten ma337gebend seien. Der Wortlaut lege diese Auslegung nahe. Grunds344tzlich sei bekannt, dass gesetzliche Bestimmungen 304nderungen unterl344gen und in bestimmten Bereichen die Geltungsdauer gesetzlicher Be-stimmungen nur kurzlebig sei. Bei Abschluss langfristiger Vertr344ge sei abzuse-hen, dass sich die gesetzlichen Bestimmungen 344nderten. Wenn nicht auf die bei Abschluss des Vertrages g374ltigen Bestimmungen ausdr374cklich Bezug ge-nommen werde, sei grunds344tzlich anzunehmen, dass die jeweils geltende Ge-setzesfassung ma337geblich sein solle. Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung in 247 8 d des Mietvertrages ge-gen das Recht der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen versto337e. Die Bestim-mung sei hinreichend transparent, wie die Auslegung der Regelung ergebe. Auch sei eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht ersichtlich. Die Beklagte k366nne nicht lediglich die Vorteile der 304nderungen des Laden-schlussgesetzes f374r sich in Anspruch nehmen, bei ihrer Verpflichtung, weitere zwei Stunden zu 366ffnen, aber eine unangemessene Benachteiligung geltend machen. Auch die m366gliche Unwirksamkeit der Regelung in 247 8 d Satz 4 des Mietvertrages hinsichtlich der zeitweisen Schlie337ung w374rde nur zur Unwirksam-keit dieser Klausel f374hren, nicht aber zur Unwirksamkeit des 247 8 d Satz 1. 9 39 der insgesamt 44 Mieter, somit die Mehrheit, 366ffneten samstags bis 20.00 Uhr. Warum die Mehrheit so lange offen habe, ob freiwillig oder gezwun-generma337en, sei nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung unerheblich. Die Vereinbarung setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mie-tern 374ber die 326ffnungszeiten nicht voraus. Ohne Anhaltspunkte im Wortlaut der Klausel oder aus den Umst344nden der Vertragsanbahnung und der Vertragsver-handlungen sei eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der Offen-haltung des Ladengesch344ftes ma337geblich seien, nicht zul344ssig. Es versto337e auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Kl344gerin als Vermieterin bei 10 - 6 - Abschluss der Vermietung mit den "Kleinmietern" in einem Einkaufszentrum vorbehalte, die 326ffnungszeiten festzulegen. Wenn dies nicht treuwidrig sei, so sei auch im Verh344ltnis zur Beklagten das Zustandekommen der mehrheitlichen 326ffnung 374ber ein einseitiges Bestimmungsrecht der Kl344gerin nicht treuwidrig. Insoweit h344tte die Beklagte bei Abschluss der Vertr344ge auf einer Regelung be-stehen k366nnen, die eine Abstimmung zwischen den Mietern vorsehe. 247 8 d Satz 1 des Mietvertrages spreche von der Verpflichtung, das Ge-sch344ft offen zu halten, nicht aber, es zu unterlassen, das Gesch344ft zu schlie-337en, deshalb sei der Hauptantrag abzuweisen und lediglich dem Hilfsantrag stattzugeben. 11 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 12 Soweit sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet und geltend macht, dass nicht die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Bestimmungen 374ber die Laden366ffnungszeiten (statische Verwei-sung), sondern die jeweils geltenden Bestimmungen (dynamische Verweisung) ma337gebend seien, bedarf es keiner Entscheidung. Auch auf die Frage, ob sich die Beklagte auf eine von der Klausel abweichende Individualvereinbarung be-rufen k366nne, kommt es nicht an. Zu Recht macht die Revision n344mlich geltend, dass 247 8 d Satz 1 gegen das Transparenzgebot (247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) ver-st366337t, unwirksam ist und deshalb eine Verpflichtung der Beklagten zur 326ffnung ihrer Gesch344fte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann. 13 a) Nach dem Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ver-wender Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen entsprechend den Grunds344tzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner m366glichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu geh366rt auch, dass Allge-meine Gesch344ftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit 14 - 7 - erkennen lassen, wie dies nach den Umst344nden gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 16; 165, 21 f.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transpa-renz auf die Erwartungen und Erkenntnism366glichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22 m.w.N.). 