BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 131/02 Verk374ndet am: 12. Dezember 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Schussf344dentransport PatG 1981 247247 14, 81 ff.; ZPO 247 308 a) Dass sich die Beschreibung und die Ausf374hrungsbeispiele des Patents aus-schlie337lich auf bestimmte Ausf374hrungsformen beziehen, schr344nkt einen wei-ter zu verstehenden Sinngehalt der Patentanspr374che nicht auf diese Ausf374h-rungsformen ein. Eine Auslegung unterhalb des Wortlauts (im Sinn einer Auslegung unterhalb des Sinngehalts) der Patentanspr374che ist generell nicht zul344ssig; dies gilt insbesondere, wenn der Beschreibung eine Schutzbegren-zung auf bestimmte Ausf374hrungsformen nicht zu entnehmen ist. b) Es besteht grunds344tzlich kein Anlass, von Amts wegen in eine n344here Pr374-fung dar374ber einzutreten, ob in einem insgesamt nicht schutzf344higen Patent-anspruch eine Lehre enthalten ist, mit der das Patent weiterhin Bestand ha-ben k366nnte (Fortf374hrung des Sen.Urt. v. 24.10.1996 - X ZR 29/94, GRUR 1997, 272, 273 - Schwenkhebelverschluss). BGH, Urt. v. 12. Dezember 2006 - X ZR 131/02 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 12. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Senats (Nich-tigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 31. Januar 2002 ab-ge344ndert: Das Patent 30 43 003 wird im Umfang seiner Patentanspr374che 1, 2, 4 und 5 f374r nichtig erkl344rt. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die im Weg der Namens344nderung aus der fr374heren S. AG in W. hervorgegangen ist, war zuletzt Inhaberin des am 11. November 1980 unter Inanspruchnahme der Priorit344t einer Voranmel-dung in den Niederlanden vom 15. November 1979 angemeldeten, inzwischen infolge Ablaufs der H366chstschutzdauer erloschenen deutschen Patents 1 - 3 - 30 43 003 (Streitpatents), das ein Verfahren zum Transport der Schussf344den mittels eines str366menden Fluidums durch das Webfach einer Webmaschine sowie eine Webmaschine zur Durchf374hrung dieses Verfahrens betrifft und in der Fassung, die es im Einspruchsbeschwerdeverfahren erhalten hat, 5 Patent-anspr374che umfasst. Die von der als Patentverletzerin gerichtlich in Anspruch genommenen Nichtigkeitskl344gerin allein angegriffenen Patentanspr374che 1, 2, 4 und 5 lauten - ohne Berichtigung einzelner Schreib- und Grammatikfehler - wie folgt: "1. Verfahren zum Transport der Schu337f344den durch das Webfach einer Webmaschine, mittels einer Anzahl mit einem str366men-den Transportfluidum gespeister D374sen, dadurch gekenn-zeichnet, da337 von jedem Schussfaden die Transportgeschwin-digkeit gemessen wird, ein f374r die gemessene Transportge-schwindigkeit repr344sentatives Signal (s, s222) einem Steuersys-tem (10, 10222, 11) zugef374hrt wird, in welchem dieses Signal in ein Steuersignal umgewandelt wird, das diejenigen Komponen-ten (4) des Schu337transportsystems, welche die Geschwindig-keit des Schu337garns bestimmen, beeinflu337t. 2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, da337 man eine kontinuierliche Messung der zum Schu337transport ben374tzten Zeit durchf374hrt, 374ber eine Anzahl aufeinanderfolgen-der Sch374sse die mittlere Schu337zeit (s222) bestimmt und diese mit der gew374nschten Schu337zeit (s o ) vergleicht, wobei man ein f374r den zu messenden Zeitunterschied repr344sentatives Signal (s) einem Steuersystem zuf374hrt, in welchem dieses Signal in einer Steuersignal umgewandelt wird, das die Komponenten (4) des Schu337transportsystems beeinflu337t. 4. Webmaschine zur Durchf374hrung des Verfahrens nach An-spruch 1, dadurch gekennzeichnet, da337 die Maschine mit einer Me337vorrichtung (6, 7, 8) f374r die Transportgeschwindigkeit des Schu337fadens sowie mit einem Steuersystem (10, 11) ausge-r374stet ist, in welchem das f374r die Transportgeschwindigkeit re-pr344sentative Signal (5222) in ein Steuersignal umgewandelt wird, das die Komponenten (2, 4) des Schu337transportsystems be-einflu337t, welche die Geschwindigkeit des Schu337fadens be-stimmt. - 4 - 5. Webmaschine nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, da337 die Maschine mit einer Vorrichtung (6, 7, 8) ausger374stet ist, welche die zum Schu337transport ben374tzte Zeit w344hrend mehre-rer Webzyklen mi337t und einen Mittelwert (s222) der gemessenen Zeit bildet, und die mittlere Schu337zeit (s222) mit der gew374nschten Schu337zeit (s o ) vergleicht, wobei ein f374r den zu messenden Zeitunterschied repr344sentatives Signal (s) dem Steuersystem (10, 11) zugef374hrt wird, welches dieses Signal in ein Steuer-signal umwandelt, das die Komponenten (4, 2) des Schu337transportsystems beeinflu337t, welches die Geschwindig-keit des Schu337fadens bestimmt." Die Nichtigkeitskl344gerin hatte gegen das Streitpatent bereits Einspruch eingelegt. Im Einspruchsverfahren und in dem sich daran anschlie337enden Ein-spruchsbeschwerdeverfahren ist sie im wesentlichen erfolglos geblieben; das Patentamt