BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 131/08 Verk374ndet am: 3. M344rz 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein BGB 247 307 Abs. 1 Satz 1 Bb Zur Wirksamkeit einer formularm344337ig vereinbarten Betriebs- und Offenhaltungspflicht des Mieters eines Ladengesch344fts in einem Einkaufszentrum, wenn dem Mieter zugleich eine Sortimentsbindung auferlegt, ihm aber kein Sortiments- und Konkur-renzschutz gew344hrt wird. BGH, Urteil vom 3. M344rz 2010 - XII ZR 131/08 - OLG Naumburg LG Halle/Saale - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. M344rz 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina sowie die Richter Dr. Klinkhammer und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 15. Juli 2008 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit einer Vereinbarung, nach der sich die Kl344gerin zum Betrieb eines von der Beklagten gemieteten Ladenlokals sowie zu dessen Offenhaltung nach Ma337gabe der von dieser bestimmten 326ff-nungszeiten verpflichtet. 1 Die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin mietete 1995 von der Rechtsvor-g344ngerin der Beklagten in deren - damals baubeh366rdlich genehmigten, aber noch nicht errichteten - Einkaufszentrum N. in H. eine Ladenfl344che von 374ber 720 qm f374r die Dauer von 15 Jahren ab 334bergabe (September 1996). In 247 1/I Nr. 2 des von der Vermieterin verwandten Formular-Mietvertrags hei337t es: 2 "Die Vermietung erfolgt zur ausschlie337lichen Nutzung als: - 3 - T.-Discount einschlie337lich der dazugeh366rigen Rand- und Nebensortimente. Der Mieter verpflichtet sich, das Sortiment entsprechend der oben angef374hrten Beschr344nkung einzuhalten. Eine 304nderung der ge-nannten Nutzung oder des Sortiments ist dem Mieter ohne vorhe-rige Zustimmung des Vermieters nicht gestattet. Dem Mieter wird keine Sortimentsausschlie337lichkeit zugesichert. Konkurrenzschutz ist ausgeschlossen." In 247 11/II des Formular-Mietvertrags wird eine "Betreibungs-/ Offenhal-tungspflicht" des Mieters wie folgt geregelt: 3 "1. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand w344hrend der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen. Er wird die Mietr344ume weder ganz noch teilweise unbenutzt oder leerstehen lassen. 205 3. Das Gesch344ftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestim-mungen 374ber die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen zu den vom Vermieter festgelegten 326ffnungszeiten offenzuhal-ten. Aus der blo337en Duldung abweichender 326ffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schlie337ungen (wie Mittagspause, Ruhetage, Be-triebsferien) sind nicht zul344ssig, ausgenommen sind Inventuren oder Betriebsversammlungen." Die Gesch344ftsr344ume waren zun344chst an die T.-Discount Handels GmbH, sp344ter an die N. Lebensmittelhandels GmbH untervermietet, die dort einen Le- 4 - 4 - bensmitteldiscountmarkt betrieben und als gr366337tes Ladengesch344ft des Ein-kaufszentrums dessen "Publikumsmagnet" bildeten. Der Leerstand in dem Ein-kaufszentrum ist im Laufe des Mietverh344ltnisses von anf344nglich 20 % auf inzwi-schen 40 % gestiegen. Die N. Lebensmittelhandels GmbH hat das Ladenlokal 2007 ger344umt. 5 Die Kl344gerin begehrt die Feststellung, dass die in 247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags bestimmte Betriebspflicht ung374ltig sei und sie berechtigt sei, ihr Ladengesch344ft nach eigenem Belieben zu 366ffnen oder zu schlie337en. