BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 133/11 Verkündet am: 26. Juni 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 D, 1578, 1578 b, 1581, 1613; ZPO §§ 308, 559 Abs. 1; HUÜ 73 Art. 8; HUP Art. 2, 3 Abs. 1, 5, 18; EuUnthVO Art. 15, 76 a) Das Begehren eines Ehegatten , die Auflösung des Scheidungsverbundes vor einer abschließenden Entsche i- dung über eine Folgesache in der Rechtsmittelins tanz zu verhindern, vermag die für ein Rechtsmittel gegen den Scheidungsausspruch erforderliche Beschwer nicht zu begründen (im Anschluss an Senatsurteil vom 26. November 1986 IVb ZR 92/85 - FamRZ 1987, 264). b) Die erstmals in der Revisionsinstanz erhob ene Einrede nach Art. 5 HUP ist vom Revisionsgericht zu berüc k- sichtigen, wenn die Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls und des danach berufenen Sachrechts auf einem Verfahrensfehler beruht, die der Einrede zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig sind u nd auch die weiteren Voraussetzungen vorliegen, die eine ausnahmsweise Berücksichtigung neuer Tatsachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz zulassen (im Anschluss an Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 XII ZR 146/08 Fa mRZ 2009, 1990 Rn. 27 und vom 21. November 2001 XII ZR 162/99 FamRZ 2002, 318, 319 mwN). c) Gibt der aus dem Ausland stammende Unterhaltsberechtigte ehebedingt seine Erwerbstätigkeit auf und wird er später erwerbsunfähig, so ist die fiktive Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nach Rückkehr in sein Heimatland so zu bemessen, als hätte er dort bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit durchgehend gearbeitet und einen entsprechenden Rentenanspruch erworben (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Januar 2013 XII Z R 39/10 FamRZ 2013, 534 Rn. 24). d) Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach § 1581 BGB ist ein Erwerbstätigkeitsb o- nus nicht zu berücksichtigen. BGH, Urteil vom 26. Juni 2013 - XII ZR 133/11 - OLG Stuttgart AG Nürtingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2013 durch d en Vorsitzende n Richter D ose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Die Revi sion der Antragsgegnerin gegen den Scheidungsau s- spruch (Ziffer I 1 des Tenors) des Urteils des 17. Familiensenats des Oberl andesgerichts Stuttgart vom 22. November 2011 wird verworfen. A uf die Revision en der Parteien wird das vorgenannte Urteil unter Zurüc kweisung der weitergehenden Rechtsmittel im f olgenden Umfang aufgehoben: auf die Revision der Antrags gegnerin im Tenor zu Ziffer I 3, s o- weit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist und auf die Revision des Antragstellers im Tenor zu Ziffer I 4, sowe it darin zu seinem Nachteil erkannt worden ist. I m Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Antragsgegnerin begehrt von dem Antragsteller in einem Sche i- dungsverbundverfahren nachehelichen Unterhalt sowie einen vermögens rech t- lichen Ausgleich. Der Antragsteller ist deutscher Staatsangehöriger; die Antragsgegnerin ist Staatsangehörige der Sc hweiz. Die Parteien heirateten am 29. Jun i 1990. Zwei Tage zuvor schlossen sie einen notariellen Ehevertrag. Dieser hat unter anderem folgenden Inhalt: " § 1 Gütertrennung Wir wollen in Gütertrennung leben und schließen deshalb den g e- setzlichen Güterstand . Der Ehegatte, der den Haushalt versorgt, die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf oder Gewerbe hilft, hat Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmäßig ein en angemessenen Betrag zur freien Verfügung stellt. Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf a n- gemessene Entschädigung, sofern diese Entschädigung nicht im Rahmen eines Arbeits - oder Gesellschaftsvertra ges separat g e- leistet wird. § 2 Nachehelicher Unterhalt 1 2 - 4 - 2.1 Wir verzichten gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser Verzicht gilt jedoch nur, wenn beide Ehegatten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig waren und keine gemein samen natürlichen oder adoptierten minderjährigen Kinder vorhanden sind. 2.2 Hat ein Ehegatte wegen Kindererziehung seinen Beruf zei t- weise nicht ausgeübt, so ist ihm Unterhalt zu zahlen, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemisst, wenn er dur ch die Erziehung der Kinder bedingt in seinem Beruf noch nicht oder nicht voll tätig ist. Dieser Unterhalt ist so lange zu zahlen, bis sich der Ehegatte ohne Gefährdung der Kindererziehung und des Ki n- deswohls selbst unterhalten kann. Sollte sich diese Vere inbarung anlässlich der Ehescheidung als unwirksam erweisen, so ve r- pflic h ten sich die Ehegatten, eine entsprechende angemessene Scheidungsvereinbarung unter Berücksichtigung vorgenannter " Die Pa rteien lebten bis zu ihrer Trennung im Oktober 2005 gemeinsam in Deutschland. Anschließend verzog d ie Antragsgegnerin in die Schweiz. Aus der Ehe ist ein im Dezember 1990 geborene r Sohn hervorgegangen, d er bei der Antragsgegnerin lebt. Die Antragsgegner in arbeitete bis zur Eheschließung in der Schweiz als Personalberaterin und erzielte zuletzt einen Bruttolohn von 6.400 Schweizer Franken (CHF) . Nach der Heirat wa r s ie i m Unternehmen des Antragstellers als geringfügig Beschäftigte angestellt. Der Antragst eller zahlte ihr ab Oktober 1990 neben Lohn und Haushaltsgeld monatliche Beträge in Höhe von 256 bis 3 4 - 5 - 350 " zur freien Verfügung " bezeichnet waren. Die Antragsgegnerin übernahm die Betreuung des gemeinsamen Kindes und die Hau shaltsführung. S ie ist erwerbsunfähig. Der Antragsteller ist Geschäftsführer und zu 49 % Gesellschafter der E . GmbH. Er ist seit Januar 2005 Präsident der Handwerkskammer S . . Zudem ist e r Mitglied des Aufsichtsrat s der Landesmesse S . und der S . I . Gruppe . Das Amtsgericht hat die Ehe mit Zustimmung der Antragsgegnerin g e- schieden. Ferner hat es den öffentlich - rechtlichen Versorgungsausgleich durc h- geführt und dabei auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rente na n- wartschaften von monatlich 61 Dezember 2005 übertr a- gen. Zudem hat es den Antragsteller unter Anwendung deutschen Rechts zur Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 2.903 n- schließlich Mai 2012 sowie ab Juni 2012 in Höhe von dann noch 2.056 veru r- teilt . Ferner hat es den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin einen einmaligen Betrag von 51.366 zuzüglich Zinsen zu zahlen. Auf die Berufu n- gen der Parteien hat das Oberlandesgericht den Ehegattenunterh alt auf mona t- lich 3.081 ( davon 549 als Alters - und 556 als Kranken - und Pflegevorso r- geunterhalt ) herau f gesetzt und die Einmalzahlung auf 46.261 zuzüglich Zi n- sen reduziert . Im Übrigen hat es den Scheidungsausspruch und die Entsche i- dung zum Versorgun gsausgleich bestätigt. Hiergegen wenden sich die Parteien mit ihren vom Berufungsgericht z u- gelassenen Revisionen. Dabei wendet sich der Antragssteller gegen die Veru r- teilung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts und des Ausgleichsbetrags von 46.261 e Antragsgegnerin wendet sich gegen den Ausspruch der Eh e- 5 6 7 - 6 - scheidung. Sie begehrt zudem die Zahlung h öheren nachehelichen Unterhalts, ausgeurteilt in Schweizer Franken. Entscheidungsgründe : Die Revision des Antragstellers ist zulässig und teilweise begrün det. Die Revision der Antragsgegnerin ist teilweise unzulässig und soweit sie zulässig ist ebenfalls nur teilweise be gründet. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anzuwenden, weil d as Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Novem - ber 2010 XII ZB 197/10 FamRZ 2011, 100 Rn. 10). A . Die Revision der Antragsgegnerin gegen den Scheidungsausspruch ist unzulässig, weil d ie Antragsgegnerin i nsoweit nicht beschwert ist. 1. Zwar ist ein zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe eingelegtes Rechtsmittel auch ohne formelle Beschwer de s Rechtsmittelführers zulässig. Aus dem Ausnahmecharakter dieses Grundsatzes folgt jedoch, dass der Rechtsmittel führer in diesem Fall das Ziel der Aufrechterhaltung der Ehe ei n- deutig und vorbehaltlos verfolgen muss (Senatsurteil vom 26. November 1986 IVb ZR 92/85 - FamRZ 1987, 264 , 265 ). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin möchte sic h im Rahmen ein er Eventual - Anschlussrevision die Rücknahme ihrer Z u- 8 9 10 11 12 - 7 - stimmung zur Scheidung bzw. ihres eigenen Scheidungsantrag s für den Fall vorbehalten, dass im Revisionsverfahren Folgesachen zu ihrem Nachteil en t- schieden würden. Damit fehlt es an einem vo rbehaltlosen Festhalten an der bestehenden Ehe. Deshalb kann dahinstehen, ob insoweit schon die Berufung unzulässig war. 2. Soweit die Antragsgegnerin rügt, die Formulierung des Scheidung s- ausspruchs lasse nicht erkennen, auf wessen Antrag die Scheidung erfolgt sei, fehlt es ebenfalls an einer Rechtsbeeinträchtigung . Die Rechtsordnung knüpft keine Folgen daran, ob die Scheidung auf de n Antrag des einen oder des anderen Ehegatten ausgesprochen wird ( Senatsu r- teil vom 26. November 1986 IVb ZR 92/85 - Fa mRZ 1987, 264 , 265 ). Es ist weder substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich, d ass d ie fehlende Angabe im Tenor, auf wessen Antrag die Ehe geschieden worden ist bzw. die Bezu g- nahme des Oberlandesgerichts auf die Begründung des Scheidungsausspruchs im am tsgerichtlichen Urteil i.S.v. § 629 a i.V.m. § 540 ZPO , einer möglichen Anerkennung des Scheidungsurteils entgegensteh en könn t e . 3. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin vermag schließlich auch ihr Wunsch, die Auflösung des Scheidungsverbund es vor einer abschli e- ßende n Entscheidung über die Folgesachen zu verhindern , eine für die Revis i- on erforderliche Beschwer nicht zu begründen. Zwar soll mit dem Scheidungsverbund erreicht werden, dass die Sche i- dung erst dann ausgesprochen wird, wenn die mit ih r zusammenhängenden Folgefragen geklärt sind (vgl. § 623 Abs. 1 ZPO, s . jetzt §§ 137 Abs. 1, 142 Abs. 1 FamFG) . Dieser Grundsatz gilt aber nur für die erste Instanz . Denn g e- mäß § 629 a Abs. 2 ZPO können Folgesachen isoliert angefochten werden . Sind mehrere Folgesachen angefochten, gilt d er Scheidungsverbund nur noch 13 14 15 16 - 8 - für diese Folgesachen entsprechend § 623 Abs. 1 ZPO fort (vgl. Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 629 a Rn. 6) . B . Die Revision en de r Parteien haben in der Sache jeweils nur teilweise E r- folg , d ie Revision des Antragstellers , soweit er sich gegen die A usgleichsza h- lung wendet , und die Revision der Antragsgegnerin, soweit sie einen höheren Unterhalt begehrt. I. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch auf § 2 des Eheve r- trages i.V.m. Art. 125 Schweizer ZGB gestützt. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Allerdings ist der vom Oberlandesgericht zugesprochene Unter halt nach dem hier anzuwendenden deutschen Sachrecht mindestens in der ausg e- urteilten Höhe gerechtfertigt . 1. D ie vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Ehevertr a- ges, nach der der von der Antragsgegnerin gelten d gemachte Krankheitsunte r- halt nicht ausgeschlossen ist, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers revisionsrechtlich nicht zu beanstanden . a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, n ach dem Wortlaut von § 2 Ziffer 2.1 Satz 1 verzichteten die Vertragspartner zwar gegenseitig auf jegl i- chen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser zunächst unbedingte Verzicht we r- de aber im Satz 2 stark eingeschränkt, nämlich auf den Fall, dass beide Eh e- ga t ten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig gewesen und keine 17 18 19 20 - 9 - gemeinsamen minderjährigen Kinder vorhanden seien. Damit seien schon nach dem Wortlaut Unterhaltsansprüche jedenfalls dann nicht mehr ausgeschloss en, wenn ein Ehegatte nicht bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig habe sein können. Sei in diesem Zeitpunkt wie hier auch noch ein minderjähriges Kind vorhanden, gelte dies erst recht. Die Gesamtumstände des Vertragsabschlusses zeigten vi elmehr, dass die Eheleute den Fall der Unterhaltsbedürftigkeit wegen Krankheit gar nicht b e- dacht hätten. Da dem Vertrag hierzu keine bestimmte Regelung zu entnehmen sei, sei der Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach e inen Anspruch auf Krankheitsunterhalt habe. Eine solche Auslegung sei auch angesichts des Umstandes, dass eine Krankheit regelm ä- ßig schicksalsbedingt sei, nicht unbillig. Sie werde den Interessen beider Pa r- teien gerecht, wenn die Ehegestaltung mit der Erzi ehung des gemeinsamen Kindes und der Aufgabe der gut dotierten Arbeitsstelle durch die Antragsgegn e- rin bedacht werde. b) Dies e Auslegung hält den Angriffen der Revision des Antragstellers stand. aa) Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorb e- halten. Seine Auslegung kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft we r- den, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzl i- che oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder al l- gemeine Erfahrun gssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revision s- verfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht, wobei die Auslegung auch ohne entsprechende Rüge vom Revisionsgericht zu überprüfen ist (Senatsurteile vom 2 5. Januar 2012 XII ZR 139/09 FamRZ 2012 , 525 Rn. 30 und BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 Rn. 15 mwN). 21 22 23 - 10 - bb) Gemessen hieran ist die vom Oberlandesgericht vorgenommene Auslegung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Rüge der Revision ist die vertragliche Unterhaltsregelung bei dies er Auslegung auch nicht " sinnlos " . Denn mit der Rege lung in § 2 Ziffer 2.1 haben die Parteien einen A n- spruch auf eine Unterhaltsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bei for t- dauernder Berufstätigkeit beider Ehegatten ausgeschlossen. Ohne diese Reg e- lung m üsste derjenige Ehegatte mit dem höheren Einkommen dem anderen Differenzunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen leisten . 