hat das Streitpatent in vollem Umfang aufrecht erhalten; das Bun-despatentgericht hat in seiner Beschwerdeentscheidung (Beschl. v. 17.12.1992 - 11 W (pat) 10/91) lediglich in Patentanspruch 4 die Worte "zur Durchf374hrung des Verfahrens nach Anspruch 1" eingef374gt. 2 Die Kl344gerin hat mit ihrer Nichtigkeitsklage geltend gemacht, dass der Gegenstand der angegriffenen Patentanspr374che des Streitpatents gegen374ber dem Stand der Technik, wie ihn die deutschen Offenlegungsschriften 24 03 025 (in der Bezeichnung der Kl344gerin NK2), 24 11 905 (NK7), 27 58 402 (NK6, be-reits im Einspruchsverfahren ber374cksichtigt) und 28 24 429 (NK15), die briti-sche Patentschrift 1 468 124 (NK12), die franz366sische Patentschrift 1 541 187 (NK14), die US-Patentschriften 3 853 408 (NK4) und 4 023 599 (NK5), das Fachbuch "Webereitechnik", VEB Fachbuchverlag Leipzig, 2. Auflage 1971 (NK1), drei Ver366ffentlichungen von Perner und H344nel aus den Jahren 1972 bis 1979 (NK8 - 10) sowie eine Ver366ffentlichung von Bur341, Kuba und Kondlik aus dem Jahr 1972 (NK11), jeweils in der Zeitschrift "Deutsche Textiltechnik", bilde-ten, nicht schutzf344hig sei. Sie hat beantragt, das Streitpatent im Umfang seiner 3 - 5 - Patentanspr374che 1, 2, 4 und 5 f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte ist dem ent-gegengetreten. Das Bundespatentgericht hat die Nichtigkeitsklage abgewiesen. 4 Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl344gerin, die ihren erstinstanzli-chen Antrag weiterverfolgt. Zus344tzlich st374tzt sich die Kl344gerin im Berufungsver-fahren auf den Nichtigkeitsgrund, dass das Streitpatent die Erfindung nicht so deutlich und vollst344ndig offenbare, dass ein Fachmann sie ausf374hren k366nne. Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin weiter die franz366sische Patentanmeldung 2 166 332 (NK21), die niederl344ndische Patentanmeldung 7901050 (NK22), die deutschen Offenlegungsschriften 1 535 600 (NK27), 23 37 787 (NK25), 24 46 819 (NK28) und 30 02 862 (NK20) sowie die deutsche Auslegeschrift 1 243 114 (NK26) und die Beitr344ge von Hutter in Melliand Textilberichte 7/1977 S. 545-550 (NK29) und von Buss in chemiefasern/textil-industrie Februar 1978, S. 152-160 (NK30) genannt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Im Auftrag des Senats hat Professor Dr.-Ing. B. W. , B. , ein schriftliches Gutachten (im Folgenden: GA W. I) erstattet, das er zun344chst schriftlich erg344nzt (GA W. II) und sodann in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und weiter erg344nzt hat. Die Kl344gerin hat ein Gutachten von Prof. Dr.-Ing. O. K. (GA K. ) eingereicht. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung der Kl344gerin f374hrt unter Ab344nderung der Ent-scheidung der Vorinstanz zur Nichtigerkl344rung des Streitpatents im angegriffe-nen Umfang. 6 - 6 - I. Die Nichtigkeitsklage ist auch nach Ablauf der Schutzdauer des Streit-patents weiterhin zul344ssig, weil die von der Beklagten als Patentverletzerin in Anspruch genommene Kl344gerin ein Rechtsschutzbed374rfnis an der Nichtigerkl344-rung des Streitpatents im angegriffenen Umfang hat (st. Rspr.; vgl. Sen.Urt. v. 19.5.2005 - X ZR 188/01, GRUR 2005, 749 - Aufzeichnungstr344ger; v. 15.11.2005 - X ZR 17/02, GRUR 2006, 316 - Koksofent374r; zuletzt Sen.Urt. v. 12.9.2006 - X ZR 49/02). Die Beklagte ist passiv legitimiert, ohne dass es inso-weit auf den Registerstand ank344me. 7 II. Die Einf374hrung des weiteren Nichtigkeitsgrunds der fehlenden aus-f374hrbaren Offenbarung stellt eine Klage344nderung dar (Sen.Urt. v. 24.6.1997 - X ZR 13/94, Bausch BGH 1994-1998, 327, 334 - Auspressvorrichtung), die auch in zweiter Instanz noch zul344ssig ist und die der Senat als sachdienlich an-sieht, weil sie die umfassende Beurteilung des Rechtsstreits in einem einzigen Verfahren erm366glicht und der Streitstoff bereits fr374hzeitig vorgetragen war, so dass sich die Beklagte hierzu erkl344ren konnte (vgl. Sen.Urt. v. 7.6.1994 - X ZR 82/91, Bausch BGH 1994-1998, 27, 29 - thermoplastische Formmas-sen). Im Ergebnis kommt es auf diesen Nichtigkeitsgrund jedoch nicht an, weil das Streitpatent, soweit es angegriffen ist, schon wegen mangelnder Patentf344-higkeit der Nichtigerkl344rung anheimf344llt. 8 III. Das Streitpatent ist im angegriffenen Umfang nicht patentf344hig (247 13 Abs. 1 Nr. 1 PatG 1978 in sachlicher 334bereinstimmung mit 247247 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG 1981 und in Verbindung mit den 334bergangsregelungen in Art. XI 247 1, 247 3 IntPat334G). 9 1. Das Streitpatent betrifft nach seinem Patentanspruch 1 und dem auf diesen bezogenen Unteranspruch 2 ein Verfahren zum Transport der Schuss-f344den durch das Webfach einer Webmaschine mittels einer Anzahl mit einem 10 - 7 - str366menden Transportfluidum gespeister D374sen und nach Patentanspruch 4 und dem auf diesen bezogenen Patentanspruch 5 eine Webmaschine zur Durchf374hrung des Verfahrens nach Patentanspruch 1. 