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision, mit der die Kl344gerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Klage ist insgesamt nicht be-gr374ndet. 7 I. Unbegr374ndet ist bereits das Begehren der Kl344gerin festzustellen, die in 247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags getroffene Regelung 374ber die Betriebs-pflicht sei ung374ltig. Denn die der Kl344gerin in den genannten Vertragsbestim-mungen auferlegte Betriebs- und Offenhaltungspflicht ist wirksam vereinbart. 8 - 5 - 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts halten die in 247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarungen einer Inhaltskontrolle am Ma337stab des 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. 9 10 Soweit 247 11/II Nr. 3 des Mietvertrags zeitweilige Schlie337ungen "wie Mit-tagspause, Ruhetage, Betriebsferien" untersage, benachteilige dies die Kl344gerin nicht unangemessen. Mittagspausen, Ruhetage und Betriebsferien seien im Wesentlichen auf die Interessenlage der Betreiber von kleinen, insbesondere inhabergef374hrten Gesch344ften mit keinem weiteren oder nur geringem Personal-bestand zugeschnitten, f374r Lebensmitteldiscounter in einem Einkaufszentrum aber ebenso untypisch wie un374blich; zudem seien sie mit dem 374berwiegenden Interesse des Vermieters sowie mit dem Gesamtinteresse der Mieter an der vollen Funktionsf344higkeit eines Einkaufszentrums nicht vereinbar. Die in 247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrags festgelegte Be-triebspflicht sei f374r sich genommen nicht zu beanstanden. Sie sei auch nicht deshalb unwirksam, weil 247 1/I Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrags der Kl344gerin zu-s344tzlich eine Sortimentsbindung auferlege, Satz 4 dieser Regelung ihr aber "kei-ne Sortimentsausschlie337lichkeit" zusichere und Satz 5 ihr zudem ausdr374cklich keinen Konkurrenzschutz gew344hre. Die Sortimentsbindung diene - im Interesse aller Mieter - dem Erhalt eines f374r die Attraktivit344t eines Einkaufszentrums wich-tigen "Branchenmix". Bei dem Ausschluss des Konkurrenzschutzes gehe es dem Vermieter regelm344337ig darum, sich gegen den h344ufigen Einwand von Mie-tern abzusichern, ihr Gesch344ft leide in Teilbereichen ihres Sortiments unter ver-tragswidrigem Wettbewerb. Durch das Zusammentreffen mit diesen Klauseln werde die Betriebspflicht nicht 374berm344337ig verst344rkt. Dies gelte jedenfalls in dem f374r die Unangemessenheitspr374fung nach 247 307 BGB allein ma337gebenden Re-gelfall. Soweit - wie in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (NZM 2000, 1008 und juris Tz. 4) - hypothetisch unterstellt werde, dass ein 11 - 6 - Vermieter von Gewerbefl344chen in einem Einkaufszentrum eine unmittelbare Konkurrenz zu dem Gewerbebetrieb eines Mieters aktiv f366rdere, zugleich aber auf der Einhaltung der Betriebspflicht und der Sortimentsbindung dieses Mieters bestehe, handele es sich um eine Ausnahmesituation, der mit 247 242 BGB be-gegnet werden k366nne. Der Unangemessenheitspr374fung nach 247 307 BGB d374rfe eine solche nur theoretische M366glichkeit aber nicht zugrunde gelegt werden. 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. 12 a) Die formularm344337ige Vereinbarung einer Betriebs- und Offenhaltungs-pflicht ist im Regelfall nicht als eine im Sinne des 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un-angemessene Benachteiligung des Mieters zu werten (so f374r die Offenhal-tungspflicht Senatsurteil vom 29. April 1992 - XII ZR 221/90 - NJW-RR 1992, 1032 und juris Tz. 30; vgl. im 334brigen statt aller Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 695 m.w.N). Um-st344nde, die im vorliegenden Fall eine gegenteilige Beurteilung rechtfertigen k366nnten, sind nicht ersichtlich. 