2. D as Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch allerdings zu U n- recht auf Schwei zer Sachrecht ge stützt . a) Das Berufu ngsgericht hat hierzu ausgeführt, a uf den Unterhaltsa n- spruch sei nach Art. 2 des Haager Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. November 2007 ( ABl. EU 2009 Nr. L 331, S. 19 im Folgenden: Haager Unterhaltsprotokoll/HUP ) S chwei zer Recht (Art. 125 Schweizer ZGB) in Verbindung mit dem Ehevertrag anzuwenden. Im Übrigen ergäbe sich kein anderes Ergebnis, wenn deutsches Recht anzuwenden wäre. Daher sei ein weiterer Hinweis entbehrlich gewesen. Die Ehe sei nach deutschem Recht ges chieden worden, Art. 17 Abs. 1 Satz 2, Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB. Gemäß Art. 8 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbar e Recht vom 2. Oktober 1973 (BGBl. 1986 II 837, im Folgenden: Haager Unterhaltsübereinkommen 1973/ HUÜ 73) richte sich der nacheheliche Unterhalt nach dem auf die Ehesche i- dung angewandten Recht. Das wäre hier deutsches Recht. Durch Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 30. November 2009 sei das Haager Unterhaltsprotokoll gebilligt und festgelegt worden, dass dieses ab 18. Juni 2011 innerhalb der Gemeinschaft anzuwenden sei, selbst wenn es zu diesem 24 25 26 27 - 11 - Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten sei. Nach Art. 3 Abs. 1 HUP sei für Unte r- haltspflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der unte r- haltsber echtigten Person maßgebend. Das sei hier die Schweiz, da die A n- tragsgegnerin seit der Trennung der Parteien am 19. Oktober 2005 dort lebe . Der Anwendbarkeit des Protokolls stehe nicht entgegen, dass das Ve r- fahren schon vor dem 18. Juni 2011 eingeleitet worden sei. In einem solchen Fall sei der Zeitraum maßgeblich, für den Unterhalt verlangt werde. Unschädlich sei auch , dass die Schweiz dem Protokoll bisher nicht be i- getreten sei. Nach Art. 2 HUP sei es auch dann anzuwenden, wenn das darin bezeichnete R echt dasjenige eines Nichtvertragsstaats sei. Da die Schweiz a l- lerdings zu den Staaten gehöre, die dem Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 beigetreten seien, werde mit Hinweis auf Art. 18 des Protokolls die Au f- fassung vertreten, dass gegenüber diesen Staat en weiterhin die Bestimmungen jenes Ü bereinkommen s anzuwenden seien. Dieser Auffassung, die zu einer Einführung der Gegenseitigkeit führe, sei aber nicht zu folgen. b) Diese Ausführungen halten den A ngriffen der Revision des Antragste l- lers im Ergebnis n icht stand. Auf den geltend gemachten Unterhaltsanspruch ist deutsches Recht a n- zuwenden. Dabei kann dahinste hen , ob das Haager Unterhaltsprotokoll im Ve r- hältnis zur Schweiz dem Grunde nach bzw. bezogen auf die entsprechenden Übergangsvorschriften auf de n vorliegenden Fall grundsätzlich un anwendbar ist und deshalb nach dem Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 deutsches Recht Anwendung findet . Denn jedenfalls hätte sich der Antragsteller für den Fall einer etwaigen Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls erfolgreich auf Art. 5 HUP berufen, womit ohnehin deutsches Sachrecht berufen wäre . 28 29 30 31 - 12 - aa) Es ist umstritten , ob d as Haager Unterhaltsprotokoll gegenüber der Schweiz überhaupt zur Anwendung gelangt , weil die Schweiz diesem Abko m- men (bislang) nicht beigetr eten ist. Gemäß Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Z u- ständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidung en und die Zusammenarbeit in Un terhaltssachen vom 18. Dezem - ber 2008 (ABl. EU 2009 Nr. L 7, S. 1 im Folgenden: EuUnthVO) bestimmt sich das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht für die Mitgliedsstaaten, die durch das Haager Unterhaltsprotokoll gebunden sind, nach jenem Protokoll. Die EuUnthVO ist gemäß Art. 76 Abs. 3 seit dem 18. Juni 2011 a nwendbar. Der Beschluss des Rates vom 30. November 2009 über den Beitritt zum Haager Un terhaltsprotokoll (Art. 4, ABl. EU Nr. L 331, S. 17) sieht die innergemei n- schaftliche Billigung des Haager Unterhaltsprotokolls , die Ermächtigung zu se i- ner rechtsverbind lichen Unterzeichnung, die vorlä ufige Anwendung ab dem 18. Juni 2011 sowie eine intertemporale Überleitungsregelung in Abweichung zum Haager Unterhaltsprotokoll vor (Andrae GPR 2010, 196) . Ausweislich Art. 18 HUP ersetzt d ieses P rotokoll im Verhältnis zwis chen den Vertragssta a- ten das Haager Unterhaltsü bereinkommen 1973 . Da das Haager Unterhaltsprotokoll einerseits auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten anwendbar ist (Art. 2 HUP) , die Schweiz aber andererseits anders als beim Haager Unterhaltsüberei nkommen 1973 nicht beigetreten ist, ist streitig , ob das Haager Unterhaltsprotokoll gleichwohl auf die Schweiz anwendbar ist. Die herrschende Meinung in der Literatur stellt maßgeblich auf Art. 18 HUP ab und lehnt deswegen eine Anwendung im Verhältnis zur Schweiz ab (Ring FPR 2013, 16; Henrich Internationales Scheidungsrecht 3. Aufl. Rn. 136; 32 33 34 35 - 13 - Erman /Hohloch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF /UnthProt Rn. 1; Özen / Odendahl FamRBint 2012, 11, 13; Meyer FPR 2013, 83, 87; Andrae GPR 2010, 196, 200; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. Art. 18 HU nt P rot Rn. 53 ). Die Gegenmeinung stellt maßgeblich auf Art. 2 HUP ab, wonach das von dem Übereinkommen bestimmte Recht unabhängig v om Erfordernis der G e- genseitig keit anzuwenden ist, auch wenn es das Recht eines Nichtvertragssta a- tes ist ( vgl. Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 63; s. auch BT - Drucks. 17/4887 S. 53 ) . Der Senat ist zu einer abschließenden Beantwortung dieser Streitfrage nicht berufen . M it der Ratifikation durch die EU ist das Haager Unterhaltsprot o- koll Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung geworden . Auslegungsfragen, die vor mitglieds s taatlichen Gerichten entstehen, sind daher dem Eu ropäische n G e- richtshof gemäß Art. 267 de s Vertrages über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV) vorzulegen (vgl. dazu Rauscher/Pabst GPR 2011, 41, 47 und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 9 Rn. 2). Letztlich kann die Frage aber aus den unten zu cc) dargestellten Grü n- den dahinstehen . bb) Auch kann die ebenfalls streitige Frage dahinstehen, ob das Pr o- tokoll nach den entsprechenden Übergangsregelungen auf Unterhaltsverfahren Anwendung finden kann, die wie hier vor Anwendbarkeit der EuUnt hVO, also vor dem 18. Juni 2011, eingeleitet worden sind (gegen eine Anwendung des Haager Unterhaltsprotokoll s in Fällen, in denen das Verfahren vor dem 18. Juni 2011 eingeleitet worden ist , sprechen sich aus: Dimmler/Bißmaier F PR 2013, 11, 12; Erman/Hohlo ch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF /UnthProt Rn. 1; Coester - Waltjen IPRax 2012, 528, 529; aA OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Rausche r /Andrae Europäisches Zivilprozess - und Kollisionsrecht [Bea r- 36 37 38 - 14 - beitung 2010] Einleitung HU ntStProt Rn. 14; Conti/Bißmaier FamRB int 2011, 62, 64). cc) Unabhängig von den genannten umstrittenen Rechtsfragen ist vorli e- gend im Ergebnis ohnehin deutsches Recht anzuwenden. Lehnte man eine Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls ab, wäre nach Art. 8 H U Ü 73 für die Unterhaltspfli cht zwischen geschiedenen Ehegatten das auf die Scheidung angewandte Recht maßgebend . Das ist wie das Amt s- gericht für den vorliegenden Fall zutreffend ausgeführt hat gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB deutsches Recht. Bei unterstellter Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls ist im E r- gebnis ebenfalls deutsches Sachrecht au f den Unterhaltsanspruch anzuwe n- den. Nach Art. 5 HUP findet Art. 3 HUP, der für Unterhaltspflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenth alts der berechtigten Person als ma ß- geblich anordnet, keine Anwendung, wenn eine der Parteien sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. Der Antragsteller hat sich auf Art. 5 HUP berufen . Dieser erstmals in der Revisionsinstanz geltend gemacht e Einwand ist vom Senat deswegen zu b e- rücksichtigen, weil die Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls und damit des Schweizer Sachrechts auf einem Verfahrensfehler beruht und auch die we i- teren Voraussetzungen vorliegen, die eine Berücksichtigung neuer Tatsachen in der Revisionsinstanz zulassen. (1) Der Antragsteller hat in der Revisionsinstanz ausdrücklich erklärt, d ass er sich nach Art. 5 HUP gegen die Anwendung Schweizer Rechts wende. 