11 Das Streitpatent bezieht sich dabei nach seinen Patentanspr374chen nicht allein (hierzu unten III. 4.), aber doch nach der Beschreibung, die sich aus-schlie337lich mit ihnen besch344ftigt, im wesentlichen auf D374senwebmaschinen, d.h. Webmaschinen, bei denen die Schussf344den nicht mittels einer mechani-schen (Zug-)Einrichtung wie eines Sch374tzen, eines Projektils oder eines Grei-fers, sondern mittels druckluft- oder wasserstrahlbeaufschlagter Str366mungsd374-sen in das Webfach eingetragen werden. Solche D374senwebmaschinen sind seit 1914 (US-Patent 1 096 283) bekannt (vgl. den nachver366ffentlichten Aufsatz von Wahhoud und Kohlhaas "Air jet weaving machines - review, state of the art and prospects", NK3) und jedenfalls seit 1961 am Markt eingef374hrt (vgl. die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung B3). Sie werden in erster Linie zum Verweben von Filamentgarnen eingesetzt, die aus Kunststofff344den (Filamentf344den; Poly-merf344den) bestehen und wie Seidenf344den zu den Glattgarnen z344hlen (vgl. GA W. I S. 4). Bei derartigen Maschinen kann der Schussfadeneintrag nur erfolgen, solange das aus den Kettf344den gebildete Webfach offen ist. Dabei trat das Problem auf, dass der Schussfaden im Webzyklus entweder zu fr374h oder zu sp344t eingetragen wurde, wenn die Impuls374bertragung, insbesondere beim 334bergang auf eine andere Art von Schussf344den, nicht optimal erfolgte (vgl. Streitpatent, Beschr. Sp. 2 Z. 4-11). Dieses Problem trat insbesondere bei Strukturver344nderungen des Garns auf, die zu 304nderungen in dessen Luftwider-stand f374hren (vgl. GA W. I S. 5). Im Weiteren konnten diese St366rungen zu Webfehlern f374hren (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 17-20), f374r die in erster Linie Unter-schiede im Luftwiderstand des Schussfadens verantwortlich gemacht wurden (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 28-33; das Parteigutachten Prof. K. , S. 5, pr344zi- siert dies dahin, dass die Ondulierung (sog. "Texturierung") des Filamentgarns - 8 - die eigentliche Ursache sei) und zu deren Vermeidung man innerhalb des Webzyklus dem Schuss so viel Zeit gew344hrte und soviel Energie (374ber das Transportfluidum) zuf374hrte, dass man praktisch sicher war, dass sowohl der langsamste wie der schnellste Schussfaden innerhalb der er366ffneten Spanne lagen. Dies war jedoch, wie die Beschreibung des Streitpatents bem344ngelt, nicht 366konomisch (Beschr. Sp. 2 Z. 20-26). 2. Diese, ein relativ langsames Arbeiten der Webmaschine erfordernde und damit un366konomische Vorgehensweise soll durch das Streitpatent vermie-den werden (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 26-27). Was weiter als "Aufgabe" angespro-chen worden ist, ist bereits L366sungsansatz, von dem die Problemdefinition frei zu halten ist (vgl. Sen.Urt. v. 22.11.1984 - X ZR 40/84, GRUR 1985, 369 - K366r-perstativ). 12 3. a) Zur L366sung dieses technischen Problems soll eine f374r das Verhalten des Schussfadens repr344sentative Gr366337e wie dessen Geschwindigkeit als Steuergr366337e f374r die Steuerung der Webmaschine benutzt werden (Beschr. Sp. 2 Z. 34-37). Dabei soll nach einem ersten (der Lehre des nicht angegriffe-nen Patentanspruchs 3 zugrunde liegenden) Prinzip die Transportgeschwin-digkeit jedes Schussfadens gemessen, ein daf374r repr344sentatives Signal einem Steuersystem zugef374hrt und dort in ein Steuersignal umgewandelt werden, das die 13 Drehzahl der Maschine derart 344ndert , dass die zum Schusstransport eines Fadens ben366tigte Zeit einen nahezu konstanten Teil der momentanen von der Arbeitsfrequenz der Maschine bestimmten Webzykluszeit bildet, womit erreicht werden soll, dass die Maschine in jedem Moment mit einer m366glichst hohen Drehzahl betrieben wird (Beschr. Sp. 2 Z. 40-53). Nach einem zweiten Prinzip, das der Lehre der Patentanspr374che 1 und 2 zugrunde liegt, wird das gemesse-ne Signal in ein Steuersignal umgewandelt, das bei konstanter Maschinendreh- - 9 - zahl die Komponente des Schusstransportsystems, die die Geschwindigkeit des Schussgarns bestimmt, beeinflusst (Beschr. Sp. 2 Z. 54-64). 14 b) Hierzu stellt das Streitpatent nach seinem Patentanspruch 1 ein Ver-fahren zum Transport der Schussf344den durch das Webfach einer Webmaschine unter Schutz, wobei (1) der Transport mittels einer Anzahl mit einem str366menden Transportfluidum gespeister D374sen erfolgt, Transportgeschwindigkeit (2) von jedem Schussfaden die ge-messen wird, (3) ein f374r die gemessene Transportgeschwindigkeit repr344senta- tives Signal einem Steuersystem zugef374hrt und (4) dieses Signal dort in ein Steuersignal umgewandelt wird, (4.1) das diejenigen Komponenten des Schusstransportsystems, die die Geschwindigkeit des Schussgarns bestimmen, beein-flusst. c) Nach seinem Patentanspruch 4 sch374tzt das Streitpatent eine Webma-schine zur Durchf374hrung des Verfahrens nach Patentanspruch 1, die 15 (1222) mit einer Messvorrichtung f374r die