13 Nicht unangemessen ist - jedenfalls f374r sich genommen - nach wohl all-gemeiner Auffassung auch eine formularm344337ige Abrede, die den Mieter von Gewerber344umen an ein bestimmtes Sortiment bindet (vgl. etwa Senatsbe-schluss vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und juris Tz. 47) oder den Vermieter von einer Verpflichtung zum Konkurrenzschutz frei-stellt (vgl. etwa OLG Hamburg NJW-RR 1987, 403; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 709 m.w.N.). 14 Zweifelhaft ist die Angemessenheit der genannten Abreden in Formular-vertr344gen dort, wo sie kumulativ vereinbart werden. So wird es in der Recht-sprechung der Oberlandesgerichte zwar f374r nicht unangemessen angesehen, wenn dem Mieter von Verkaufsr344umen in einem Einkaufszentrum eine Be- 15 - 7 - triebspflicht auferlegt, zugleich aber die Gew344hrung von Konkurrenz- und Sor-timentsschutz durch den Vermieter ausgeschlossen wird (OLG Rostock NZM 2004, 460, 461 und juris Tz. 65; OLG Hamburg ZMR 2003, 254 und juris Tz. 15). Unterschiedlich beantwortet wird hingegen die Frage, ob in einem For-mularvertrag die Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters - wie nach Auf-fassung der Revision auch im vorliegenden Fall geschehen - mit einer Sorti-mentsbindung kombiniert und zus344tzlich mit einem Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz wirksam verbunden werden kann (gegen eine Kumulie-rungsm366glichkeit OLG Schleswig NZM 2000, 1008 und juris Tz. 3 im Anschluss an Sternel Mietrecht 3. Aufl. 1988 II Rdn. 273 f. A.A. etwa Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 695, Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. II Rdn. 511; Neuhaus Handbuch der Gesch344ftsraummiete 3. Aufl. Rdn. 426; Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168; jeweils m.w.N.). Diese vom Oberlandesgericht bejahte Frage kann hier indes dahinste-hen. Denn der Kl344gerin ist in 247 1/I Nr. 2 des Mietvertrags keine hinreichend konkretisierbare Sortimentsbindung auferlegt worden; jedenfalls aber ist es der Beklagten nicht zumutbar, der Kl344gerin im Umfang einer dort - wenn 374ber-haupt - nur 344u337erst vage getroffenen Zweck- und Sortimentsbestimmung Sorti-ments- und Konkurrenzschutz zu gew344hren: Nach 247 1/I Nr. 2 des Mietvertrags erfolgt die Vermietung "zur ausschlie337lichen Nutzung als: T.-Discount ein-schlie337lich der dazugeh366renden Rand- und Nebensortimente". "T.-Discount" ist aber keine Sortimentsbezeichnung, sondern ein Teil des Firmennamens der ersten Untermieterin. Denkbar w344re zwar, in dieser Regelung eine Beschr344n-kung auf eine Angebotspalette zu sehen, die dem bei anderen T.-Discount Filia-len 374blichen Sortiment entspr344che. Dies setzt allerdings voraus, dass sich - trotz der f374r Discount-Ketten typischen Einbeziehung auch branchenfremder, 16 - 8 - aber gerade besonders preisg374nstiger Angebote in das jeweils aktuelle Sorti-ment - eine solche Begrenzung 374berhaupt bestimmen lie337e; ferner, dass die Kl344gerin bei der Abrede den Willen gehabt h344tte, auch bei einer Untervermie-tung an k374nftige andere Untermieter eine solche Beschr344nkung des Sortiments auf eine (etwaige und) gerade f374r die T.-Discount Filialen typische Angebotspa-lette hinzunehmen. Beides kann hier jedoch letztlich offen bleiben. Auch wenn sich aus der Bezugnahme auf den "T.