39 40 4 1 42 43 - 15 - E ntgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind die Voraussetzungen des Art. 5 HUP nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen e r- füllt . Maßgeblich hierfür ist, dass da s Recht eines anderen Staates, insbesond e- re des Staates des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Ehele u- te , zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Hintergrund der als Einrede zu qualifizierenden Regelung des Art. 5 HUP ( vgl. zum Begriff OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. Art. 5 HUntProt Rn. 21 ; Andrae GPR 2010, 196, 202 " kollisionsrechtliche Einrede " ) ist das Vertrauen eines Ehegatten in di ejenige Rechtsordnung, der sich beide Eheleute während des Bestehens der Ehe unterstellt haben (Dimmler/Bißmaier FPR 2013,11, 14). Danach ist deutsches Recht berufen. Die Eheleute haben 1990 in Deutschland geheiratet und bis zur Einleitung des Scheidung sverfahrens im Herbst 2005 in Deutschland gelebt. Der Antragsteller besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit; das gemeinsame Kind hat die deutsche Staatsangehöri g- keit mit seiner Geburt erworben (vgl. § 4 Abs. 1 StAG) . Da die Parteien ihre Ehe 15 Jahre lang in Deutschland gelebt haben, weist das deutsche Recht zu ihrer Ehe eine deutlich engere Verbindung auf als das Schweizer Recht. Daran ä n- dert auch nichts, dass die Antragsgegnerin mittlerweile rund siebeneinhalb Ja h- re mit dem Kind in der Schweiz lebt. Im H inblick auf die eindeutige Sachlage bedarf es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keiner Vorlage an den Europäische n Gerichtshof nach Art. 267 AEUV. (2) Die erst in der Revisionsinstanz erhobene Einrede ist unter Berüc k- sichtigung der hier vorlie genden Besonderheiten zu be achten . (a) Zwar ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlich . Nach ständiger Rechtsprechung 44 45 46 47 - 16 - des Bundesgerichtshofs ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO allerdings einschränken d dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beac hten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an G e- wicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tats ächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners g e- wahrt bleiben. Dann kann es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu ve r- antworten sein, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen we i- teren, gege benenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu ve r- weisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbri n- gens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung he r- beizuführen (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 XII ZR 146/08 FamRZ 2009, 1990 Rn. 27 und vom 21. November 2001 XII ZR 162/99 FamRZ 2002, 318, 319 mwN hinsichtlich der Einrede der Verjährung offengelassen in BGHZ 139, 214 = NJW 1998, 2972 , 2974 ). (b) Gemessen hieran kann sich der Antra gsteller in der Revisionsinstanz ausnahmsweise auf die Anwendung des Art. 5 HUP berufen. (aa) Zwar hätte der Antragsteller die Einrede bereits im instanzgerichtl i- chen Verfahren erheben können; bei den ihr zugrunde liegenden Tatsachen handelt es sich als o nicht um solche, " die sich erst während der Revision s- instanz ereignen " . Dass der Antragsteller die Einrede nicht früher erhoben hat, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler des Berufungsgericht s. Das Ber u- fungsgericht hat nicht darauf hingewiesen, dass e s seiner Entscheidung zum 48 49 - 17 - Unterhaltsrecht das Haager Unterhaltsprotokoll und damit Schweizer Sachr echt zugrunde legen werde. Damit liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht aus § 139 ZPO liegt vor , wenn das Ber ufungsgericht wie hier überraschend ausländisches Recht anwendet, die Parteien ihren Ausführungen dagegen ausschließlich deutsches Recht zugru n- de gelegt haben und das Revisionsgericht an die Entscheidung des Berufung s- gerichts über Bestehen und Inhalt d es ausländischen Rechts gebunden ist (BGH Urteil vom 19. Dezember 1975 I ZR 99/74 NJW 1976, 474). Entspr e- chendes muss gelten, wenn das der Anwendung ausländischen Rechts vorg e- schaltete Kollisionsrecht den Parteien die Möglichkeit einräumt, die Anwendun g der entsprechenden Kollisionsnorm mittels einer Einrede zu verhindern. Gemessen hieran hätte das Berufungsgericht auf die beabsichtigte A n- wendung des Haager Unterhaltsprotokolls und damit des Schweizer Rechts hinweisen müssen. Nachdem das Amtsgericht den Unterhalt sanspruch nach deutsche m Recht beurteilt hatte, hat das Berufungsgericht in seinem der ang e- fochtenen Entscheidung vorangegangen Hinweisbeschluss den Parteien mitg e- teilt, den Unterhalts rechts streit nach der ehevertraglichen Regelung in Verbi n- du ng mit § 1572 BGB und damit nach deutschem Recht entscheiden zu wollen , was die Parteien soweit ersichtlich nicht anders gesehen haben. Deshalb konnten s ie nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht Schweizer Recht anwenden würde . Der Antragsteller hat in seiner Revision zudem dargetan, dass er bei entsprechendem Hinweis die Einrede aus Art. 5 HUP erhoben hätte . (bb) Verwehrte man dem Antragsteller in einem Fall wie dem vorl i ege n- de n die Möglichkeit, in der Revisionsinstanz eine entsprechende Einr ede zu erheben, wäre dies für ihn letztlich nicht hinnehmbar . Berücksichtigte der Senat die Einrede des Antragstellers im Revisionsverfahren nicht, müsste er die Fr a- 50 51 52 - 18 - ge, welches Recht anzuwenden ist, dem Europäischen Gerichtshof vorlegen . Käme d ies er zu dem Ergebnis, dass das Haager Unterhaltsprotokoll nicht a n- zuwenden ist, wäre über Art. 8 HUÜ 73 das auf die Scheidung angewandte Recht, also deutsches Recht maßgebend . Würde der Europäische Gerichtshof entscheiden, dass das Haager Unterhaltsprotokoll vorliege nd anzuwenden sei, ist jedenfalls im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich der A n- tragsteller im anschließenden Instanzverfahren auf Art. 5 HUP berufen würde mit der Folge, dass ebenfalls d eutsches Recht anzuwenden wäre. Dies würde das Verfahre n unnötig in die Länge ziehen und weitere Kosten verursachen, obgleich die der Einrede zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind und vom Senat ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden können. 