BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 132/02Verkündet am: 6. April 2004MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : nein ZPO § 530 Abs. 2 a.F.Daß die Prüfung einer erstmals in der Berufungsinstanz auf die Aufrechnungmit einer Gegenforderung gegründeten Einwendung die Entscheidung verzö-gern würde, rechtfertigt es nicht, die Geltendmachung der Gegenforderung alsnicht sachdienlich anzusehen, wenn deren Berücksichtigung zur endgültigenErledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand desanhängigen Verfahrens bildet (hier: Wechsel des Bestellers vom Leistungsver-weigerungsrecht wegen Mängeln des Werks zur Geltendmachung eines Auf-wendungsersatzanspruchs).BGH, Urt. v. 6. April 2004 - X ZR 132/02 - OLG Naumburg LG Halle - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 28. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats desOberlandesgerichts Naumburg vom 27. März 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vergütung für die Herstellungund Lieferung von Vorhängen aus Glasfasergewebe.Nachdem die Klägerin die Vorhänge hergestellt und geliefert und die Be-klagte sie im Messezentrum ... aufgehängt hatte, machten sich Falten - 3 -bemerkbar, deren Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Mit Schreibenvom 28. September 2000 forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung derFaltenbildung und weiterer, im einzelnen aufgeführter Mängel auf und setzte ihrhierfür eine Frist bis zum 13. Oktober 2000. Die Klägerin kam dieser Aufforde-rung zur Mängelbeseitigung nicht nach.Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme unter Abwei-sung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 93.010,60 DM, Zug um Zuggegen Beseitigung der Faltenbildung an den Vorhängen, verurteilt. Gegen die-ses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, wobei die Beklagte ihreBerufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zurückge-nommen hat.Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgetragen, daß sie die Mängelder Vorhänge beseitigt habe, nachdem die Klägerin der Aufforderung zur Män-gelbeseitigung im Schreiben vom 28. September 2000 nicht nachgekommensei. Sie hat die Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch in Höhevon 49.167,07 nrDas Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abänderung des erstin-stanzlichen Urteils verurteilt, an die Klägerin 93.010,60 DM nebst Zinsen zuzahlen.Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Kla-geabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. - 4 -Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.I. Das Berufungsgericht hat den Werklohnanspruch der Klägerin als fälligangesehen. Auf den Streit der Parteien über die Abnahme komme es nicht an,weil die Beklagte das Werk mittlerweile selbst fertiggestellt habe und keineweiteren Arbeiten mehr von der Klägerin verlange. Die Zulassung der erstmalsim Berufungsrechtszug erklärten Aufrechnung, der die Klägerin nicht zuge-stimmt habe, sei nicht sachdienlich. Jedenfalls das Vorbringen der Beklagtenzur Höhe des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs bedürfe noch der Substan-tiierung. Die Zulassung der Aufrechnung im Berufungsrechtszug sei jedoch re-gelmäßig nicht sachdienlich, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund einesgerichtlichen Hinweises erst noch mit Substanz vorgetragen werden müsse.II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.1. Allerdings rügt sie zu Unrecht, die Auffassung des Berufungsgerichts,der Unternehmer könne nach Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 BGB (in der hieranzuwendenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung; im folgen-den a.F.) vor Abnahme wirksam gesetzten Frist ohne weiteres die vereinbarteVergütung beanspruchen und es sei Sache des Bestellers, mit dem Anspruchauf Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten aufzurechnen, ste-he in Widerspruch zu der Beweislastregel, wonach der Unternehmer vor Ab-nahme die Freiheit des Werks von Mängeln darlegen und beweisen müsse, umseinen Vergütungsanspruch durchzusetzen. - 5 -Denn das Berufungsgericht spricht zwar im Tatbestand seines Urteils aneiner Stelle davon, die Beklagte habe die Aufrechnung mit einem Schadenser-satzanspruch erklärt. In den Entscheidungsgründen heißt es jedoch im Einklangmit den Schriftsätzen der Beklagten vom 13. und 14. Februar 2002, auf die dasBerufungsgericht sich bezieht, daß die Beklagte die Aufrechnung mit einem An-spruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf Ersatz von Mängelbeseitigungskostenerklärt habe. Das stimmt damit überein, daß die Beklagte in dem Schreibenvom 28. September 2000 - entgegen der durch den Tatbestand des Berufungs-urteils nicht gestützten Behauptung der Revision - keine Ablehnungsandrohungausgesprochen, sondern nur eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.Ein Abwicklungsverhältnis hat das Berufungsgericht somit nicht zugrun-degelegt. Es hat vielmehr als unstreitig angesehen, daß das Werk - jedenfallsnach der Mängelbeseitigung - fehlerfrei sei. Die Klägerin konnte daher den ver-einbarten Werklohn verlangen, soweit ihr Vergütungsanspruch nicht durch Auf-rechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz erloschenwar.2. Es hält jedoch der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, daßdas Berufungsgericht die Sachdienlichkeit der Berücksichtigung der Aufrech-nung verneint hat.a) Nach § 530 Abs. 2 ZPO in der auf das Berufungsverfahren anwendba-ren, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden a.F.) ist dieauf die Aufrechnung einer Gegenforderung gegründete Einwendung des Be-klagten im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn der Kläger einwilligt oderdas Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für sachdienlichhält. - 6 -Bei der Entscheidung über die Zulassung der Aufrechnung oder der ent-sprechend zu behandelnden Widerklage handelt es sich um eine Ermessens-entscheidung, die in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden kann,ob der Tatrichter den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Gren-zen seines Ermessens überschritten hat (BGHZ 33, 398, 400). Maßgeblich fürdie nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist derGedanke der Prozeßwirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf an-kommt, ob und inwieweit die Zulassung der Aufrechnung oder der Widerklagezu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen denParteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und ei-nem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGHZ aaO;BGH, Urt. v. 4.10.1976 - VIII ZR 139/75, WM 1976, 1278, 1280; Urt. v.19.3.1992 - IX ZR 14/91, ZIP 1992, 558, 562 f.).Es steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs in einem solchen Fall der Sachdienlichkeit nicht entgegen, daß durch dieZulassung der Aufrechnung oder der Widerklage neue Parteierklärungen undBeweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Rechtsstreitsdadurch verzögert wird (BGH, Urt. v. 5.5.1983 - VII ZR 117/82, WM 1983, 1162,1163; Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26.5.1986- II ZR 237/85, WM 1986, 1200, 1201; Urt. v. 19.10.1999 - XI ZR 308/98, NJW2000, 143, 144).Zwar ist andererseits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofsverschiedentlich auch ausgesprochen worden, daß der Tatrichter die Sachdien-lichkeit verneinen darf, wenn die Prüfung des Einwandes die Entscheidung ver-zögern würde (BGHZ 5, 373, 377 f.; 17, 124, 125; BGH, Urt. v. 7.5.1987 - 7 -- VII ZR 158/86, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 1; Beschl. v.17.3.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2;Sen.Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 16/01, NJW-RR 2003, 738).Dabei geht es aber um solche Fälle, in denen nicht die sachgerechte Er-ledigung des bisherigen Streitstoffs in Rede steht, sondern das Gericht bei Zu-lassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen,bis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten Streitstoffs genötigt würde. Indiesen Fällen kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob ohne Berücksichtigungdes neuen Vorbringens der Rechtsstreit entscheidungsreif wäre (vgl. BGHZ 5,373, 377 f.; BGH, Urt. v. 20.5.1953 - II ZR 206/52, LM ZPO § 523 Nr. 1; Urt. v.4.10.1976 - VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; Urt. v. 7.5.1987 aaO; Sen.Urt. v.7.1.2003 aaO).b) Das läßt das Berufungsgericht außer Acht, wenn es die Zulassung derAufrechnung im Berufungsrechtzug regelmäßig als nicht sachdienlich ansehenwill, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund eines gerichtlichen Hinweiseserst noch mit Substanz vorgetragen werden muß.Der Streit der Parteien ging von Anfang an darum, ob und gegebenen-falls inwieweit die von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Vorhänge man-gelhaft seien. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Werklohnklagestattgegeben, der Beklagten jedoch durch Zug-um-Zug-Verurteilung einenNachbesserungsanspruch zugebilligt. Indem das Berufungsgericht es der Be-klagten verwehrt hat, im Hinblick auf die behauptete Mängelbeseitigung in demanhängigen Rechtsstreit nunmehr Aufwendungsersatz statt Nachbesserung zubeanspruchen, hat es ein Urteil gefällt, das die vom Landgericht betriebeneSachaufklärung entwertet und den Streit der Parteien in der Sache unentschie- - 8 -den läßt. Hierdurch hat das Berufungsgericht dasjenige verfehlt, was nach derhöchstrichterlichen Rechtsprechung das maßgebende Kriterium für die Zulas-sung der Aufrechnung darstellt, nämlich die sachgemäße und endgültige Erle-digung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Verfahrens, die einem an-dernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.3. Im übrigen ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die zur Auf-rechnung gestellte Aufwendungsersatzforderung der Beklagten sei nicht hinrei-chend substantiiert dargetan, nicht rechtsfehlerfrei.Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast,wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignetsind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (u.a.BGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957; Sen.Urt. v. 7.3.2001- X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887). Die Beklagte hat in dem vom Berufungsge-richt in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13. Februar 2002 zur Rechtferti-gung ihrer Gegenforderung dargetan, welche Mängel die von der Klägerin ge-lieferten Vorhänge aufgewiesen hätten und mit welchem Aufwand an Materialund (nach Stundenzahl und Stundenlohn spezifizierten) Arbeitslohn sie diesebeseitigt habe. Dem war zwanglos die Behauptung zu entnehmen, daß dieserAufwand zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen sei. Diese Behaup-tung war dem Beweis insbesondere durch Einholung eines Sachverständigen-gutachtens zugänglich; der vom Berufungsgericht vermißten Darlegung, welcheArbeiten im einzelnen mit welchem Stundenaufwand erforderlich gewesen sei-en, um konkret zu bezeichnende Mängel zu beseitigen, bedurfte es nicht.4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb im Er-gebnis richtig, weil die Beklagte das Urteil des Landgerichts, durch das sie zur - 9 -Zahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung verurteilt worden ist, nicht (mehr)angefochten hat. Zwar steht der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrechtjedenfalls dann nicht mehr zu, wenn ihr Gegenanspruch - wie für das Revisi-onsverfahren zu unterstellen ist - durch Aufrechnung gegen die Klageforderungerloschen ist. In diesem Fall darf die Beklagte aber auch nicht uneingeschränktzur Zahlung verurteilt werden. Denn die Zug-um-Zug-Verurteilung ist gegenüberder unbeschränkten Verurteilung ein Weniger (BGHZ 27, 241, 249; 117, 1, 3).Der Klägerin darf indes nichts zugesprochen werden, was ihr materiell-rechtlichnicht zusteht und prozessual durch den Wegfall der Zug-um-Zug-Verurteilungüber das hinausgeht, was ihr das Landgericht unangefochten zuerkannt hat(vgl. BGH, Urt. v. 18.9.1992 - V ZR 86/91, NJW 1993, 324, 325). Die Zurück-verweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auf eine sachgerechte An-tragstellung hinzuwirken, die der prozessualen Geltendmachung der Aufrech-nungsforderung im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Rechnung trägt.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
Full & Egal Universal Law Academy