Transportgeschwindigkeit des Schussfadens sowie (2222) mit einem Steuersystem ausger374stet ist, (2.1222) in dem das f374r die Transportgeschwindigkeit repr344sentati-ve Signal in ein Steuersignal umgewandelt wird, (2.1.1222) das die Komponenten (2, 4) des Schusstransportsystems beeinflusst, die die Geschwindigkeit des Schussfadens bestimmen (nicht, wie in Patentanspruch 4: bestimmt). - 10 - 4. Die f374r die Bestimmung des Gegenstands des Streitpatents zun344chst ma337geblichen Patentanspr374che gehen dabei im Sinn einer Verallgemeinerung 374ber den Inhalt der Beschreibung hinaus. Sie beziehen sich insbesondere nicht ausschlie337lich auf D374senwebmaschinen, sondern erfassen auch andere Web-maschinen, bei denen der Schussfadentransport mittels einer Anzahl mit einem str366menden Transportfluidum gespeister D374sen erfolgt. Dies betrifft nicht nur rein theoretisch denkbare F344lle; im Stand der Technik sind vielmehr sowohl pneumatische Sch374tzenwebmaschinen, bei denen der eine ganze Spule tra-gende Sch374tzen durch einen Luftstrom vorw344rtsgetrieben wird (deutsche Offen-legungsschrift 23 37 787, NK25, Beschreibung S. 2, erster vollst344ndiger Abs.), als auch pneumatische D374senwebmaschinen mit einem Projektil (ebenfalls NK25) beschrieben. Selbst wenn es sich dabei um vereinzelt gebliebene oder wenig marktf344hige Ausf374hrungen gehandelt haben mag, kann nicht dar374ber hinweggegangen werden, dass sie vorbeschrieben waren. Die Patentanspr374-che des Streitpatents lassen sich ohne weiteres auch auf solche Ausf374hrungen lesen. Ihnen sind keine Einschr344nkungen zu entnehmen, dass diese nicht unter das Patent fallen sollen. Auch daraus, dass der Schussfadentransport "mittels" einer Anzahl von D374sen erfolgen soll, folgt keine Einschr344nkung dahin, dass dies nur unmittelbar zu geschehen habe; ein Schussfadentransport mit einer d374sengetriebenen Spule oder einem d374sengetriebenen Projektil stellt ebenfalls einen Schussfadentransport "mittels" D374sen dar. Insoweit k366nnen auch Zweifel an der Bedeutung des Begriffs "mittels" nicht bestehen. Dies wurde in der m374ndlichen Verhandlung mit den Parteien er366rtert. 16 Dass sich die Beschreibung und die Ausf374hrungsbeispiele ausschlie337lich auf D374senwebmaschinen beziehen, schr344nkt den Sinngehalt der Patentanspr374-che ebenfalls nicht ein. Eine Auslegung unterhalb des Wortlauts (im Sinn einer Auslegung unterhalb des Sinngehalts) der Patentanspr374che ist generell nicht zul344ssig; dies gilt insbesondere, wenn der Beschreibung wie hier eine Schutz- 17 - 11 - begrenzung auf bestimmte Ausf374hrungsformen nicht zu entnehmen ist (vgl. Scharen in Benkard, EP334, 2002, Art. 69 EP334 Rdn. 33; ders. in Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, 247 14 PatG Rdn. 24, 25, je m.w.N.). Es ist grunds344tzlich Sache des Patentinhabers, gebotene Einschr344nkungen des Patentschutzes, etwa im Beschr344nkungsverfahren oder durch beschr344nkte Verteidigung im Nichtigkeitsverfahren, selbst herbeizuf374hren. 5. a) Soweit die Patentanspr374che des Streitpatents auf die Transportge-schwindigkeit des Schussfadens (Merkmale 2, 3, 2.1222) abstellen, erfassen sie nicht nur Unterschiede, die ihre Ursachen "haupts344chlich im Faden selbst ha-ben und namentlich die Folge von Unterschieden im Luftwiderstand des Fadens sind" (Beschr. Sp. 2 Z. 31-33). Die Einsicht, dass derartige Unterschiede 374ber eine Ausregulierung beherrschbar sind, mag zwar eine neue Erkenntnis gegen-374ber dem Stand der Technik gewesen sein, sie hat aber in den Patentanspr374-chen und damit in der unter Schutz gestellten Lehre keinen Niederschlag ge-funden. Zudem hat die m374ndliche Verhandlung zur 334berzeugung des Senats ergeben, dass auch andere Unterschiede 374ber regulierende Eingriffe sinnvoll angegangen werden konnten. So k366nnte, wie der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, die Zeit zu langsamer Sch374sse durch eine Erh366hung der Schuss-geschwindigkeit reduziert werden. Diesen zu langsamen Sch374ssen mussten jedenfalls keine tendenziellen Unterschiede in der Garnstruktur zugrunde lie-gen; f374r den Anwender des Verfahrens stellte sich generell nicht die Frage, worauf die unbefriedigende Transportgeschwindigkeit zur374ckzuf374hren war, wenn er nur den Fehler im Gewebe als solchen erkannte und Anlass zu der Annahme hatte, diesem durch eine Regelung beikommen zu k366nnen. 18 b) Bei dem f374r die Transportgeschwindigkeit repr344sentativen Signal (Merkmal 3) kann es sich sowohl um die gemessene Geschwindigkeit eines bestimmten Schussfadens (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 36/37), die mittlere Schussge- 19 - 12 - schwindigkeit oder die mit dieser korrelierte ben366tigte Zeit (vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 65 - Sp. 3 Z. 3) oder eine hieraus abgeleitete Gr366337e handeln (vgl. Beschr. Sp. 3. Z. 3-5), wobei es dem Anwender des gesch374tzten Verfahrens 374berlassen bleibt, eine geeignete