-Discount" auf eine vage abgrenzbare Sortimentsbeschr344nkung schlie337en lie337e, so h344tte diese Beschr344nkung eine diffuse und - nicht zuletzt durch die ausdr374ckliche Einbeziehung von "Rand- und Nebensortimenten" - auch umf344nglich kaum begrenzbare Reichweite, die eine Sortimentsbindung jeglicher praktischen Bedeutung entz366ge. Ein - als Kehrseite der Sortimentsbindung vereinbarter - Sortiments- und Konkurrenzschutz w374rde folglich f374r die Beklagte ein Risiko bergen, das die Vermietbarkeit der 374brigen Ladengesch344fte im Einkaufszentrum nachhaltig beeintr344chtigen und die Beklag-te ihrerseits unangemessen belasten w374rde (vgl. dazu auch Lindner-Figura/ Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete 2. Aufl. Rdn. 168). Im Ergebnis ist des-halb - jedenfalls im vorliegenden Fall - die Kombination der Betriebspflicht mit einer etwa vereinbarten Sortimentsbindung und dem Ausschluss jedes Sorti-ments- und Konkurrenzschutzes unter dem Aspekt des 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu beanstanden. b) An dieser Beurteilung 344ndert auch die in 247 1/II Nr. 3 Satz 1 und 3 des Mietvertrags vereinbarte Verpflichtung der Kl344gerin zur Offenhaltung ihres Ge-sch344fts nichts. Die Offenhaltungspflicht benachteiligt die Kl344gerin aus den be-reits vom Oberlandesgericht aufgef374hrten Gr374nden nicht unangemessen. F374r die Inhaltskontrolle von Formularvertr344gen, die - wie hier - gegen374ber einem Unternehmer verwendet werden, sind die im Handelsverkehr geltenden Ge-wohnheiten und Gebr344uche nach 247 310 Abs. 1 Satz 3 BGB angemessen zu ber374cksichtigen. Es entspricht verbreiteter 334bung und den Erwartungen des 17 - 9 - Publikums, dass ein Discount-Markt mit der gr366337ten Ladenfl344che in einem Ein-kaufszentrum w344hrend der 326ffnungszeiten des Zentrums durchgehend - also ohne Mittagspausen, Ruhetage oder Betriebsferien - offengehalten wird. Der Umstand, dass in 247 1/II Nr. 3 des Mietvertrags - jedenfalls ausdr374cklich - (nur) Schlie337ungen wegen "Inventuren oder Betriebsversammlungen" von dieser ge-nerellen Offenhaltungspflicht ausgenommen werden, begr374ndet keine Unwirk-samkeit der mietvertraglichen Regelung. Ebenso wie "Mittagspause, Ruhetage und Betriebsferien" nur als Beispiele f374r eine - vom Mieter gewillk374rte, aber ob-jektiv nicht unerl344ssliche und deshalb - unzul344ssige Gesch344ftsschlie337ung ge-nannt werden, sind umgekehrt "Inventur und Betriebsversammlungen" ersicht-lich nur beispielhaft f374r eine - nach dem Betriebsablauf notwendige und des-halb - zul344ssige Ausnahme von der Offenhaltungspflicht erw344hnt. Andere - notwendige - Schlie337ungen, wie sie etwa durch die von der Revision angef374hr-ten, dem Mieter obliegenden Sch366nheitsreparaturen oder Instandhaltungsma337-nahmen erforderlich werden k366nnten, werden durch diese Beispiele nicht aus-geschlossen. Das ergibt sich bereits aus der Auslegung des Vertrags, der dem Mieter, wenn er ihm Reparatur- oder Instandhaltungsma337nahmen auferlegt, die M366glichkeit zu deren Durchf374hrung nicht unn366tig verstellen darf; es folgt im 334b-rigen auch aus 247 275 Abs. 1 BGB. II. Die Klage ist auch insoweit unbegr374ndet, als die Kl344gerin die Feststel-lung begehrt, sie sei berechtigt, ihr von der Beklagten gemietetes Ladenge-sch344ft nach eigenem Belieben zu 366ffnen und zu schlie337en. 18 1. Die Kl344gerin kann dieses Begehren nicht auf die Unwirksamkeit der ihr in 247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags auferlegten Betriebs- und Offenhal- 19 - 10 - tungspflicht st374tzen. Denn diese Verpflichtung der Kl344gerin ist, wie dargelegt, wirksam vereinbart. 20 2. Auch kann sich die Kl344gerin f374r ihr Klagebegehren nicht auf einen Wegfall der Gesch344ftsgrundlage berufen. 