3. Der vom Berufungsgericht aufgrund der g etroffenen Feststellungen zugesprochene Krankheitsunterhalt ist entgegen der Auffassung des Antra g- ste l lers mindestens in der ausgeurteilten Höhe auch nach deutschem Recht gerechtfertigt, und zwar aus § 1572 BGB i.V.m. dem Ehevertrag. Zu Recht rügt die Antr agsgegnerin indes, dass hiernach auch ein höherer Unterhalt als zug e- sprochen möglich ist, weshalb ihre Revision an ders als die des Antragstellers insoweit Erfolg hat. a ) Zum Unterhalt hat das Berufungsgericht ausgeführt, u nter Berücksic h- tigung der W ertung in § 2 Ziff er 2.1 (kein Unterhalt bei voller Berufstätigkeit) und des Umstandes, dass beide Parteien bei Eheschließung in Ausbildungsberuf e n gearbeitet hätten, sei der Vertrag so auszulegen, dass sich der Ehegatte selbst unterhalten könne, wenn er w ieder ohne Nachteil den eigenen oder einen gleichwertigen Beruf ausüben könne. Dann bilde die Fähigkeit, sich aus dem erlernten Beruf zu unterhalten , sowie das daraus erwirtschaftete Gehalt die Grenze und das Maß eines Unterhaltsanspruchs. 53 54 - 19 - D a der kranke Ehegatte aber regelmäßig auch ohne Ehe krank gewo r- den wäre, sei der Anspruch auf dasjenige beschränkt, was dieser Ehegatte w e- gen der Kindererziehung bis zur Erkrankung nicht habe erwirtschaften können und was ihm heute deshalb an Rente wegen (voller) Erwe rbsminderung fehle. Das begründe einen Anspruch der Antragsgegnerin auf einen nachehelichen Unterhalt in Höhe der Differenz aus ihren tatsächlichen Rentenansprüchen w e- gen voller Erwerbsminderung und d en jenigen, d ie sie ohne die Eheschließung bei fiktiver voller Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt ihrer Erwerbsunfähigkeit hätte. Denn nach allen vorliegenden Anhaltspunkten wäre die Antragsgegnerin ohne Eheschließung in der Schweiz geblieben und hätte dort weiterhin gearbe i- tet. S ie habe aufgrund der Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit und der damit ve r- bundenen Einstellung der Zahlung von Beiträgen an die schweizerische Alters - und Hinterlassenenversicherung ( AHV ) gegenwärtig keine Rentenansprüche in der Schweiz. Bei Fortführung der Erwerbstätigkeit bei der A . in der Schweiz hätte die Antragsgegnerin dagegen einen Rentenanspruch aus Betriebsrente sowie aus der staatlichen Invalidenrente in Höhe von umgerechnet mindestens 3.790 des Rentena lters von 64 Jahren geltend machen. Da sie in der Bundesrepublik Deutschland nie erwerbstätig gewesen sei, habe sie auch hier keinen Anspruch auf Rente wegen geminderter Erwerbsfähigkeit (§ 43 Abs. 2 Nr. 2, 3 SGB VI). Der Umstand, dass die Antragsgegne rin sich vor Eintritt der Erwerbsu n- fähigkeit nicht wieder in das Arbeitsleben integriert habe, sei nicht maßgeblich, weil die Ehe tatsächlich über den Bestand des Zusammenlebens, also 15 Jahr e lang, so gelebt worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die unterlassene Vo r- sorge für den eingetretenen Fall der krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit seitens der Antragsgegnerin allein in deren Verantwortungsbereich falle. 55 56 57 - 20 - Der Antragsteller sei für den Bedarf der Antragsgegnerin nicht in vollem Umfang leistun gsfähig. Ihm müsste im Wesentlichen die Hälfte seiner bereini g- ten Einkünfte verble i be n . Als Einkommen des Antragstellers sei das Gehalt aus seiner Geschäftsführertätigkeit bei der N . GmbH, hälftig die Einkünfte aus der ehrenamtlichen Tätigkeit als Präsi dent der Handwerkskammer und als Au f- sichtsrat der Landesmesse, Einkünfte aus Kapitalanlagen sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus den Immobilien B . zugrunde zu legen. Die Einkünfte als Präsident der Handwerkskammer seien al s überoblig a- torische Tätigkeit nur zur Hälfte zu berücksichtigen (= 21.976 . Das Amt sei neben der vollschichtigen Tätigkeit als Geschäftsführer des Familienbetriebs überobligatorisch. Es erfordere insbesondere im Herbst und im Frühjahr einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von bis zu zwei Tagen pro Woche. Gleiches g elte für die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit bei der Lande s- messe . Die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit für die S . I . Gruppe, die der Antragsteller erst seit Mitte des Jahres 2008 ausübe, seien dagegen nicht anrechenbar. Diese Tätigkeit beruhe auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers. Anrechenbar seien die Mieteinkünfte aus den Immobilien in der B . . Die Kranken - und Pflegeversicherungsbeiträge der Antragsgegnerin ei n- schließlich des Selbstbehalts seien vom Antragsteller zu bezahlen, da die A n- tragsgegnerin mindestens in dieser Höhe Krankenversicherungsbeiträge auch in der Schweiz zahlen müsste, um angemessen versichert zu sein. Es sei z u- dem angemessen, dem Antragsteller einen Betrag in Höhe von 10 % aus E r- we rbstätigkeit zu belassen . 58 59 60 - 21 - Unter Berücksichtigung eines Altersvorsorgeunterhalts von 548,65 das Berufungsgericht ein verbleibendes bereinigtes Einkommen des Antragste l- lers von 3. 835,78 % in Abzug gebracht und von dem ve r- bleibenden Betrag von 3.452,20 der Antragsgegnerin ermittelt, das bedeutet: Elementarunterhalt ( 1.726,10 ) , zuzüglich Altersvorsorgeunterhalt ( 548,65 ), zuzüglich Krankenversicherung für die Antragsgegnerin (525,69 zuzüglich Pflegeversicherung für die A n- tragsgegnerin (30,51 zuzüglich von der Antr agsgegnerin in der Schweiz zu zahlenden Steuer n ( 125 ) und schließlich zuzüglich Selbstbehalt für die Kra n- kenversicherung der Antragsgegnerin ( 125 ) . D araus hat das Berufungsgericht einen Gesamtunterhaltsanspruch von 3.080,95 errechnet . Der Unterhal tsanspruch sei gegenwärtig nicht zu be grenzen . Nach Schweize r Recht sei die Ehedauer mit 15 Jahren lang und lebensprägend g e- wesen. Die Antragsgegnerin habe über die gesamte Zeit das gemeinsame Kind großgezogen und ihre Verdienstmöglichkeiten aufgegeben. Si e könne aufgrund ihrer Krankheit nicht mehr für sich selbst aufkommen. Auch d ie lange Tre n- nungszeit führe nicht zu einer Begrenzung. Eine Herabs etzung nach deutschem Recht schi e de aus , weil sich der Unterhaltsanspruch bereits am angemessenen Lebensstand ard orientiere, den die Antragsgegnerin im Falle einer vollen Erwerbsminderung seit 1995 in der Schweiz also ohne die Ehe erworben hätte. Eben so wenig käme derzeit eine Befristung nach deutschem Recht g e- mäß § 1578 b Abs. 2 BGB in Betracht . Als Zeit punkt einer möglichen Herabse t- zung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhalts komme das Erreichen des g e- setzlichen Rentenal ters der Antragsgegnerin mit 64 Jahren (in der Schweiz) in 61 62 63 64 - 22 - Betracht. D ann zu erwartende Einkünfte seien heute nicht hinreichend bekann t und hingen auch nicht bloß vom Zeitablauf ab. b ) Dies hält den Angriffen der Revisionen nicht in allen Punkten stand . aa) Der Revision des Antragstellers bleibt insoweit allerdings der Erfolg versagt. (1 ) Nicht zu beanstanden ist, dass das Beru fungsgericht der Antrag s- gegnerin , die nach revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von dem Antragsteller auch nicht angegriffenen Feststellungen erwerbsunfähig ist, einen Krankheitsu nterhaltsanspruch i.S.d . § 1572 Nr. 1 BGB i.V.m . dem Ehevertrag zue rkannt hat. (2 ) Soweit das Berufungsgericht den Bedarf der Antragsgegnerin nicht nach den ehelichen Lebensverhältnisse n gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB , sondern im Ergebnis nach ihrem angemessenen Lebensbedarf bemes sen hat, ist die entsprechende Auslegu ng des Ehevertrages weder von den Parteien gerügt noch revisionsrechtlich zu beanstanden. Danach bemisst sich ihr Bedarf nach den Einkünften, die sie ohne Ehe und Kindererziehung hätte. Nach den vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Verantwortung get roffenen und von keiner der Parteien beanstandeten Festste l- lungen bezöge die Antragsgegnerin in der Schweiz eine Invalidenrente von u m- gerechnet jedenfalls 3.790 bis zum Eintritt der E r- werbsunfähigkeit erwerbstätig geblieben wäre . Dabei ist das Berufungsgericht u nter Berücksichtigung des vorehelich e r- zielten Einkommens der Antragsgegnerin von dem Höchstbetrag der Invalide n- rente von 27.360 CHF im Jahr ausgegangen. Dieser Rente hat e s eine fiktive betriebliche Rente hinzugerechne t. Auch d ie betragsmäßige Ermittlung der B e- 65 66 67 68 69 70 - 23 - triebsrente ist von den Revisionen weder angegriffen noch sonst revisionsrech t- lich zu beanstanden. Allerdings ist die Steuerlast für die (fiktiven) Renteneinkünfte nach dem für Alleinstehende maßgeblichen Grun dtarif zu berechnen. D a es allein um die Frage geht , we lches Einkommen die Antragsgegnerin ohne Ehe und Kindere r- ziehung erzielte , ist fiktiv auf den für Alleinstehende zutreffenden Steuertarif abzustellen (vgl. Senats beschluss vom 5. Dezember 2012 XII ZB 670/10 FamRZ 2013, 274 Rn. 32 zur Anwendung der Steuerklasse I ohne Kinderfreib e- trag). Dann verbleiben der Antragsgegnerin nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts 3.790 nach dem maßgeblichen Steuertarif offengelassen hat, vermag der Revision des A n- tragstellers indes nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil das Berufungsgericht w e- gen der nach seiner Auffassung nur eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Antragstellers ohnehin nur einen deutlich unter diesem Bedarf liegenden Unte r- halt zugesprochen hat. (3 ) Die Rügen de s Antragstellers , das Berufungsgericht hätte im Rahmen der Leistungsfähigkeit die Einkünfte aus seiner ehrenamtli chen Tätigkeit als Präsident der Handwerkskammer, seiner Aufsichtsratstätigkeit bei der Lande s- messe und den Mieteinkünften aus den Immobilien B . nicht berüc k- sichti gen dürfen, weil diese auf einem in der Ehe nicht angelegten Karrier e- sprun g beruh t en bzw. die Immobilien erst nach gescheiterter Ehe angeschafft worden seien, gehen fehl . Die Revision verkennt, dass es für die Frage der Leistungsfähigkeit anders als im Rahmen der Bedarfsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. hierzu W endl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterl i- chen Praxis 8. Aufl. § 4 Rn. 477) nicht darauf ankommt, was in der Ehe ang e- 71 72 73 - 24 - legt ist. Maßgeblich für die Beurteilung sind vielmehr alle eheprägenden und nicht prägenden Einkünfte (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der fam i- lienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 4 Rn. 969 ; vgl. zur Berücksichtigung von Ei n- künften aus einem nachehelichen Karrieresprung Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 47 ). (4) Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Antragste l- lers auch insoweit stand, als das Berufungsgericht zum gegenwärtigen Zei t- punkt eine Be grenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt hat. (a) Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruch s auf den angemessene n Lebensbedarf sc heidet schon deshalb aus, weil sich der Unterhaltsanspruch bereits nach diesem Bedarf bemisst. Nach ständiger Rechtsprechung des S e- nats besteht der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, in dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte (s. etwa Senatsurteil vom 4. August 2010 XII ZR 7/09 FamRZ 2010, 1633 Rn. 32). Maßgeb lich ist danach die (fiktive) Invalidenrente, die die Antragsge g- nerin bei fortdauernder Beschäftigung in der Schweiz erzielen würde. (b) Eine Befristung kommt entgegen der Auffassung der Revision des Antragstellers vor allem deshalb nicht in Betracht , w eil d er vom Berufungsg e- richt zugesprochene Unterhalt lediglich den ehebedingten Nachteil wider spi e- gelt , der darin besteht, dass d ie Antragsgegnerin infolge der Rollenverteilung in der Ehe ihre Erwerbstätigkeit aufgegeben hat . (aa) Nach der Rechtsprechun g des Senats (Senatsurteil vom 2. März 2011 XII ZR 44/09 FamRZ 2011, 713 Rn. 20) kann sich ein ehebedingter Nachteil wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der Kindererziehung und 74 75 76 77 - 25 - der Haushaltstätigkeit etwa dann ergeben, wenn deswegen die Vorausse tzu n- gen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. So liegt der Fall auch hier . Nach den revisionsrechtlich nicht zu bea n- standenden und von der Revision im Übrigen auch nicht angegriffenen Festste l- lungen des Berufungsgericht s hat d ie Antragsgegnerin infolge der ehebedingten Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit derzeit keinen Anspruch auf Invalidenrente . Dabei braucht sich die Antragsgegnerin nicht auf eine n Rentenbezug in Deutschland verweisen zu lassen, da sie nach den Feststellungen des Ber u- fungsgericht s ohne Eheschließung und Kinderbetreuung in der Schweiz ve r- blieben wäre (vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 2013 XII ZR 39/10 FamRZ 2013, 534 Rn. 24). (bb) Zwar entfällt der sich hieraus ergebende ehebedingte Nachteil r e- gelmäßig mit d em Beginn der Altersrente (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2011 XII ZR 44/09 FamRZ 2011, 713 Rn. 20). Allerdings gilt diese Einschränkung nur für den Fall , dass durch den Versorgungsausgleich die von dem Unterhalt s- berechtigten aufgrund der ehelichen Roll enverteilung erlittene Einbuße bei ihrer Altersvorsorge vollständig ausgeglichen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 4. August 2010 XII ZR 7/09 FamRZ 2010, 1633 Rn. 25). Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin durch den Versorgung s- ausgleich indes nur Rentenanwartschaften von 61 Dies folgt daraus, dass die Altersv orsorge de s Antragsteller s als Selbständiger im Wesentlichen nicht dem Versorgungsausgleich unter fiel. Damit ist deutlich, dass der Antragsgegnerin auch hinsichtlich ihrer Altersversorgung erhebliche ehebedingte Nachteile verblieben sind ( vgl. auch Senatsurteil vom 4. August 2010 XII ZR 7/09 FamRZ 2010, 1633 Rn. 25) . 78 79 80 - 26 - (cc) Entgegen der Auffassung der Revision des Antragstellers kommt es für die Feststellung ein es ehebedingten Nachteils auf seinen Vortrag, wonach die Antragsgegnerin jetzt einen Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hätte, wenn sie absprachegemäß nach der " Kleinkindbetreuung " wieder in das E r- werbsleben eingetreten wäre, nicht an. Gemäß § 1578 b BGB ist auf die tatsächliche Gestaltung von Kinderb e- treuung und Haushaltsführung abzustellen. Bei den dort aufgeführten Kriterien handelt es sich um objektive Umstände, denen kein Unwerturteil und keine su b- jektive Vorwerfbarkeit anhaften, weshalb im Rahme n der Abwägung nach § 1578 b BGB nicht etwa eine Aufarbeitung ehelichen Fehlverhaltens stattfi n- det . Daher kann der unterhaltspflichtige Ehegatte nicht einwenden, dass er den Unterhaltsberechtigten während der Ehe zur Berufstätigkeit angehalten habe (Senats urteil e vom 16. Februar 2011 XII ZR 108/09 FamRZ 2011, 628 Rn. 20 und vom 20. Oktober 2010 XII ZR 53/09 FamRZ 2010, 2059 Rn. 27). (dd) Ebenso geht der Einwand der Revision fehl , die Antragsgegnerin habe die ihr nach dem Ehevertrag überlassenen B armittel zum Aufbau einer entsprechenden Altersvorsorge einsetzen