BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 131/09 Verk374ndet am: 13. April 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 517, 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7, Abs. 5, 160 a, 165 Enth344lt ein Protokoll die Feststellung, "anliegende Entscheidung" sei verk374ndet wor-den, so erbringt es nur dann Beweis daf374r, dass ein Urteil auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verk374ndet worden ist, wenn das Protokoll innerhalb der F374nfmonatsfrist des 247 517 ZPO erstellt worden ist (Abgrenzung zu BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782 und Beschluss vom 12. Februar 2004 - IX ZR 350/00 - BGHR ZPO 247 311 Urteilsverk374ndung 1). BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 131/09 - OLG Koblenz AG Cochem - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem auf eine weitere Schriftsatzfrist verzichtet wurde, durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger am 13. April 2011 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats - 2. Senat f374r Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. 1 In der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht, die am 23. Januar 2008 stattfand, wurde Termin zur Verk374ndung einer Entscheidung auf den 13. Februar 2008 bestimmt. Unter dem 13. Februar 2008 findet sich in den Akten ein Verk374ndungsprotokoll mit folgendem Wortlaut: 2 - 3 - "... erschien bei Aufruf niemand. Anliegende Entscheidung wurde durch Verlesen der Urteilsformel verk374ndet." 3 Das Protokoll tr344gt die Unterschrift des Richters am Amtsgericht R., der von der Hinzuziehung eines Protokollf374hrers abgesehen hatte, weil der Inhalt des Protokolls vorl344ufig auf einem Tonaufnahmeger344t aufgezeichnet worden sei. In den Akten folgt ein vollst344ndiges Urteil, das laut nicht unterzeichnetem Verk374ndungsvermerk am 13. Februar 2008 verk374ndet wurde und das am 7. Oktober 2008 zur Gesch344ftsstelle gelangt war. Nach dem Urteil eingeheftet sind zwei Schrifts344tze des Kl344gervertreters vom 2. Juni und vom 31. Juli 2008 mit der Bitte um Bekanntgabe der ergangenen Entscheidung bzw. um Akten-einsicht, auf die nichts veranlasst wurde. Das Urteil wurde dem Beklagten am 13. Oktober 2008 zugestellt. Am 29. Oktober 2008 legte der Beklagte Berufung ein. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, die F374nfmonatsfrist des 247 517 ZPO sei verstrichen, hat der Beklagte zun344chst bestritten, dass am 13. Februar 2008 ein Urteil verk374ndet worden sei, und sp344ter geltend gemacht, dass das Protokoll gef344lscht sei. Au337erdem hat er am 21. November 2008 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsfrist beantragt. Mit am 13. Januar 2009 eingegangenem Schriftsatz hat der Beklagte die Berufung in-nerhalb der bis zu diesem Tag verl344ngerten Berufungsbegr374ndungsfrist be-gr374ndet. Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Beweiserhebung durch Vernehmung des RAG R., der Gesch344ftsstellenbeamtin M. und der Kanzleian-gestellten B. als unzul344ssig verworfen, weil die Berufungsfrist nicht gewahrt sei. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist begr374ndet. 6 F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 mwN). I. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beru-fung nicht fristgerecht eingelegt worden w344re, wenn das Urteil des Amtsgerichts am 13. Februar 2008 wirksam verk374ndet worden w344re. Die Berufungsfrist be-tr344gt einen Monat; sie beginnt mit der Zustellung des in vollst344ndiger Form ab-gefassten Urteils, sp344testens aber mit dem Ablauf von f374nf Monaten nach der Verk374ndung (247 517 ZPO). Die zuletzt genannte Frist w344re durch die am 29. Oktober 2008, mithin mehr als acht Monate nach einer Verk374ndung am 13. Februar 2008 eingegangene Berufung nicht gewahrt worden. 