21 a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts tr344gt bei der Vermietung von Gewerber344umen - im Verh344ltnis zwischen Vermieter und Mieter - grund-s344tzlich der Mieter das Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Verwen-dung der gewerblich genutzten Mietsache. Diese Risikoverteilung 344ndere sich nicht dadurch, dass das vermietete Gesch344ft in einem Einkaufszentrum liege und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter von einem wirtschaftli-chen Erfolg des Gesamtprojekts ausgegangen sei. F374r die Annahme einer ver-traglichen Vereinbarung, nach der ausnahmsweise der Vermieter anstelle des Mieters das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko f374r ein vermietetes La-dengesch344ft tragen solle, bed374rfe es konkreter Anhaltspunkte, die hier jedoch fehlten. Die im Mietvertrag geregelten Rechte und Pflichten des Mieters zur Nutzung von Werbefl344chen an den Fassaden oder zur Anbringung von Leucht-reklamen 374ber Schaufenstern und Eingangst374r begr374ndeten keine einheitliche Gestaltung der Gesch344fte, die auf eine solche Risikoverlagerung schlie337en las-sen k366nnte. Ebenso lie337e sich weder aus der vereinbarten Pflichtmitgliedschaft in einer Werbegemeinschaft noch aus der Verpflichtung des Mieters zur Mittei-lung der von ihm erzielten Ums344tze, aus der Zustimmungspflichtigkeit von Aus-verk344ufen oder aus der Erw344hnung eines "Center-Managers" in der Nebenkos-tenregelung auf ein Gesamtmanagement mit einheitlicher Vermarktungsstrate-gie schlie337en; auch insoweit fehlte es mithin an Anhaltspunkten f374r eine Verein-barung, mit der die Beklagte eine umfassende unternehmerische Verantwor-tung f374r die Einzelgesch344fte 374bernommen habe. - 11 - b) Diese Ausf374hrungen sind frei von Rechtsirrtum. 22 23 Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Parteien bei Abschluss des Miet-vertrags von einem im Wesentlichen konstant bleibenden Einwohnerbestand in H. oder von einer k374nftigen Vollvermietung des Einkaufszentrums als Ge-sch344ftsgrundlage des Mietvertrags oder der darin vereinbarten Betriebs- und Offenhaltungspflicht ausgegangen sind. Denn bereits bei Er366ffnung des Ein-kaufszentrums (1996) standen 20 % der Ladenfl344che leer. Auch hatte der vom Oberlandesgericht als Ursache f374r den in der Folgezeit ansteigenden Leerstand festgestellte Bev366lkerungsschwund in dem betroffenen Stadtteil von H. bereits 1992 - mithin deutlich vor Abschluss des Mietvertrags (1995) - eingesetzt. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass den Parteien diese Entwicklung, die bis 2005 zu einem Einwohnerschwund von 40 % und bis 2007 zu einem Leerstand im Einkaufszentrum von 40 % f374hrte, nicht bekannt oder - als M366g-lichkeit - nicht ersichtlich gewesen sei. Die Frage kann indes dahinstehen. Denn die Beklagte h344tte sich, auch wenn die Parteien die M366glichkeit einer solchen Bev366lkerungs- und Leerstandsentwicklung bedacht h344tten, redlicherweise nicht darauf einlassen m374ssen, den Fortbestand einer bestimmten Einwohnerzahl oder die Vollvermietung als Bedingung - sei es des Mietvertrags, sei es der Be-triebspflicht der Kl344gerin - mietvertraglich zu fixieren. Wie der Senat wiederholt dargelegt hat, f344llt es in den Verantwortungsbe-reich des Mieters von Gewerberaum, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Gesch344fts in der von ihm gew344hlten Lage abzusch344tzen. Das umfasst bei der Anmietung eines Ladenlokals in einem erst noch zu errichtenden Einkaufs-zentrum neben der Chance, in einem sp344ter florierenden Zentrum erh366hte Ge-winne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Folgen f374r das gemietete Einzelgesch344ft (Senatsur-teile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 45 ff. und 24 - 12 - vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 17 ff.). Es geht nicht an, einen nach