Gr366337e auszuw344hlen, bei der es sich infolge der bekann-ten Definition der Geschwindigkeit als Funktion von Weg und Zeit bei bekann-tem und innerhalb einer Produktion konstantem Weg (Breite des Gewebes) auch um die Schusszeit handeln kann. Die Beeinflussung der Komponenten des Schusstransportsystems (Merkmale 4.1; 2.1.1222) kann dabei zweckm344337i-gerweise so erfolgen, dass die D374sen nur mit so viel str366mendem Fluidum ge-speist werden, dass die gew374nschte Schussgeschwindigkeit genau erreicht wird; wird eine Neigung zur Verringerung der Schusszeit (d.h. eine Erh366hung der Geschwindigkeit des Schussfadens) festgestellt, kann demgem344337 weniger Energie zugef374hrt werden (vgl. Beschr. Sp. 3 Z. 9-23). F374r die Vergleichspara-meter muss entweder auf Erfahrungswerte zur374ckgegriffen werden oder diese m374ssen durch einen Pr374fvorgang ermittelt werden. 6. Soweit in den Patentanspr374chen von einem "Steuersystem" die Rede ist, ist - wor374ber auch allseits Einigkeit besteht - korrekterweise ein Regelsys-tem gemeint (vgl. DIN 19226, Ausgabe Mai 1968), denn es wird die (tats344chli-che) Schusszeit oder Transportgeschwindigkeit als Regelgr366337e gemessen, mit der eingestellten Transportgeschwindigkeit, der F374hrungsgr366337e, verglichen und abh344ngig vom Ergebnis dieses Vergleichs angeglichen (GA W. I S. 6). Die Regelung kann - von Patentanspruch 1 des Streitpatents erfasst - bereits beim zweiten eingetragenen Schussfaden wirksam werden, sie wird sich aber zweckm344337igerweise, wenngleich nicht notwendig, nicht jeweils an der Ge-schwindigkeit des unmittelbar vorher eingeschossenen Fadens, sondern an der Tendenz der Fadengeschwindigkeit ausrichten, die wiederum wesentlich von Strukturver344nderungen im Garn bestimmt wird (vgl. GA W. I S. 5). 20 - 13 - IV. Bei der Pr374fung der Schutzf344higkeit gegen374ber dem Stand der Tech-nik nach den angesichts des Anmeldedatums anzuwendenden 247247 2, 2a PatG 1978 (die den geltenden 247247 3, 4 PatG 1981 entsprechen) haben zun344chst die nachver366ffentlichten Entgegenhaltungen NK3, NK20 und NK23 au337er Betracht zu bleiben. Die Beitr344ge von Wahhoud und Kohlhaas "Air jet weaving machines - review, state of the art and prospects" (NK3) und von Samal "Grundri337 der praktischen Regelungstechnik", Bd. I (NK23), sind erst im Jahr 1981 ver366ffent-licht und rechnen daher nicht zum Stand der Technik. Die am 30. Juli 1981 ver-366ffentlichte deutsche Offenlegungsschrift 30 02 862 (NK20; Gebr374der Sulzer AG) ist erst am 26. Januar 1980 unter Inanspruchnahme einer Priorit344t vom 23. Januar 1980 angemeldet worden, priorit344tsj374nger als das Streitpatent und rech-net deshalb ebenfalls nicht zum Stand der Technik (247 2 Abs. 1 und 2 PatG 1978). 21 V. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist neu (247 2 Abs. 1 - 3 PatG 1978 i.V.m. Art. XI 247 1 Abs. 2 Satz 1, 2, 247 3 Abs. 6 Satz 1 IntPat334G; vgl. Keukenschrijver in Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, Art. XI 247 3 IntPat334G Rdn. 1). Keine der Entgegenhaltungen nimmt ihn in seiner G344nze vorweg. 22 Wie das Bundespatentgericht zutreffend festgestellt hat, wird die Neuheit des Verfahrens nach Patentanspruch 1 gegen374ber dem Fachbuch "Weberei-technik" (NK1), der deutschen Offenlegungsschrift 24 03 025 (NK2), den US-Patentschriften 3 853 408 (NK4) und 4 023 599 (NK5), der deutschen Offenle-gungsschrift 27 58 402 (NK6), der britischen Patentschrift 1 468 124 (NK12) und dem Aufsatz von Bur341, Kuba und Kondlik "Methode zur Messung der Zeit des Schussfadenflugs durch den Konfusor bei pneumatischen Webauto-maten" in Deutsche Textiltechnik 22 (1972), Heft 6, S. 364 (NK11), schon da- 23 - 14 - durch begr374ndet, dass dort jeweils das die Transportgeschwindigkeit beeinflus-sende Steuer- (Regel-)system nicht beschrieben ist. 24 Das Fachbuch "Webereitechnik" (NK1) enth344lt lediglich die Aussage (S. 185 Z. 8/9), dass die Einstellung der Schusseintragsvorrichtungen leicht regelbar sei, aber keine Angaben dazu, wie die Regelung zu bewerkstelligen ist. Dass auch das Streitpatent nur allgemeine Angaben zur Regelung enth344lt, 344ndert nichts daran, dass diese in der Entgegenhaltung g344nzlich fehlen. Die deutsche Offenlegungsschrift 24 03 025 (V375zkumn375 a v375vojov375 372stav Z341vod v232eobecnho stroj355renstv355; NK2) offenbart schon das Erfassen der Transportgeschwindigkeit des Schussfadens (Merkmal 2) nicht. Die US-Patent-schrift 3 853 408 (Kaalverink/Ruti - Te Strake; NK4) beschreibt nicht die Steue-rung der Geschwindigkeit des Schussfadens. Gleiches gilt f374r die einen opto-elektronischen Schussfadendetektor betreffende US-Patentschrift 4 023 599 (Zeleny/Gebr374der Sulzer GmbH; NK5). Die deutsche Offenlegungsschrift 27 58 402 (V375zkumn375 a v375vojov375 372stav Z341vod v232eobecnho stroj355renstv355; NK6) beschreibt nur die Steuerung des Zeitpunkts der 326ffnung der Bet344ti-gungselemente, die die Zuf374hrung der Druckluft steuern. Der Aufsatz von Bur341 u.a. (NK11) beschreibt lediglich die Methode zur Messung der Zeit des Schuss-fadenflugs, nicht auch die Merkmale 4, 4.1. Die britische Patentschrift 1 468 124 (Nissan Motor Company; NK12) beschreibt - auch unter Ber374cksich-tigung der von der Kl344gerin angezogenen Beschreibungsstelle (S. 11 Z. 4-11) - nicht, dass von jedem Schussfaden die Transportgeschwindigkeit gemessen und mittels eines repr344sentativen Signals das Schusstransportsystem geregelt wird (so auch GA W. I S. 11). 