7 Fehlte es dagegen an einer wirksamen Verk374ndung, so h344tte im Rechts-sinn noch kein Urteil vorgelegen (vgl. BGHZ-GSZ-14, 39, 44), weshalb auch der Lauf der F374nfmonatsfrist nicht h344tte beginnen k366nnen (vgl. BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782, 1783). 8 II. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteil des Amtsgerichts sei am 13. Februar 2008 wirksam verk374ndet worden, h344lt der rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. 9 1. Nach 247 165 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der f374r die m374ndli-che Verhandlung vorgeschriebenen F366rmlichkeiten - einschlie337lich der Verk374n-dung eines Urteils (247 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) - nur durch das Protokoll bewiesen 10 - 5 - werden. Gegen dessen diese F366rmlichkeiten betreffenden Inhalt ist allein der Nachweis der F344lschung zul344ssig (247 165 Abs. 2 Satz 2 ZPO). 11 Diesen Nachweis hat das Berufungsgericht nicht als gef374hrt angesehen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: Nach den Bekundungen der Zeugen sei es im Fr374hjahr 2008 h344ufig vorgekommen, dass zu dem ange-setzten Verk374ndungstermin nur ein Urteilstenor vorgelegen habe und der Rich-ter, der Zeuge R., das schriftliche Urteil erst nach dessen Verk374ndung abge-setzt und unterschrieben habe. Die Kanzleiangestellte B. habe ausdr374cklich erkl344rt, dass sie zu Verk374ndungsterminen nur dann die Verk374ndungsprotokolle in die Akte gelegt habe, wenn von ihr auch ein schriftlicher Tenor gefertigt wor-den sei. Der Zeuge R. habe betont, dass er dann, wenn kein schriftlicher Tenor vorgelegen habe, keine Entscheidung verk374ndet h344tte. Dass sich trotz dieser Praxis kein separater Urteilstenor in der Akte befinde, gen374ge nicht, um die Un-richtigkeit des Verk374ndungsprotokolls zu beweisen. Auch wenn alle Zeugen 374bereinstimmend erkl344rt h344tten, sie h344tten nie einen einzelnen Tenor aus der Akte entfernt, so h344tten sie ebenso ausdr374cklich betont, dass dann, wenn eine Verk374ndung protokolliert worden sei, auch ein schriftlicher Tenor vorgelegen habe. 304u337ere M344ngel im Sinne von 247 419 ZPO weise das Verk374ndungsproto-koll nicht auf. Damit ist indessen allein die seitens des Beklagten behauptete Protokoll-f344lschung f374r nicht durchgreifend erachtet worden. 12 2. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Urteil wirksam verk374n-det worden ist. Das ist nicht bewiesen. 13 a) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es allerdings nicht schon deshalb an dem Nachweis einer wirksamen Verk374ndung, weil das Protokoll vom 13. Februar 2008 nur von dem Richter, nicht dagegen von dem Urkunds- 14 - 6 - beamten der Gesch344ftsstelle unterzeichnet worden ist. Ausweislich der Sit-zungsniederschrift ist deren Inhalt zwar vorl344ufig auf einem Tontr344ger aufge-zeichnet und das Protokoll nach der Sitzung hergestellt worden. F374r einen sol-chen Fall sieht 247 163 Abs. 1 Satz 2 ZPO vor, dass der Urkundsbeamte der Ge-sch344ftsstelle die Richtigkeit der 334bertragung zu pr374fen und zu best344tigen hat. Dies gilt auch dann, wenn er zur Sitzung nicht zugezogen war. Nach den auf der durchgef374hrten Beweisaufnahme beruhenden Feststel-lungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen worden sind, hat die Kanzleiangestellte B. zu den Verk374ndungsterminen allerdings vor-bereitete Verk374ndungsprotokolle - als Formular - in die Akte gelegt. Eine vorl344u-fige Aufzeichnung des Protokolls durch den Richter ist somit nicht erfolgt. Das Protokoll, das 374ber die Verk374ndung des Urteils ohne Hinzuziehung des Ur-kundsbeamten der Gesch344ftsstelle erstellt wurde, bedurfte deshalb allein der Unterschrift des Richters. 