müssen. Unbeschadet der rechtl ichen Einordnung der Regelung in § 1 Abs. 2 des Ehevertrages und der vom Berufungsgericht bejahten Frage , ob die hieraus getätigten Zahlungen durch den Antra gsteller unzulänglich waren, ergibt sich aus dem Vertrag eindeutig, dass der jeweilige Barbetrag der Antragsgegnerin zur freien Verfügung bzw. als Entschädigung zu leisten ist. Demgemäß hat der Antragsteller in seiner Revision selbst ausgeführt, dem Begrif f der " freien Verf ü- gung " wohne eine völlige Dispositionsfreiheit inne ; er schließe eine Pflicht zur Rechenschaft gerade aus . Damit fehlt es aber an einer Obliegenheit der A n- 81 82 83 84 - 27 - tragsgegnerin, diese Zahlungen für eine angemessene Altersversorgung einz u- setzen. (ee) Bei fort bestehenden ehebedingten Nachteilen ist eine Befristung des nachehelichen Unterhalts regelmäßig nicht auszusprechen. Eine Befristung kommt dann nur unter außergewöhnlichen Umständen in Betracht (Senatsurteil vom 16. Februar 2011 XII ZR 108 /09 FamRZ 2011, 628 Rn. 24), wofür nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen nichts ersichtlich ist. bb) Demgegenüber hat die Revision der Antragsgegnerin teilweise E r- folg. (1) G emäß § 1581 BGB darf d er eigene angemessene Unterhalt d es Unterhaltspflichtigen nicht geringer sein als der an den Unterhaltsberechti g- ten zu leistende Betrag ( vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 33 mwN). Allerdings ist bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit anders als be im Bedarf kein Erwe rbstätigkeit sbonus in Abzug zu bringen ( vgl. auch Kleffmann in Scholz/Kleffmann/Motzer Praxishandbuch Familienrecht [Stand Januar 2013] H 132 f.; aA Eschenbruch /Schürmann Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rn. 1104 ff., 1106 unter Hinweis auf OLG Düssel dorf FamRZ 1990, 1364, 1365 ). Bei der Billigkeitsabwägung nach § 1581 BGB ist das g e- samte unterhaltsrelevante Einkommen namentlich des Unterhaltspflichtigen einzubeziehen. Das schließt auch Einkünfte aus einem nachehelichen Karrier e- sprung ein (vgl. Senatsu rteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 47 mwN). Ob eine Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen hingegen als überobligat o- risch zu qualifizieren ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ( vgl. hierzu Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der fam ilienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 828 , 831 mwN ). Ob und gegebenenfalls i n welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuzi e- 8 5 86 87 88 - 28 - hen ist, ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aufgrund der ko nkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (Senatsurteile vom 31. Oktober 2012 XII ZR 30/10 FamRZ 2013, 191 und BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 23 ff. mwN). (2) Diesen Grundsätzen zur Leistungsfähigkeit wird das Berufungsurteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. (a) Zutreffend hat das Berufungsgericht zwar erkannt, dass der eigene angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen nicht geringer sein darf als der an den Unterhaltsberechtigten zu leistende Betrag . ( b ) Allerdings vermag das Be rufungsurteil die Nichtberücksichtigung der Einkünfte des Antragstellers aus seiner Aufsichtsratstätigkeit bei der S . I . Gruppe nicht zu rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Antragste l- lers kommt es dabei nicht auf den Umstand an, dass er diese Tätigkeit erst nach der Trennung aufgenommen hat. Denn bei der Leistungsfähigkeit geht es nicht um die Frage, ob es sich um eheprägende Einkünfte handelt. Vielmehr sind hier grundsätzlich alle Einkünfte zu berücksichtigen. Deshalb ist es auch unerheb lich , dass die Tätigkeit nach den getroffenen Feststellungen auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers beruh t . Eine (teilweise) Nichtb e- rücksichtigung dieser Einkünfte ließe sich allenfalls aus dem Gesichtspunkt e i- ner überobligatorischen Tätigkeit herleiten. Hierzu fehlt es indes an den erfo r- derlichen Feststellungen. ( c ) Soweit das Berufungsgericht in Einklang mit dem Amtsgericht von den Einkünften des Antragsteller s aus seinem Amt als Präsident der Han d- werkskammer und seiner Tätigkeit im Aufsich tsrat der Landesmesse unter dem Gesichtspunkt einer überobligatorischen Tätigkeit jeweils nur die Hälfte zugru n- de gelegt hat, unterliegt diese Entscheidung dem tatrichterlichen Ermessen. Sie 89 90 91 92 - 29 - ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen vertretbar . Da nach e r- fordere die Nebentätigkeit insbesondere im Herbst und Frühjahr einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von zwei Tagen pro Woche neben der Vollzeittätigkeit in seiner Funktion als Geschäftsführer. Diese Erwägungen sind wie der Antragst eller in seiner Revisionserwiderung zu Recht ausführt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. ( d ) Allerdings hat das Berufungsgericht zu Lasten der Antragsgegnerin einen auf Seiten des Antragsteller s bestehenden Wohnvorteil unberücksichtigt gelassen. Nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellu n- gen des Amtsgerichts bewohnt der Antragsteller seit Januar 2009 ein in seinem hälftigen Miteigentumsanteil stehendes Haus . Der Vorteil des mietfreien Wo h- nens im eigenen Haus ist nach ständ iger Rechtsprechung des Senats grun d- sätzlich als Gebrauchsvorteil unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ( vgl. S e- natsurteil e vom 18. Januar 2012 XII ZR 177/09 FamRZ 20 12 , 514 Rn. 29 und vom 5. März 2008 XII ZR 22/06 FamRZ 2008, 963 Rn. 11 ff. jew. mwN ). Auf die Frage, ob der Wohnvorteil eheprägend war, kommt es nach dem oben Gesagten nicht an. (3) Soweit die Antragsgegnerin mit ihrer Revision die Tenorierung der Unterhaltsverpflichtung in Schweizer Franken begehrt, hat sie indes keinen E r- folg. (a) Grundsätzlich kann der Unterhaltspflichtige allerdings aus Gründen der gegenseitigen Rücksichtspflicht verlangen, dass er die Geldrente in der b e- treffenden Fremdwährung entrichten darf ( Senatsbeschluss vom 9. Mai 1990 XII ZB 133/88 FamRZ 1990, 992 , 993 ; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 9 Rn. 94). 93 94 95 96 - 30 - (b) Zutreffend weist die Revisionserwiderung des Antragstellers alle r- dings darauf hin, dass einer Verurteilung in Schweizer Franken bereits § 308 Abs. 1 ZPO entgegen steht . Unstreitig hat die Antragsgegnerin beantragt, ihr den Unterhalt in Euro auszuzahlen . Dass es sich hierbei um einen von Amts wegen zu berichtige n- den Schreibfehler handeln könnte, erscheint nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die A ntragsgegnerin bereits beim Amtsgericht beantragt hatte, den Unte r- halt in Euro zu tenorieren, fernliegend. Nac h der Rechtsprechung des Senats sind die in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine auf die inländische Währung l autende Geldschuld nicht gleichartig . Dementsprechend darf, wenn der Klag e- antrag auf Zahlung in ausländischer Währung gerichtet ist, das Gericht nicht zur Zahlung in inländischer Währung verurteilen ( vgl. BGH Urteil vom 7. April 1992 X ZR 119/90 IPRax 1994, 366 ). Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, wenn wie hier der Klag e antrag auf inländische Währung (Euro) gerichtet ist, im Ergebnis aber eine Verurteilung in ausländischer Währung gewünscht wird (s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Pr a- xis 8. Aufl. § 9 Rn. 94). II. Soweit das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Vermö - gensausgleich zu ge spr o ch en ha t, hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision des Antragstellers nicht stand. 1. Das Beru fungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Antragsgegnerin st e- he ein solcher Anspruch aus § 1 Abs. 2 des Ehevertrages zu. Die Situation der 97 98 99 100 101 - 31 - Eheleute bei Vertragsschluss spreche dafür, dass mit d ies er Regelung dem Ehegatten, der aufgrund der Kindererziehung ei genes Vermögen nicht in dem Maße aufbauen könne, wie der arbeitende Ehegatte, jedenfalls auch eine Au s- gleichszahlung zum Zwecke der Vermögensbildung habe zugesichert werden sollen. D ie Regelung in § 1 Abs. 2 sei allerdings dahin auszulegen, dass in dem Bet rag auch Taschengeld enthalten gewesen sei. D er Betrag " zur freien Verf ü- gung " lege begrifflich nahe , dass die Antragsgegnerin hierüber keine Reche n- schaft abzulegen habe. Die Veror t ung des Betrages unter der Überschrift " G ü- tertrennung " hindere die Auslegung (auch) als Teil des Familienunterhaltsa n- spruchs angesichts der fehlenden Klarheit und Zweckbestimmung durch die Parteien nicht. Als Maßstab für die Angemessenheit des Betrags sei die Lebensvers i- cherung des Antragstellers heranzuziehen. Es sei von der Hälfte der hier für eingezahlten Beträge auszugehen. Demgegenüber sei entgegen der Auffa s- sung der Antragsgegnerin nicht auf den Auszahlungsbetrag zur Fälligkeit der Lebensversicherung abzustellen. Die Antragsgegnerin begründe ihre Forderung damit, dass die Lebensversicherung die Altersversorgung und ihre Absicherung dargestellt habe. N ach ihr em Vortrag sei eine konkludent einverständliche A b- kehr vom Ehevertrag und die Errichtung einer Ersatzvereinbarung erfolgt. D a- g egen spreche aber der Umstand, dass der An tragsteller auch nach Abschluss der Lebensversicherung weiterhin monatliche Beträge " zur freien Verfügung " gezahlt habe . Es sei auch nicht auf den bis zur Rechtshängigkeit des Sche i- dungsantrags angesparten Betrag abzustellen, wie das Amtsgericht es getan h abe. Die Auffassung des Amtsgerichts folge aus dem Umstand, dass es die gesamten Beträge zur freien Verfügung als Taschengeld klassifiziert habe. Dem sei nicht zu folgen. 102 - 32 - Zur Berechnung des Zahlungsanspruchs sei vo n de m "zur freien Verf ü- gung" gezahlte n Betrag der jeweil s errechnete Taschengeldanspruch ab zuzi e- hen . Die Differenz sei wiederum vom hälftigen Lebensversicherungsbeitrag a b- zuziehen . Das Ergebnis stelle den Betrag dar, den der Antragsteller nicht g e- leistet habe und noch zahlen müsse, um insgesa mt seiner Verpflichtung aus § 1 Abs. 2 des Ehevertrages zu genügen. In der Summe ergebe dies einen nicht verzinsten Betrag von gerundet 38.753 3 % verzinst, ergebe sich der zugesprochene Betrag von gerundet 46.261 2. Diese Ausführungen halten de n Angriffen der Revision des Antragste l- lers nicht stand. a ) Frei von Rechtsfehlern und von der Revision zugestanden ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Regelung in § 1 Abs. 2 des Ehevertrages, wonach die dort vom Antragsteller übern ommene Verpflichtung, der Antragsgegnerin " regelmäßig einen angemessenen Betrag zur freien Verf ü- gung " zu stellen, jedenfalls auch laufende Zahlungen zur Vermögensbildung beinhaltet. Ebenso wenig ist es revisionsrechtlich zu beanstanden, dass das Berufungsg ericht das Bestehen einer konkludent geschlossenen und über die Regelung des Ehevertrages hinausgehende Ersatzvereinbarung abgelehnt hat, woraus die Antragsgegnerin im Ergebnis einen güterrechtlichen Au s- gleichsanspruch in Form einer einmaligen Kapitalz ahlung hätte verlangen kö n- nen. b ) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch im Nachhinein einen Betrag bestimmt, der seiner Auffassung nach " angemessen " i.S.d. ehevertragl i- chen Regelung sein soll, und unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen Rückstände errechnet, diese addiert und der Antragsgegnerin als Gesamtsu m- 103 104 105 106 107 - 33 - me zuerkannt. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, dass nach den von ihm getroffenen Feststellungen worauf die Revision zutreffend hinweist d a- von auszugehen ist, dass der Ant ragsteller die Zahlungspflicht aus § 1 Abs. 2 Satz 1 de s Ehevertrages gemäß § 362 Abs. 1 BGB tatsächlich erfüllt hat. E r hat der Antragsgegnerin da nach monat lich Haushaltsgeld, Lohn und einen Betrag zur freien Verfügung gezahlt. Das Geld hat die Antragsgeg nerin jeweils entg e- gengenommen und verbraucht. Dies entsprach der langjährigen Übung der Pa r- teien in der Ehe, weshalb davon auszugehen ist, dass sie die gezahlten Betr ä- ge als angemessen und damit vertragsgemäß angesehen haben. Dass sich die Antragsgegnerin bei der Entgegennahme der Zahlungen vorbehalten h ätte , die Leistung sei nur unvollständig und deshalb nicht vertragsgemäß erbracht wo r- den , ist nicht festgestellt ( § 363 BGB ). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Angemesse n- heit der wä hrend der Ehe geleisteten Zahlungen nicht nachträglich abweichend von den Vorstellungen der Parteien beurteilt werden. Dass die Eheleute keinen festen Betrag vereinbart haben, spricht dafür, dass sie die Zahlungen der Höhe nach ihrer jeweils aktuellen Situ ation anpassen wollten. Hätten die Parte ien e i- ne andere Regelung treffen wollen, wäre es ihnen unbenommen geblieben, e t- wa durch eine Bezifferung einen dann jedenfalls am Beginn der Ehezeit a n- gemessenen Betrag zu bestimmen. Alternativ hierzu hätten sie auch vereinb a- ren können, dass am Ende der Ehe ein angemessener (Einmal - ) Betrag zu lei s- ten wäre. Weil die Parteien dies nicht vereinbart haben, kann eine solche Abr e- de auch nicht Grundlage des begehrten Ausgleichsanspruchs sein. 108 - 34 - III. Gemäß § 562 Abs. 1 ZPO ist das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Insoweit ist die Sache nach § 563 Abs. 1 S atz 1 ZPO an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung zurückzuverweisen. Der Senat vermag in der Sache nich t abschließend zu entscheiden, da sie nicht entscheidungsreif ist , § 563 Abs. 3 ZPO. Das gilt auch für den Antrag auf Zahlung eines Vermögensausgleich s . Die Antragsgegnerin hat mit ihrer hierzu erhobenen Gegenrüge den Ausschluss des Zugewinnausgleichs angegriffen. Das Berufungsgericht wird demgemäß jedenfalls zu überprüfen haben, ob d ies er angesichts der tatsächlichen Ausg e- staltung der regel mäßigen Zahlungen nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Ehevertrages und des Eintritt s der krankheitsbedingten Erwerbsunfähig keit der Ausübung s- kontrolle standhält. Dabei wird es auch Gelegenheit haben, sich auf der Grun d- lage der Rechtsprechung des Senats mit der Fra ge zu befassen, wie sich die 109 110 - 35 - hier gegebene Funktionsäquivalenz zwischen Versorgungsausgleich und Z u- gewinnausgleic h auf die Frage der Ausübungskontrolle auswirkt (vgl. Senatsu r- teil vom 21. November 2012 XII ZR 48/11 FamRZ 2013, 269 Rn. 35 f.). Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Nürtingen, Entscheidung vom 26 .04.2010 - 17 F 873/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.11.2011 - 17 UF 133/10 -
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