25 Die deutsche Offenlegungsschrift 24 11 905 (VEB Textilkombinat Cott-bus; NK7) und die Ver366ffentlichung von Perner und H344nel "Elektronisches 26 - 15 - Messverfahren zur EDV-gerechten Erfassung der Sch374tzenbewegung an Web-maschinen" in Deutsche Textiltechnik 24 (1974), Heft 3, S. 171 (NK8) beschrei-ben die Regelung/Steuerung des Schussfadentransportsystems nicht. 27 Die weitere Ver366ffentlichung von Perner und H344nel "Ermittlung von Leis-tungsreserven an Greifersch374tzen-Webautomaten" in Deutsche Textiltechnik 29 (1979), Heft 3, S. 160 (NK9) lehrt zum einen, eine Leistungssteigerung 374ber die Erh366hung der Webmaschinendrehzahl zu verwirklichen (S. 169 rechte Spalte siebter Absatz), zum anderen durch eine Erh366hung des Nutzeffekts (S. 161 lin-ke Spalte erster vollst344ndiger Absatz). Dort wird ausgef374hrt, durch das Reduzie-ren der Schussfadengeschwindigkeit werde der Vorgang "Schussfadeneintrag" sicherer, und es tr344ten infolge reduzierter Belastungen der Schussf344den und der Schussfadeneintragsvorrichtungen weniger St366rungen und damit auch we-niger Stillstandszeiten an der Webmaschine auf. Das Reduzieren der Schuss-fadengeschwindigkeit kann dabei wie auch nach der Lehre des Streitpatents durch einen Regelungsvorgang vorgenommen werden. Die Ver366ffentlichung beschreibt diesen aber ebensowenig wie die einzelnen Regelungsschritte im Sinn der Merkmale 2, 3, 4 und 4.1 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents und steht diesem deshalb nicht neuheitssch344dlich entgegen. Jedoch ist die durch den Aufsatz vermittelte Erkenntnis entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverst344ndigen (GA W. I S. 10) nicht schon deshalb nicht zu ber374ck- sichtigen, weil sie auf einen Schusseintrag mit Luft nicht 374bertragbar w344re. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat bei seiner Begutachtung n344mlich 374bersehen, dass die deutsche Offenlegungsschrift 23 37 787 sowohl eine pneumatische Sch374tzenwebmaschine als auch eine pneumatische Projektilwebmaschine be-schreibt und damit durchaus Anlass bestand, die Aufmerksamkeit auch auf Sch374tzenwebmaschinen zu richten; zudem hat er nicht ber374cksichtigt, dass das Streitpatent nicht nur D374senwebmaschinen erfasst. - 16 - Die franz366sische Patentschrift 1 541 187 (NK14) kann ebenfalls nicht be-reits deshalb au337er Betracht bleiben, weil sie Sch374tzenwebmaschinen betrifft. Beschrieben ist in ihr auch eine Regelung (im Sinn einer Korrektur anhand ei-nes Sollwerts) des Schusseintrags (vgl. Beschr. S. 1 rechte Spalte Z. 11-13, letzte Zeile bis S. 2 linke Spalte Z. 4: kontinuierliche 334berwachung der Schlag-kraft, die eine Erkennung und Korrektur eines 374bertrieben schwachen oder starken Schlags erm366glicht). In die Schlagkraft geht dabei notwendig als Be-stimmungsgr366337e auch der Impuls und damit die Geschwindigkeit ein. Allerdings sind die Ma337nahmen, wie sie die Merkmale 2, 3, 4 und 4.1 des Patentan-spruchs 1 des Streitpatents lehren, nicht ausdr374cklich vorbeschrieben. 28 Die deutsche Offenlegungsschrift 28 24 429 (NK15) betrifft nur die Er-zeugung des Steuersignals sowie dessen Zuf374hrung an eine Speicheranlage mit Standanzeige und stellt nicht n344her dar, wie dieses Signal in einen Rege-lungsvorgang 374berf374hrt wird. 29 Der Artikel von Perner und H344nel "Elektronische Webmaschinenme337-technik (Teil 1)" in Deutsche Textiltechnik 29 (1979), Heft 10, S. 648 (NK10) - seine von der Beklagten in Frage gestellte Vorver366ffentlichung unterstellt - nimmt den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ebenfalls nicht vorweg. 30 Die franz366sische Patentanmeldung 2 166 332 (Moessinger S.A.; NK21) spricht eine Regelung der Schussfadengeschwindigkeit 374ber ein von der ge-messenen Geschwindigkeit des Schussfadens abgeleitetes Signal nicht an, sondern nur eine Steuerung f374r das Erfassen des Fadens durch den Haken 16 (Beschr. S. 6 Z. 11-14). 31 - 17 - In der niederl344ndischen Patentanmeldung 7901050 (K.K. Toyoda Jidos-hokki Seisakusho; NK22) ist ein Messen der Geschwindigkeit des Transportfa-dens im Sinn des Merkmals 2 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht vorgesehen. 