der gesetzlichen Lastenverteilung in die Risikosph344re des Mieters von Gewer-ber344umen fallenden Umstand als gemeinsame Gesch344ftsgrundlage der Miet-vertragsparteien anzusehen und damit das Risiko des Eintritts oder Nichtein-tritts dieses Umstandes 374ber die Grunds344tze des Wegfalls der Gesch344ftsgrund-lage ganz oder teilweise auf den Vermieter zu verlagern. Allerdings k366nnen die Parteien des Mietvertrags die gesetzliche Risiko-verteilung vertraglich 344ndern und vereinbaren, dass der Vermieter das Ge-sch344ftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - 374bernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln (Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 Tz. 46 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - juris Tz. 22 ff.). Das Oberlandesgericht hat dem Inhalt des von den Prozessparteien geschlossenen Mietvertrags mit Recht kei-ne solche von der gesetzlichen Risikoverteilung abweichende Vereinbarung entnommen. Entgegen der Auffassung der Revision l344sst sich eine solche Ver-einbarung auch nicht in dem Zusammentreffen der mietvertraglichen Regelun-gen 374ber die Betriebs- und Offenhaltungspflicht sowie 374ber die Sortimentsbin-dung des Mieters einerseits und dem Fehlen eines Sortiments- und Konkur-renzschutzes durch den Vermieter andererseits (247 11/II Nr. 1 und Nr. 3 des Mietvertrags i. V. m. 247 1/I Nr. 2 des Mietvertrags) erblicken. Schon generell kann aus einer Kumulation von Betriebs- und Offenhaltungspflicht, Sortiments-bindung sowie Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz noch nicht ohne weiteres auf einen Willen des Vermieters geschlossen werden, den Mieter von dem Risiko einer wirtschaftlich gewinnbringenden Nutzung des vom Mieter gemieteten Ladengesch344fts zu entlasten. Im vorliegenden Fall erscheint, wie dargelegt, der Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz durch die Beklagte zudem nur als eine wirtschaftlich naheliegende Folge der der Kl344gerin einger344umten Nutzung des Ladengesch344fts als "T.-Discount einschlie337lich der 25 - 13 - dazugeh366renden Rand- und Nebensortimente". Soweit in dieser Zweckbestim-mung 374berhaupt eine Sortimentsbeschr344nkung zu finden ist, h344tte angesichts deren kaum verl344sslich begrenzbarer Reichweite ein damit korrespondierender Konkurrenz- und Sortimentsschutz f374r die Beklagte schwer kalkulierbare Risi-ken bei der Vermietung der 374brigen Ladengesch344fte mit sich gebracht. Der Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz beugt dem vor; eine Verein-barung 374ber die Verlagerung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos der Kl344gerin auf die Beklagte liegt darin nicht. 3. Schlie337lich kann die Kl344gerin ihr Klagebegehren auch nicht, wie die Revision meint, auf 247 242 BGB st374tzen. 26 a) Nach den Darlegungen des Oberlandesgerichts hat die Beklagte keine vorvertraglichen Pflichtverletzungen - etwa durch fehlerhafte Angaben zur Kon-zeption des Einkaufscenters oder zum Mietobjekt - begangen, die es als treu-widrig erscheinen lie337en, wenn die Beklagte die Kl344gerin weiter an der verein-barten Betriebs- und Offenhaltungspflicht festhielte. Auch seien f374r 247 242 BGB relevante Vertragsverletzungen der Beklagten - etwa Vers344umnisse bei der Vermietung der anderen Ladengesch344fte des Einkaufszentrums - nicht substan-tiiert vorgetragen. Der Leerstand im Einkaufszentrum, der von urspr374nglich 20 % auf nunmehr 40 % angestiegen sei, sage nichts 374ber die Qualit344t und Quantit344t der Vermietungsaktivit344ten der Beklagten aus. Er sei f374r Ostdeutsch-land nicht untypisch und auf einen massiven Bev366lkerungsr374ckgang