BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 131/10 Verk374ndet am: 17. Februar 2011 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 247 138; ZPO 247 286 C, G a) Die Forderung aus der Rechtshandlung eines Dritten entspricht einem Gesell-schafterdarlehen nicht schon deshalb, weil es sich bei dem Dritten um eine na-hestehende Person im Sinne des 247 138 InsO handelt. b) Gew344hrt eine nahestehende Person (247 138 InsO) dem Schuldner ein ungesi-chertes Darlehen, begr374ndet dies keinen ersten Anschein f374r eine wirtschaftliche Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Grupp und die Richterin M366hring f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Stuttgart vom 14. Juli 2010 wird auf Kosten des Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die von der Kl344gerin zu 1 zur Insolvenztabelle der M. GmbH & Co. KG, Az. Amtsge-richt Esslingen 5 IN 405/08, im Rang des 247 38 InsO in H366he von 1.005.444,44 200 angemeldete Forderung zugunsten der Kl344gerin zu 1 und die von der am 5. August 2010 verstorbenen A. M. zur Insolvenztabelle der M. GmbH & Co. KG, Az. Amtsgericht Esslingen 5 IN 405/08, im Rang des 247 38 InsO in H366he von 228.046,52 200 angemeldete Forderung als For-derung der Kl344ger zu 2a) bis d) in ungeteilter Erbengemeinschaft nach A. M. zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 2. Februar 2009 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der M. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). Alleiniger Kommanditist und Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin der Schuldnerin ist G. M. , der zugleich Alleingesellschafter der Kom- 1 - 3 - plement344rin ist. Bei der Kl344gerin zu 1 handelt es sich ebenfalls um eine Gesell-schaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Alleiniger Kommanditist und Ge-sch344ftsf374hrer der Komplement344rin ist Al. M. , der Bruder des G. M. . Die Kl344gerin zu 1 ist mit 85,72 vom Hundert an der A. -GmbH (fortan: A. -GmbH oder Zedentin) beteiligt, deren Ge-sch344ftsf374hrer ebenfalls Al. M. ist. Die nach Einlegung der Revision ver-storbene vormalige Kl344gerin zu 2 (fortan nur Kl344gerin zu 2) war die Mutter des G. M. . Sie ist von den Revisionsbeklagten zu 2 a) bis 2 d) beerbt wor-den. Die Erbengemeinschaft ist noch nicht auseinandergesetzt. Die Kl344gerin zu 2 gew344hrte der Schuldnerin am 3. August 2005 ein mit j344hrlich in H366he von 4 vom Hundert zu verzinsendes ungesichertes Darlehen 374ber 200.000 200. Mit Vertrag vom 9. Juli 2008 gew344hrte auch die A. -GmbH der Schuldnerin ein ungesichertes Darlehen in H366he von 1.000.000 200, das zu-n344chst mit j344hrlich 7 vom Hundert zu verzinsen war. Die A. -GmbH verkaufte die Darlehensforderung mit Vertrag vom 30. Oktober 2008 an die Kl344gerin zu 1 und trat sie zugleich an diese ab. Die Kl344gerinnen meldeten die Darlehensforde-rungen nebst der bis zur Insolvenzer366ffnung aufgelaufenen vertraglichen Zinsen als Insolvenzforderungen im Rang des 247 38 InsO zur Insolvenztabelle an. Im Pr374fungstermin bestritt der Beklagte die Forderungen. Er h344lt die Kl344gerinnen f374r nachrangige Insolvenzgl344ubiger. 2 Die Kl344gerinnen haben auf Feststellung ihrer Forderungen zur Insolvenz-tabelle geklagt. Das Landgericht hat den Klagen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision m366chte er die Abweisung der Klagen erreichen. Die Kl344ger zu 2 a) bis 2 d) haben als Rechtsnachfolger der vormaligen Kl344gerin zu 2 den durch Tod unterbrochenen Rechtsstreit aufgenommen. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Forderungen der Kl344gerinnen seien aufgrund der nach 247 180 InsO statthaften Feststellungsklagen zur Tabelle festzustellen, weil es sich um Insolvenzforderungen nach 247 38 InsO, nicht aber um nachrangige Forderungen nach dem im Streitfall schon anwendbaren 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2026) handle. Diese Vorschrift sei zwar nicht nur auf die von Ge-sellschaftern selbst, sondern auch auf von Dritten gew344hrte Darlehen anwend-bar. Jedoch reiche es f374r die Erstreckung auf dritte Personen nicht aus, wenn es sich bei ihnen - wie im Streitfall - um nahestehende Personen im Sinne des 247 138 InsO handle. Diese Vorschrift betreffe nach ihrer Stellung im Gesetz das Insolvenzanfechtungsrecht. Auch nach seinem Sinn und Zweck sei 247 138 InsO nicht anwendbar. Dem neuen Recht der Gesellschafterdarlehen in der Insol-venz liege nicht mehr das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung, son-dern der Gedanke zugrunde, dass von einem Gesellschafter zur Verf374gung ge-stelltes Fremdkapital stets eine Sonderbehandlung verdiene. Hieraus sei zu folgern, dass bei der Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Zur374ckhaltung geboten sei und eine nicht ausdr374cklich vorge- 5 - 5 - sehene Ausweitung des pers366nlichen Anwendungsbereichs durch eine entspre-chende Anwendung von 247 138 InsO nicht in Betracht komme. Auch aus anderen Gr374nden seien die der Schuldnerin gew344hrten Darle-hen nicht einem Gesellschafterdarlehen gleichzustellen. Es fehle an einer Kapi-talbeteiligung der Kl344gerinnen an der Schuldnerin. Die einzige gesellschafts-rechtliche Verbindung zwischen der Schuldnerin und der Kl344gerin zu 1 bestehe darin, dass beide Gesellschaften zusammen mit Al. M. als Kommanditis-ten an der G+A GmbH & Co. KG beteiligt seien. Schlie337lich sei auch ein etwaiger Informationsvorsprung der Kl344gerinnen gegen374ber au337enstehenden Dritten oder eine fehlende Kreditw374rdigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Kreditvergabe f374r den Rang der Darlehensforderungen unerheblich. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung stand. 7 1. Die nach den 247247 38, 179 Abs. 1, 247 180 Abs. 1 InsO zul344ssigen Fest-stellungsklagen sind begr374ndet, wenn die von den Kl344gerinnen angemeldeten Insolvenzforderungen nicht nachrangig im Sinne des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind. Dies beurteilt sich nach 247 39 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Mo-dernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen vom 23. Oktober 2008. Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur f374r die vor Inkrafttre-ten des Gesetzes am 1. November 2008 er366ffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften ma337geblich. Der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der f374r die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimm-ten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, 8 - 6 - liegt nicht vor. F374r bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gew344hrte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzu-l344ssige echte R374ckwirkung liegt (vgl. Azara, Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH nach dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek344mpfung von Missbr344uchen, 2010, S. 941 f; Kammeter/Gei337elmeier, NZI 2007, 214, 218). 2. Nach 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden nach Ma337gabe der Abs344tze 4 und 5 der Vorschrift Forderungen auf R374ckgew344hr eines Gesellschafterdarle-hens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, im Rang nach den 374brigen Forderungen der Insol-venzgl344ubiger befriedigt. Hierunter lassen sich, wie das Berufungsgericht zutref-fend erkannt hat, die von den Kl344gerinnen angemeldeten Darlehensanspr374che nicht fassen. 9 a) Allerdings steht es der Anwendbarkeit der Vorschrift nicht von vorn-herein entgegen, dass es sich bei den Darlehensgebern nicht um Gesellschaf-ter der Schuldnerin handelt. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in der Vor-schrift nicht ausdr374cklich erw344hnt werden, sollte der Anwendungsbereich der durch das Gesetz vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) aufgehobenen Vorschrift des 247 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG in der Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836, 838; fortan 247 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF) auch in personel-ler Hinsicht 374bernommen werden (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgew344hrung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., 247 39 Rn. 40; Preu337 in K374bler/Pr374tting/ Bork, InsO, 247 39 Rn. 62 [Stand: Mai 2009]; Graf-Schlicker/Neu337ner, InsO, 2. Aufl., 247 39 Rn. 26; Ulmer/Habersack, GmbHG, Erg344nzungsband MoMiG 10 - 7 - 2010, 247 30 Rn. 43; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu 247 64 Rn. 120 f; Michalski/Dahl, GmbHG, 2. Aufl., Anh. II 247247 32a, 32b aF Rn. 11; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., 247 30 Anh. Rn. 34; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; aA nur W344lzholz, DStR 2007, 1914, 1918). Dies gilt insbesondere f374r Darlehen verbundener Unternehmen. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die von der bisherigen Rechtsprechung (zuletzt BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 9 f mwN) hierzu aufgestellten Vorausset-zungen nicht vor. Es besteht weder eine gesellschaftsrechtliche - vertikale oder horizontale - Verbindung zwischen der Zedentin und einem der Gesellschafter der Schuldnerin, noch ist ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008, aaO). Eine Verbindung wird nur 374ber das Verwandtschaftsverh344ltnis der an der Zedentin und der Schuldnerin ma337geblich beteiligten Gesellschafter vermittelt. Das gleiche gilt im Verh344ltnis zu der Kl344ge-rin zu 2. Wie von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird, ist die allein vorliegende gemeinsame Beteiligung von Kl344gerin zu 1 und Schuldnerin an ei-ner dritten Gesellschaft ohne Belang. Es bedarf daher aus Anlass des Streitfalls keiner Pr374fung, ob an der Rechtsprechung zu diesem Fragenkreis im Anwen-dungsbereich des neuen Gesellschaftsinsolvenzrechts festzuhalten ist (so AG Hamburg InsVZ 2010, 421, 422; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, aaO, Anh. zu 247 64 Rn. 127; Michalski/Dahl, aaO Anh. II 247247 32a, 32b aF Rn. 12 f; Gehle, DB 2010, 1051, 1052 f; aA mit unterschiedlichen L366sungsvorschl344gen Ul-mer/Habersack, GmbHG, Erg344nzungsband MoMiG, 2010, 247 30 Rn. 44 f; U. Huber in Festschrift Priester, 2007, S. 259, 280; Schall, ZIP 2010, 205, 209 f). 11 - 8 - b) Das Berufungsgericht hat auch damit Recht, dass nicht schon eine dem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vor-liegt, weil es sich bei der A. -GmbH um eine dem Gesellschafter der Schuld-nerin (247 138 Abs. 1 Nr. 4 InsO) und auch dieser selbst (247 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO) nahe stehende Person handelt. Entsprechendes gilt f374r die Kl344gerin zu 2 ge-m344337 247 138 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO. Entgegen der Auffassung der Revi-sion kann die Vorschrift des 247 138 InsO zur Abgrenzung von einfachen (247 38 InsO) zu nachrangigen Insolvenzforderungen (247 39 InsO) nicht herangezogen werden. 12 aa) Als Indiz hiergegen spricht schon die systematische Stellung der Norm in dem Abschnitt 374ber die Insolvenzanfechtung. 247 138 InsO findet aller-dings nicht nur auf diese, sondern auch bei Entscheidungen 374ber die Verwer-tung des Schuldnerverm366gens Anwendung. Wird das Unternehmen oder ein Betrieb an eine nahestehende Person ver344u337ert, ist danach die Zustimmung der Gl344ubigerversammlung erforderlich (247 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Anwen-dung des 247 138 InsO steht auch nicht zwingend entgegen, dass eine solche Einbeziehung in 247 39 InsO nicht ausdr374cklich vorgesehen ist. Denn schon die n344here Ausgestaltung der in 247 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF kodifizierten Vor-g344ngerregelung war bewusst der Rechtsprechung 374berlassen worden (Ulmer/ Habersack, GmbHG, 2006, 247247 32a/b Rn. 101; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. September 1981 - II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315). Der damalige Regie-rungsentwurf hatte noch eine kasuistische Aufz344hlung von Umgehungstatbe-st344nden enthalten (BT-Drucks. 8/1347 S. 9 f, 40; hierzu Ulmer/Habersack, GmbHG, aaO Rn. 101 f). Auf Vorschlag des Rechtsausschusses war an seine Stelle eine Generalklausel getreten, weil der Versuch, die einzelnen Tatbest344n-de zu umschreiben, die Gefahr in sich berge, dass L374cken bestehen blieben (BT-Drucks. 