32 33 Die deutsche Offenlegungsschrift 1 535 600 (Ruthardt; NK27) betrifft nicht den Transport des Schussfadens mittels einer Fluidd374se. Die deutsche Offenlegungsschrift 23 37 787 (Crompton & Knowles Corp.; NK25) betrifft eine Webmaschine mit pneumatisch angetriebenen Sch374tzen. Der Schussfaden wird mit einem mittels eines Druckluftsto337es betriebenen Projektils und damit von der Masse des Projektils beaufschlagt durch das Webfach geschossen. Die Entgegenhaltung beschreibt jedenfalls die Regelung des Schussfadeneintrags nicht. Die deutsche Offenlegungsschrift 24 46 819 (Oberdorfer; NK28) bezieht sich auf einen fluidbeaufschlagten Schussfadeneintrag. Die deutsche Auslege-schrift 1 243 114 (Apparate- und Maschinenfabriken Uster; NK26) befasst sich nicht mit der Regelung des pneumatischen Schussfadeneintrags (vgl. GA W. II S. 7). Der Beitrag von Hutter, Neue Entwicklungen elektronischer Ger344te f374r Webmaschinen, in Melliand Textilberichte 7/1977, S. 545-550 (NK29), be-schreibt diverse Steuerungen konventioneller und sch374tzenloser Webmaschi-nen, insbesondere die elektronische Sch374tzenflug374berwachung und bei sch374t-zenlosen Webmaschinen die 334berwachung des Projektils, des Bands oder des Greifers sowie die Schussfaden374berwachung. Er steht der Neuheit der Lehre des Streitpatents nicht entgegen. In dem Beitrag von Buss in textilfasern/textil-industrie, Februar 1978, S. 152-160 (NK30) ist von einer Regelung des Schuss-fadeneintrags keine Rede. 34 - 18 - VI. 1. Die W374rdigung dieses Materials aus dem Stand der Technik ergibt jedoch, dass der Gegenstand des Streitpatents f374r den Fachmann, als den der Senat auf Grund der Er366rterung in der m374ndlichen Verhandlung einen im Team insbesondere mit einem Maschinenbauingenieur arbeitenden Textilingenieur mit Fachhochschulausbildung oder einen erfahrenen Textiltechniker ansieht, nahegelegen hat und deshalb nicht auf erfinderischer T344tigkeit beruht (247 2a PatG 1978 entsprechend 247 4 PatG 1981). 35 Regelstrategien bei D374senwebmaschinen sind in der Entgegenhaltung NK1 angesprochen, Regelstrategien bei Sch374tzenwebmaschinen insbesondere in den Entgegenhaltungen NK27, NK28 und NK29, jedenfalls im Ergebnis auch in NK14. Auch der Aufsatz von Perner und H344nel (NK9) betrifft die Regelung bei Sch374tzenwebmaschinen. Daraus folgt zun344chst, dass die Kenntnis der Re-gelungstechnik in der Fachwelt, d.h. bei mit der Konstruktion von Webmaschi-nen befassten Mitarbeitern von Webmaschinenherstellern, vorhanden und ab-rufbar war. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat dies in der m374ndlichen Ver-handlung in der Weise best344tigt, dass er diese Kenntnis bei dem Maschinen-bauer, der in dem typischerweise mit der Entwicklung entsprechender Vorrich-tungen befassten Team mitarbeitet, best344tigt hat. 36 F374r den Fachmann, der sich mit Gewebefehlern, die aus einer falschen Transportgeschwindigkeit des Schussfadens herr374hren, konfrontiert sah, etwa aus zu langsamen F344den, die das Schussfach nicht innerhalb des hierf374r offe-nen Zeitfensters vollst344ndig durchquerten, stellte sich zun344chst die Frage, ob er dem auch anders als durch eine Stillsetzung der Webmaschine mit anschlie-337ender manueller Fehlerbehebung beikommen konnte. Hierzu musste sich ihm zun344chst die 334berlegung aufdr344ngen, dass er die Fehlerursache im Fall des zu langsamen Schussfadens generell durch eine Heraufsetzung der Transportge-schwindigkeit, wenn er den bisher zu langsamen Faden das Webfach innerhalb 37 - 19 - des daf374r zur Verf374gung stehenden Zeitfensters durchqueren lie337, beseitigen und damit das fehlerhafte Ergebnis vermeiden konnte. 304hnliches musste aber auch im umgekehrten Fall gelten, wenn n344mlich die Schussfadengeschwindig-keit so hoch ist, dass hierdurch Probleme am Schussfaden selbst (zu hohe Be-anspruchung bis hin zum Rei337en) oder an den Schussfadeneintragsvorrichtun-gen auftreten. Der letztere Fall ist in dem Aufsatz von Perner und H344nel (NK9; S. 161 linke Sp., erster vollst344ndiger Abs.) ausdr374cklich angesprochen. Auf bei-de F344lle geht - allerdings mit einem etwas ungew366hnlichen Vokabular (374bertrie-ben schwacher oder starker Schlag - "une chasse exag351r351ment faible ou forte") - auch die franz366sische Patentschrift 1 541 736 (NK14) ein. F374r beide F344lle lie-fern diese Entgegenhaltungen somit jedenfalls die Anregung, bei Sch374tzen-webmaschinen unerw374nschten Transportgeschwindigkeiten des Schussfadens unabh344ngig von ihrer Ursache dadurch Rechnung zu tragen, dass auf die Schussfadengeschwindigkeit eingewirkt wird. Dies setzt wiederum aber voraus, dass die Geschwindigkeit in Richtung auf eine gew374nschte Gr366337e (eine Nor-malgr366337e) ver344ndert wird. Das ist aber nichts anderes als eine Regelung, wie sie im Grundsatz auch das Streitpatent vorsieht. Eine solche Regelung wird in der franz366sischen Patentschrift, wenngleich in anderem Zusammenhang, auch ausdr374cklich angesprochen, wenn dort die Schlagkraft des Sch374tzeneintrags detektiert und letztlich mit einem Sollwert ("la valeur optimale" oder "la valeur optimum", S. 4 linke Sp. unten 374bergehend auf die rechte Sp.) verglichen wird. Die Anwendung dieser 