15 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Ur-teil zwar unter Versto337 gegen 247 310 Abs. 2 ZPO verk374ndet wurde, weil es nicht in vollst344ndiger Form abgefasst war, obwohl die Verk374ndung nicht in dem Ter-min erfolgte, in dem die m374ndliche Verhandlung geschlossen worden war. Hierin hat das Berufungsgericht aber im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen der Wirksamkeit der Verk374ndung entgegenstehen-den Umstand gesehen (vgl. BGH Beschl374sse vom 2. M344rz 1988 - IVa ZB 2/88 - BGHR ZPO 247 10 Abs. 2 Urteil 1 und vom 6. Dezember 1988 - VI ZB 27/88 - NJW 1989, 1156, 1157). 16 c) aa) Grunds344tzlich erbringt die Protokollierung der Verk374ndung des Ur-teils in Verbindung mit der nach 247 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO vorgeschriebenen Auf-nahme der Urteilsformel in das Protokoll - sei es direkt oder, wie hier, als Anla- 17 - 7 - ge zum Protokoll (247 160 Abs. 5 ZPO) - Beweis daf374r, dass das Urteil auch in diesem Sinne ordnungsgem344337, das hei337t auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verk374ndet worden ist. Denn jede Form der Verlautbarung - durch Verlesen der Urteilsformel oder durch Bezugnahme hierauf - setzt vor-aus, dass der Urteilstenor im Zeitpunkt der Verk374ndung schriftlich niedergelegt war. Der Beweis der insoweit ordnungsgem344337en Verk374ndung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann als erbracht, wenn die der Reinschrift des Protokolls beigef374gte Anlage, die die Urteilsformel enth344lt, nicht mit der bei der Verk374ndung vorliegenden Niederschrift identisch, sondern erst nachtr344glich hergestellt worden ist. Zur Begr374ndung wird darauf abgestellt, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des 247 160 a ZPO klargestellt, dass das Protokoll insgesamt anhand vorl344ufiger Aufzeichnungen erst nach dem Termin hergestellt werden k366nne; damit erlaube das Gesetz nunmehr die sp344tere 334ber-tragung einer vorl344ufig aufgezeichneten Urteilsformel in Reinschrift und deren Verbindung mit dem Protokoll als Protokollanlage. Auch ein derart nachtr344glich hergestelltes Protokoll sei mit der erh366hten Beweiskraft des 247 165 ZPO ausge- stattet. Das m374sse auch dann gelten, wenn das Protokoll unter Verletzung der Vorschrift des 247 160 a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht unverz374glich nach der Sitzung hergestellt worden sei und die vorl344ufigen Aufzeichnungen unter Versto337 gegen 247 160 a Abs. 3 ZPO nicht zu den Prozessakten genommen oder bei der Ge-sch344ftsstelle aufbewahrt worden seien (BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782, 1783 und Beschluss vom 12. Februar 2004 - IX ZR 350/00 - BGHR ZPO 247 311 Abs. 2 Urteilsverk374ndung 1). 18 bb) Ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall ist auch nachtr344glich kein im Sinne des 247 165 ZPO beweiskr344ftiges Protokoll erstellt worden. 19 - 8 - Dass das Protokoll nachtr344glich hergestellt worden ist, ergibt sich aus der Akte, n344mlich aus dem im Anschluss hieran eingehefteten Urteil, das erst am 7. Oktober 2008 zur Gesch344ftsstelle gelangt ist. Zu diesem Zeitpunkt war die F374nfmonatsfrist bereits abgelaufen, wenn am 13. Februar 2008 ein Urteil ver-k374ndet worden war. Aus Gr374nden der Rechtssicherheit ist es indessen unver-zichtbar, dass innerhalb der F374nfmonatsfrist ein beweiskr344ftiges Protokoll 374ber die Verk374ndung eines Urteils auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteils-formel