8/3908, S. 74). Die Begr374ndung der Neuregelung enth344lt wiederum 13 - 9 - keine Konkretisierung m366glicher Umgehungstatbest344nde (BT-Drucks. 16/6140, S. 56). bb) Entscheidend gegen die Anwendung des 247 138 InsO im Anwen-dungsbereich des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO spricht jedoch, dass die Vorschrift in der Sache auf einen anderen Regelungsbereich zugeschnitten ist. Soweit in den Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung auf 247 138 InsO verwiesen wird, ist hiermit eine Umkehr der Beweislast zum Nachteil der nahestehenden Person verbunden. Hiervon werden Handlungen erfasst, die sich ohnehin durch eine besondere Verd344chtigkeit auszeichnen (247 131 Abs. 2 Satz 2, 247 132 Abs. 3 i.V.m. 247 130 Abs. 3, 247 133 Abs. 2 InsO) oder bei denen die in 247 138 InsO ge-nannte Person der Insolvenz besonders nahe steht (247 130 Abs. 3 InsO). Ge-w344hrt hingegen eine nahestehende Person der Gesellschaft ein Darlehen, ist dies f374r sich genommen unverd344chtig. Erst die Zurechnung zum Gesellschafter l366st den Verdacht aus und zieht die Abwertung der ansonsten einwandfreien Forderung nach sich (vgl. Schall, aaO S. 209). Bei einer Zurechnung allein 374ber 247 138 InsO w374rde somit das unverd344chtige Darlehen eines Dritten so behan-delt, als stamme es aus dem Verm366gen des Gesellschafters. Eine solche gene-relle Gleichsetzung lie337e unber374cksichtigt, dass auch eine dem Gesellschafter nahestehende Person der Gesellschaft ein Darlehen als au337enstehender Dritter gew344hren kann (L366wisch, Eigenkapitalersatzrecht, 2007, S. 122; Goette/ Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG, 6. Aufl., S. 147; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 133 Rn. 124). Ein Regelungsmodell, das auf eine Mithaftung f374r die Schulden des nahen Angeh366rigen hinausl344uft, liegt auch der Neurege-lung des Gesellschaftsinsolvenzrechts fern. 14 - 10 - cc) Schlie337lich kann die von der Revision erwogene M366glichkeit, einen Informationsvorsprung bei den dem Gesellschafter oder der Gesellschaft nahe stehenden Personen zu vermuten, die entsprechende Anwendung des 247 138 InsO im hier vorliegenden Zusammenhang nicht rechtfertigen. Dies setzte zu-mindest voraus, dass ma337geblicher Grund f374r den in 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordneten Nachrang der Informationsvorsprung des Gesellschafters ist. Schon das ist nicht der Fall. 15 (1) Die in der Begr374ndung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 16/6140, S. 56) nicht behandelte und in der Literatur umstrittene Frage, welcher Grund-gedanke der gesetzlichen Neuregelung der Gesellschafterdarlehen zugrunde liegt, braucht aus Anlass des Streitfalls nicht entschieden zu werden. Es kann im Einzelnen offen bleiben, ob weiterhin der Gedanke der Krisenfinanzierung (so Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. 247247 32a, b Rn. 9; Bork, ZGR 2007, 250, 257 f; Mock, DStR 2008, 1645, 1647; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153), der des Missbrauchs der Haftungsbeschr344nkung (so Ulmer/Habersack, GmbHG Erg344n-zungsband MoMiG, 2010, 247 30 Rn. 37; HmbKomm-InsO/L374dtke, 3. Aufl., 247 39 Rn. 19; U. Huber, aaO S. 277 f) oder die Schaffung einer Gefahrenlage f374r den Rechtsverkehr (so Sch344fer, ZInsO 2010, 1311, 1313) ma337geblich sein sollte oder ob es sich um eine blo337e gesetzgeberische Entscheidung handle, die an die Doppelrolle des Gesellschafters und Gl344ubigers ankn374pfe (so Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, aaO Anh. 247 64 Rn. 115; Schall, Kapitalgesellschafts-rechtlicher Gl344ubigerschutz, 2009, S. 173 f; Haas, ZInsO 2007, 617, 618). 