15 b) Nach diesen Grunds344tzen wird 247 8 d Satz 1 des Mietvertrages dem Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht. aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es f374r den Umfang der Be-triebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die 374berwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Gesch344fte offen h344lt". Durch diese Regelung wird der Anschein er-weckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht h344nge nicht vom Willen des Vermie-ters, sondern allein von der Mehrheit der 374brigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so. 16 bb) Tats344chlich k366nnen die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Gesch344ft offen halten wollen. Die Kl344gerin hat n344mlich die 374ber-wiegende Mehrzahl der Mieter (sogenannte Kleinmieter) des Einkaufszentrums bei der Festlegung der 326ffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach 247 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularvertr344ge "bleibt dem Vermieter die abschlie337ende Festlegung der Laden366ffnungszeiten vorbehalten". Sie kann damit die 326ffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten La-denfl344chen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen f374r eine Aus-weitung der Betriebspflicht nach 247 8 d Satz 1 herbeif374hren. 17 cc) Mit einem solchen Weisungsrecht des Vermieters gegen374ber ande-ren Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lekt374re des 247 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in 247 8 d Satz 1 18 - 8 - seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausma337 seiner Verpflichtung wird durch die gew344hlte Formulierung verschleiert. W344hrend er nach dem Wortlaut mit einer 304nderung der 326ffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehr-heit aller Mieter des Einkaufszentrums daf374r ausspricht, kann in Wirklichkeit der Vermieter allein die 326ffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen 247 7 e ihrer Mietvertr344ge so lange offen halten m374ssen, wie es die Kl344gerin will. Damit kann letztlich der Vermieter allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr Gesch344ft 366ffnen muss. dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung musste die Be-klagte auch nicht damit rechnen, dass die 326ffnungszeiten letztlich durch die Vermieterin festgesetzt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Gesch344fts-verkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegen374ber Verbrau-chern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Ge-sch344ftserfahrung sowie aufgrund der Ma337geblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbr344uchen von einer besseren Erkenntnis- und Verst344ndnism366glich-keit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. 247 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Vermieterin gew344hlte Formulierung in 247 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und nicht die Vermieterin 374ber die 326ffnungszeiten entscheidet. 19 ee) Soweit das Berufungsgericht meint, 247 8 d Satz 1 setze eine (demo-kratische) Abstimmung zwischen den Mietern 374ber die 326ffnungszeit nicht vor-aus, eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der einzelnen Mieter f374r das Offenhalten ihres Gesch344ftes ma337geblich seien, sei nicht zul344ssig, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Klausel nicht entnommen werden, dass eine Bindung an die Mehrheitsentscheidung nur dann besteht, wenn die Entscheidung in einem formalisierten Verfahren nach bestimmten Regeln zu-stande gekommen ist. Darum geht es hier aber nicht. Die Intransparenz der 20 - 9 - Regelung besteht darin, dass bei der Beklagten der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter w374rden 374ber die 326ffnungszeit ent-scheiden. 21 Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob, wie die Revisionserwi-derung unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur weiter geltend macht, die Festsetzung der Betriebszeiten durch den Vermieter selbst (oder durch eine Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus 374blich" sei. Der Mieter wird durch die gew344hlte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet. ff) Ob inzwischen knapp 90% der Mieter des Einkaufszentrums die ver-l344ngerte Samstags366ffnungszeit selbst w374nschen und praktizieren, ohne dass die Kl344gerin von ihrem Bestimmungsrecht bez374glich der Laden366ffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Gesch344fte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von 247 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu 344ndern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb die Beklagte auch 22 - 10 - dann nicht verpflichten, wenn die 374brigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern freiwillig ihre Gesch344fte samstags bis 20.00 Uhr ge366ffnet halten. Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Dose Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 HKO 318/03 - OLG Jena, Entscheidung vom 16.12.2004 - 1 U 213/04 -
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