in dem Stadtteil von H., in dem das Einkaufszentrum belegen sei, zur374ckzuf374hren (von 1992 bis 2005 um rund 40 %). Ein angeblich nicht ausreichend attraktiver "Branchenmix" im Einkaufszentrum sei nicht hinreichend substantiiert vorgetra-gen und falle - ebenso wie die Neu-Er366ffnung eines Supermarktes sowie eines weiteren neuen Einkaufszentrums in der Nachbarschaft - in den wirtschaftlichen Risikobereich der Kl344gerin. Die Kl344gerin k366nne sich ihrer Betriebspflicht auch 27 - 14 - nicht unter Hinweis auf 247 242 BGB mit der Behauptung entziehen, bei "sich st344ndig verst344rkender Mieterflucht" k366nne sie die Einrichtung des Gesch344fts nicht auf dem ihr im Mietvertrag als Minimum vorgeschriebenen mittleren Bran-chenstandard halten, ohne selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten zu geraten. Denn dieser Einwand sei versp344tet und im 334brigen auch unsubstanti-iert. b) Auch diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. 28 Soweit die Revision geltend macht, die Kl344gerin k366nne wegen des Leer-standes im Einkaufszentrum das Gesch344ft nicht mehr rentabel betreiben, kann sie damit nicht durchdringen. Das Oberlandesgericht hat diesen Vortrag mit Recht als versp344tet zur374ckgewiesen. Denn die Kl344gerin hat in I. Instanz zwar den zunehmenden Leerstand, nicht aber dessen - erstmals in der Berufungsbe-gr374ndung erw344hnte - Auswirkungen auf die Rentabilit344t des Gesch344fts (nach der Berufungsbegr374ndung: auf die wirtschaftliche M366glichkeit, bei der Gesch344ft-s einrichtung einen zumindest mittleren Branchenstandard einzuhalten) ange-sprochen. Zudem ist dieser Vortrag, wie das Oberlandesgericht zu Recht r374gt, hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen des Leerstandes auf die Kl344gerin v366l-lig unsubstaniiert. Schlie337lich greift der Einwand auch in der Sache nicht durch: Die Unzumutbarkeit, eine geschuldete Leistung zu erbringen, hat - f374r sich ge-nommen - nur nach Ma337gabe des 247 275 Abs. 2 BGB befreiende Wirkung. Dies setzt voraus, dass die Erbringung der Leistung - hier der weitere Betrieb des Ladengesch344fts durch die Kl344gerin - einen Aufwand erfordert, der zu dem Leis-tungsinteresse des Gl344ubigers in einem groben Missverh344ltnis steht. Daf374r ist hier - mangels Spezifizierung der sich f374r die Kl344gerin aus dem weiteren Betrieb des Ladengesch344fts ergebenden Kosten, aber auch mangels jeglicher Darle-gung des wirtschaftlichen Interesses der Beklagten am weiteren Betrieb eines Discount-Marktes im Einkaufszentrum - nichts ersichtlich. Im 334brigen k366nnte 29 - 15 - sich in der vorliegenden Fallkonstellation eine Unzumutbarkeit f374r die Kl344gerin, das Ladengesch344ft weiter zu betreiben, allenfalls aus den Grunds344tzen 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage oder aus einem Verhalten der Beklagten ergeben, das es rechtsmissbr344uchlich erscheinen lie337e, die Kl344gerin weiter an ihrer Betriebs- und Offenhaltungspflicht festzuhalten. Ein Wegfall der Ge-sch344ftsgrundlage kommt, wie dargelegt, bereits angesichts der gesetzlichen Verteilung des Nutzungs- und Gewinnerzielungsrisikos und in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung nicht in Betracht. F374r ein rechtsmissbr344uchli-ches Verhalten der Beklagten ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht anmerkt, substaniiert nichts vorgetragen. Hahne Wagenitz V351zina Klinkhammer G374nter Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 08.01.2008 - 12 O 50/07 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.07.2008 - 9 U 18/08 (Hs) -
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