16 (2) Jedenfalls ist nicht der typischerweise gegebene Informationsvor-sprung des Gesellschafters der ma337gebliche Grund f374r den Nachrang des von ihm gew344hrten Darlehens (vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1016; Kamps-hoff, GmbHR 2010, 897, 899 f, 901 f). Ein solcher vermag zwar die Insolvenz- 17 - 11 - anfechtung (247 135 Abs. 1 InsO), nicht aber den gesetzlichen Nachrang noch offener Forderungen zu rechtfertigen (vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, aaO Anh. zu 247 64 Rn. 115). Ein Informationsvorsprung kann zur Folge haben, dass ein gew344hrtes Darlehen vor der offenbar werdenden Insolvenz abgezogen wird; er f374hrt aber gerade nicht dazu, dass ein mit den Verh344ltnissen der Schuldnerin besonders vertrauter "Insider" der Gesellschaft ein Darlehen gew344hrt und er dieses vor der Insolvenz nicht mehr zur374ckfordert (vgl. Azara, aaO S. 507, 509 f; Cahn, AG 2005, 217, 222). Der Insidergedanke kann daher nicht heran-gezogen werden, um den Anwendungsbereich des 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 374ber eine Anwendung des 247 138 InsO zu erweitern. (3) Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Berufungsgericht - wie die Revision mit ihrer ersten Hilfsr374ge geltend macht - einen tats344chlich vorliegenden Informationsvorsprung der Kl344gerinnen unterstellt hat. Einen sol-chen hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen allerdings auch nicht sub-stantiiert behauptet. 18 c) Nach dem auslaufenden Recht unterliegt ein nicht von einem Gesell-schafter selbst gew344hrtes Darlehen gleichwohl den Regeln des Eigenkapitaler-satzes, wenn der Gesellschafter dem Darlehensgeber die Mittel f374r Gesell-schaftszwecke zur Verf374gung gestellt hat (BGH, Urteil vom 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366, 367; vom 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073; vom 18. November 1996 - II ZR 207/95, ZIP 1997, 115, 116; vom 6. April 2009 - II ZR 277/07, WM 2009, 1288 Rn. 9). Hierzu reicht es aus, dass die von dem Dritten gew344hrte Hilfe wirtschaftlich aus dem Verm366gen des Ge-sellschafters aufgebracht werden soll (BGH, Urteil vom 14. Juni 1993, aaO; vom 7. November 1994 - II ZR 270/93, ZIP 1994, 1934, 1939, insoweit nicht in BGHZ 127, 336; vom 18. November 1996, aaO; vom 26. Juni 2000 - II ZR 19 - 12 - 21/99, WM 2000, 1697, 1698). Dies ist etwa der Fall, wenn dem Dritten im Ver-h344ltnis zu dem Gesellschafter ein Freistellungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 18. November 1996, aaO; vom 26. Juni 2000, aaO), selbst wenn der Dritte als naher Angeh366riger die Mittel vor374bergehend f374r den Gesellschafter bevor-schusst hat (BGH, Urteil vom 7. November 1994, aaO). Nach Auffassung der Literatur kann an diesen Grunds344tzen auch f374r das neue Recht festgehalten werden (Ulmer/Habersack, aaO 247 30 Rn. 44; Michalski/Dahl, aaO Anh. II 247247 32a, 32b aF Rn. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, aaO Anh 247 64 Rn. 122; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, aaO 247 30 Anh. Rn. 39 f; FK-InsO/Schumacher, 6. Aufl., 247 39 Rn. 12 ; HmbKomm-InsO/L374dtke, aaO 247 39 Rn. 35, 247 135 Rn. 142 f; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Gehrlein, aaO S. 850). Inwieweit diese Rechtsgrunds344tze mit herangezogen werden k366nnen, um den Kreis der Forderungen aus Rechtshandlungen zu konkretisieren, die einem Gesellschafterdarlehen nach 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichzustellen sind, bedarf an dieser Stelle keiner Vertiefung. Es fehlt bereits an entsprechendem Sachvortrag des Beklagten. aa) Nach Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Ausf374h-rungen hierzu in der Berufungsbegr374ndung au337er Acht gelassen, wonach zu-gunsten des Beklagten eine Beweiserleichterung eingreife. 20 An der angegebenen Stelle hat der Beklagte geltend gemacht, dass kein au337enstehender Dritter der Schuldnerin Darlehen zu vergleichbaren Konditio-nen, insbesondere ohne die Gew344hrung einer Sicherheit und ohne die Verein-barung von Informationsrechten, gew344hrt h344tte. Dies spreche daf374r, dass die Kreditgew344hrung "causa societatis" erfolgt und aus diesem Grund als eigen-kapitalersetzend zu qualifizieren sei. Die Kl344gerinnen sind dieser von dem Be-klagten ge344u337erten Vermutung entgegengetreten. Die streitgegenst344ndlichen 21 - 13 - Darlehen seien aus eigenem Verm366gen geleistet worden; die Darlehensgeber h344tten weder im Auftrag noch auf Rechnung der Schuldnerin gehandelt. Dage-gen hat sich der Beklagte nicht mehr gewandt. bb) Danach hat das Berufungsgericht keinen entscheidungserheblichen Vortrag entgegen 247 286 ZPO au337er Acht gelassen. Insbesondere hat es die Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. 