erstellt wird (offen gelassen in BGH Urteil vom 31. Mai 2007 - X ZR 172/04 - BGHZ 172, 298 = NJW 2007, 3210 Rn. 13). Denn allein durch das Protokoll kann bewiesen werden, dass und mit welchem Inhalt ein Urteil verk374ndet worden ist. Vom Zeitpunkt der Verk374ndung h344ngt wiederum der Be-ginn der Berufungsfrist ab, falls das Urteil - wie hier - erst nach Ablauf der F374nfmonatsfrist zugestellt worden ist. Hier374ber muss vor Ablauf der F374nfmo-natsfrist aus den Akten Gewissheit zu gewinnen sein. Ebenso muss feststellbar sein, ob das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, weil nicht innerhalb der sp344tes-tens mit dem Ablauf von f374nf Monaten nach der Verk374ndung beginnenden Rechtsmittelfrist Berufung eingelegt worden ist. 20 Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass die Verk374ndung ei-nes Urteils auch dann durch das Protokoll bewiesen wird, wenn der Vorsitzende erst geraume Zeit nach dem Verk374ndungstermin und nach Erhebung einer das Fehlen seiner Unterschrift bem344ngelnden Verfahrensr374ge in der Rechtsmittel-begr374ndung das Protokoll unterzeichnet hat (BGH Urteil vom 15. April 1958 - VIII ZR 72/57 - NJW 1958, 1237), betrifft diese Rechtsprechung die Rechtsla-ge vor der Einf374hrung der F374nfmonatsfrist in 247 516 ZPO in der bis zum 31. De-zember 2001 geltenden Fassung (jetzt: 247 517 ZPO). Nachdem die 247247 516 und 552 ZPO (jeweils aF) durch das Gesetz 374ber die Prozesskostenhilfe vom 13. Juni 1980 (BGBl I 677) mit Wirkung vom 22. Juni 1980 dahin erg344nzt wor-den sind, dass die Rechtsmittelfrist "sp344testens aber mit dem Ablauf von f374nf 21 - 9 - Monaten nach der Verk374ndung" beginnt, kann f374r die seitdem geltende Rechts-lage an der vorgenannten Rechtsprechung nicht mehr uneingeschr344nkt fest-gehalten werden. Die Erstellung eines beweiskr344ftigen Verk374ndungsprotokolls ist vielmehr nach Ablauf der F374nfmonatsfrist als rechtlich nicht mehr zul344ssig zu erachten. 22 d) Abgesehen davon konnte ein ordnungsgem344337es, beweiskr344ftiges Pro-tokoll nachtr344glich nur entstehen, wenn der das Protokoll verantwortende Rich-ter den Zusammenhang zwischen der Sitzungsniederschrift und dem verk374nde-ten Urteil herstellt. Dazu w344re grunds344tzlich die Beif374gung eines von dem Rich-ter unterzeichneten Urteils erforderlich gewesen, da andernfalls ein als beweis-kr344ftig zu erkennendes Protokoll nicht h344tte hergestellt werden k366nnen. Am 7. Oktober 2008 war Richter am Amtsgericht R. aber nicht mehr im Dienst, weil er zum 31. Juli 2008 pensioniert worden war. Ein in den Ruhestand getretener Richter ist aus rechtlichen Gr374nden an einer richterlichen T344tigkeit gehindert (BGHZ 95, 246, 248; BVerwG NJW 1991, 1192). Er ist daher unter anderem nicht mehr befugt, ein von ihm gef344lltes Urteil zu unterschreiben und ein Sit-zungsprotokoll herzustellen. 3. Nach alledem kommt dem am 7. Oktober 2008 nachtr344glich erstellten Protokoll keine Beweiskraft zu. Da der Beweis der ordnungsgem344337en Verk374n-dung aber nur durch das Protokoll erbracht werden kann, ist eine wirksame Verk374ndung des Urteils am 13. Februar 2008 nicht nachgewiesen. Deshalb hat-te die F374nfmonatsfrist an diesem Tag nicht begonnen mit der Folge, dass die 23 - 10 - Berufungsfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 13. Oktober 2008 begann und durch das am 29. Oktober 2008 eingegangene Rechtsmittel des Beklagten gewahrt wurde. Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG Cochem, Entscheidung vom 13.02.2008 - 4b F 60/05 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.07.2009 - 9 UF 633/08 -
Full & Egal Universal Law Academy