334berlegung auch bei pneumatisch beaufschlag-ten Webmaschinen wie nach dem Streitpatent konnte dem Fachmann im Er-gebnis keine Schwierigkeiten bereiten. Allerdings ist dem gerichtlichen Sach-verst344ndigen wie der Beklagten zuzugeben, dass sich die Massenverh344ltnisse bei D374senwebmaschinen und Sch374tzenwebmaschinen, aber auch bei Projek-tilwebmaschinen, deutlich unterscheiden. W344hrend bei D374senwebmaschinen nur der relativ leichte Faden transportiert werden muss, ist bei Sch374tzenweb- 38 - 20 - maschinen auch der Sch374tzen mit der Garnspule, der in der Regel wesentlich schwerer sein wird als der Faden allein, und bei Projektilwebmaschinen auch das Projektil mit dem Faden zu transportieren. Zudem wird bei D374senwebma-schinen nur der Faden mittels eines Fluids transportiert (geschoben), w344hrend bei Sch374tzen- und Projektilwebmaschinen der Faden entweder sich von der Spule abwickelnd oder unmittelbar vom Projektil gezogen wird. Hierdurch wird aber der Umstand, dass der Faden auch bei pneumatisch beaufschlagten Webmaschinen zu schnell oder zu langsam sein kann, nicht beeinflusst. Unab-h344ngig von den Ursachen hierf374r bestand bei pneumatisch beaufschlagten Webmaschinen gleicherma337en das Bed374rfnis, auf diese Abweichungen bei der Transportgeschwindigkeit korrigierend einzuwirken. Daher hatte der Fachmann auch bei pneumatisch beaufschlagten Webmaschinen Anlass, auf die Lehren der franz366sischen Patentschrift 1 541 736 (NK14) wie auch im Aufsatz von Perner und H344nel (NK9) zur374ckzugreifen, die ihm die Erkenntnis vermittelten, dass eine zu schnelle oder zu langsame Transportgeschwindigkeit durch re-gelnde Eingriffe weitgehend beseitigt werden k366nnen. Hierf374r bedurfte es zudem weder der Erkenntnis, dass die Fehler ihre Ur-sache in Ungleichm344337igkeiten des Fadens haben, noch der weiteren Erkennt-nis, dass die Fehler nur dann zuverl344ssig durch eine Regelung beseitigt werden k366nnen, wenn es sich um Abweichungen mit einer feststellbaren Tendenz und nicht um "statistisch" verteilte Fehler handelt. Es mag zwar zutreffen, dass "sta-tistisch" verteilten Fehlern 374ber eine Regelung allenfalls zuf344llig beizukommen ist und dass sich in diesem Fall Ergebnisse bis hin zu einer unerw374nschten Verst344rkung des Fehlers ergeben k366nnen; diese Schwierigkeit l366st aber jeden-falls auch Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht. 39 - 21 - Die Patentanspruch 1 des Streitpatents weiter ausgestaltenden Merkma-le des Regelvorgangs gehen dabei insgesamt 374ber naheliegende Ma337nahmen nicht hinaus. 40 41 2. Danach kann Patentanspruch 1 des Streitpatents keinen Bestand ha-ben, nachdem er jedenfalls auch Lehren erfasst, die durch den Stand der Tech-nik nahegelegt sind. Ob er daneben auch Lehren erfasst, bei denen eine erfin-derische T344tigkeit nicht verneint werden kann, bedarf schon deshalb keiner Pr374fung, weil die Beklagte Fassungen des Patentanspruchs 1, bei denen das nicht Schutzf344hige ausgeschieden ist, auch nicht hilfsweise zur Verteidigung gestellt hat. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, spricht viel daf374r, dass es allein Sache des Patentinhabers ist, den erteilten Patentanspruch in einer von ihm formulierten eingeschr344nkten Fassung zu verteidigen, wenn er dessen voll-st344ndige Nichtigerkl344rung vermeiden will (Sen.Urt. vom 24.10.1996 - X ZR 29/94, GRUR 1997, 272, 273 - Schwenkhebelverschluss; vgl. auch Sen.Urt. v. 23.10.2001 - X ZR 210/98, bei BGH Bausch BGH 1999-2001, 579, 582 f. - Befestigungselement 02; BPatG (3. Senat) BPatGE 44, 177 = Bausch BPatG 1994-1998, 135, 148 f. gegen BPatG (2. Senat) Bausch BPatG 1994-1998, 676, 682 f.). Es besteht in einer derartigen Situation grunds344tzlich kein Anlass f374r den Senat, von Amts wegen in eine n344here Pr374fung dar374ber einzutreten, ob in dem insgesamt nicht schutzf344higen Patentanspruch eine Leh-re enthalten ist, mit der das Patent weiterhin Bestand haben k366nnte. Umst344nde, die hier eine andere Beurteilung nahelegen k366nnten, sind nicht ersichtlich. VII. Ein eigenst344ndiger erfinderischer Gehalt des auf Patentanspruch 1 r374ckbezogenen Patentanspruch 2 ist weder geltend gemacht noch sonst er-sichtlich. Die Gesichtspunkte, die das Naheliegen des Patentanspruchs 1 be-gr374nden, stehen auch den infolge Kategoriewechsels, der eine Behandlung als Unteranspruch ausschlie337t, eigenst344ndig zu pr374fenden (a.A. BPatG, Urt. v. 42 - 22 - 24.8.2006 - 4 Ni 7/05 (EU), Umdruck S. 15; im Internet unter =bpatg&Art=en&Datum=2006-8&Nr=917&pos=11&anz=82&blank=1.pdf ) Pa-tentanspr374chen 4 und 5 entgegen. In den Vorrichtungsmerkmalen dieser Pa-tentanspr374che kann nichts die Erfindung Tragendes gesehen werden. VIII. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG, 247 91 ZPO. 43 Melullis Scharen Keukenschrijver Asendorf Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 31.01.2002 - 2 Ni 40/00 -
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