22 (1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-gr374ndet ein Ehe- oder Verwandtschaftsverh344ltnis zwischen dem Darlehensge-ber und dem Gesellschafter f374r sich genommen noch keine Beweiserleichte-rung daf374r, dass die Mittel von dem Gesellschafter stammen (BGH, Urteil vom 18. Februar 1991, aaO; vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; vom 6. April 2009, aaO). Eine Beweiserleichterung im Sinne eines An-scheinsbeweises kommt aber dann in Betracht, wenn es sonstige konkrete Hinweise darauf gibt, dass diese Voraussetzung vorliegt (BGH, Urteil vom 18. Februar 1991, aaO; vom 6. April 2009, aaO). Der Bundesgerichtshof hatte bislang nicht zu entscheiden, in welchen F344llen sonstige Hinweise f374r eine sol-che Herkunft der Mittel vorliegen, weil entweder hierzu konkreter Sachvortrag fehlte (BGH, Urteil vom 18. Februar 1991, aaO), als unstreitig festgestellt war, dass die Darlehensmittel aus dem Verm366gen des Dritten und nicht aus dem des Gesellschafters stammten (BGH, Urteil vom 6. April 2009, aaO Rn. 10) oder umgekehrt sich bereits aus dem festgestellten Sachverhalt ergab, dass die Mittel aus dem Verm366gen des Gesellschafters und nicht des formellen Darle-hensgebers (Dritten) stammten (BGH, Urteil vom 7. November 1994, aaO; vom 26. Juni 2000, aaO). 23 - 14 - In der Literatur wird zum auslaufenden Kapitalersatzrecht teilweise an-genommen, das N344heverh344ltnis k366nne f374r sich bereits den ersten Anschein da-f374r begr374nden, dass das Darlehen mit Mitteln des Gesellschafters gew344hrt wor-den sei (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., 247247 32a, 32b Rn. 146; Ockel-mann in Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2009, S. 485), oder aber es seien je nach Lage des Falles solche Beweiserleichterungen zu gew344hren, wenn zumindest Anhaltspunkte daf374r best344nden, dass es sich um Mittel handle, die dem Darlehensgeber zu diesem Zweck vom Gesellschafter zur Verf374gung gestellt waren (Ulmer/Habersack, GmbHG, 2006, 247247 32a/b Rn. 143; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, Rn 40; Schr366der in von Gerkan/Hommelhoff/Johlke, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl., S. 158, 488; von Gerkan, ZGR 1997, 173, 184). 24 (2) F374r die nach der neuen Gesetzeslage zu beurteilenden F344lle kann an das Merkmal der "Krise der Gesellschaft" oder das der "fehlenden Kreditw374r-digkeit" zum Zeitpunkt der Gew344hrung des Darlehens nicht mehr angekn374pft werden. Deswegen kann es keinen Beweis des ersten Anscheins begr374nden, dass der zur Familie des Schuldners geh366rende Darlehensgeber den Kredit ohne entsprechende Sicherheiten und ohne Informationsrechte ausgereicht hat. Gleiches gilt f374r den Kredit einer Gesellschaft, die sich in der Hand eines Fami-lienangeh366rigen befindet. Im 334brigen d374rfte es nicht ungew366hnlich sein, Privat-darlehen innerhalb der Familie allein im Vertrauen auf die Person des zur Fami-lie geh366renden Darlehensnehmers zu gew344hren. F374r die Annahme eines fest-stehenden Erfahrungssatzes, der geeignet ist, die Darlegungs- und Beweislast allein im Hinblick auf die fehlenden Sicherheiten zu Lasten des Darlehensge-bers zu verschieben, wie dies offenbar der Revision vorschwebt, ist deshalb kein Raum. 25 - 15 - (3) Die Kl344gerinnen haben behauptet, dass die Darlehensvaluta aus ih-rem eigenen Verm366gen herr374hre. Der Beklagte ist diesem Vortrag nicht entge-gengetreten. Er hat auch kein "Umgehungsgesch344ft", nicht einmal in den Grundz374gen, behauptet. Deshalb brauchte sich das Berufungsgericht mit die-sen Fragen nicht zu befassen. 26 Kayser Raebel Lohmann Grupp M366hring Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 25.02.2010 - 12 O 383/09 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.07.2010 - 3 U 50/10 -
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