BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 134/04 Verk374ndet am: 12. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 Ba, 1372 ff. Zur nachtr344glichen Geltendmachung einer Einzelforderung gegen den geschie-denen Ehegatten, wenn diese im durch Vergleich beendeten Zugewinnaus-gleichsverfahren nicht ber374cksichtigt worden war. BGH, Urteil vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04 - Kammergericht Berlin LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. Juni 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit ihrer 2002 angestrengten Klage verlangt die Kl344gerin von dem inzwi-schen von ihr geschiedenen Beklagten, von dem sie seit Anfang 1986 getrennt lebte, R374ckzahlung zweier Darlehen 374ber insgesamt 70.000 DM (35.790,43 200), die sie ihm im Juni 1987 (40.000 DM) und im Fr374hjahr 1989 (30.000 DM) ge-w344hrt haben will. 1 Die 1964 geschlossene Ehe der Parteien war durch Verbundurteil vom 24. Oktober 2000 - hinsichtlich des Scheidungsausspruchs rechtskr344ftig seit dem 23. Januar 2001 - geschieden worden. Zugleich hatte das Familiengericht den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 160.000 DM nebst 2 - 3 - Zinsen verurteilt und zu Lasten der Ehefrau den Versorgungsausgleich durch-gef374hrt. Dagegen hatten beide Parteien Rechtsmittel eingelegt und sodann am 30. M344rz 2001 vor dem Kammergericht folgenden, vom Gericht hinsichtlich des Versorgungsausgleichs familiengerichtlich genehmigten Vergleich geschlossen: 1. Es besteht Einigkeit dar374ber, dass Zugewinnausgleichsanspr374che nicht bestehen. 2. Die Parteien schlie337en den Versorgungsausgleich aus, weil eine Trennung bereits Anfang 1986 erfolgte, weil beide Parteien seither unabh344ngig voneinander gewirtschaftet haben und deshalb ein Ver-sorgungsausgleich, der allein auf den von der Antragstellerin seit die-ser Trennung erworbenen Anwartschaften beruht, grob unbillig w344re. 3. Die Parteien sind sich dar374ber einig, dass keinerlei gegenseitige An-spr374che mehr bestehen soweit sie familienrechtlicher Art sind oder sich auf das Hausgrundst374ck A Weg beziehen. 4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtsz374gen einschlie337lich der Kosten dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben. Der Beklagte bestreitet, die Darlehen erhalten zu haben, und macht gel-tend, die von beiden Parteien unterzeichnete Urkunde vom 25. April 1993 374ber die Gew344hrung und den Erhalt der auf Anforderung der Kl344gerin f344lligen Darle-hen sei lediglich zur T344uschung des Finanzamtes angefertigt worden. Hilfswei-se macht er geltend, R374ckzahlungsanspr374che der Kl344gerin, die im Zugewinn-ausgleichsverfahren - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt Erw344hnung gefunden h344tten, seien wegen des Vorrangs der g374terrechtlichen Auseinandersetzung und des geschlossenen Vergleichs ausgeschlossen. 3 - 4 - Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfang statt. Die dagegen ein-gelegte Berufung des Beklagten hatte Erfolg und f374hrte zur Klageabweisung. Dagegen richtet sich die Revision der Kl344gerin, die der Senat auf Nichtzulas-sungsbeschwerde zugelassen hat. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Kammergericht. 5 I. Das Berufungsgericht l344sst die Hingabe der angeblichen Darlehen da-hinstehen. R374ckzahlungsanspr374che seien n344mlich schon deshalb ausgeschlos-sen, weil die Kl344gerin es vers344umt habe, sie in das durch Vergleich beendete Zugewinnausgleichsverfahren einzubeziehen. Zwar bestehe nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofes grunds344tzlich kein Vorrang g374terrechtli-cher Anspr374che, weil die gesonderte Geltendmachung vertraglicher Anspr374che eines Ehegatten gegen den anderen das Ergebnis des Zugewinnausgleichs bei richtiger Handhabung nicht verf344lschen k366nne. Dies bedeute aber umgekehrt, dass schuldrechtliche Anspr374che, die im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu ber374cksichtigen gewesen w344ren, nach rechtskr344ftigem Abschluss des Zuge-winnausgleichsverfahrens nur noch geltend gemacht werden k366nnten, soweit dessen Ergebnis dadurch nicht nachtr344glich verf344lscht werde. 6 - 5 - II. 7 Das h344lt der revisionsrechtlichen Pr374fung und den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand. 8 1. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass der gerichtliche Vergleich der Parteien vom 30. M344rz 2001 keinen umfassenden Ausschluss der k374nftigen Geltendmachung wechselseitiger Forderungen der Parteien enth344lt und insoweit angesichts des klaren Wortlauts auch keiner Auslegung bedarf. Das wird von der Revision als ihr g374nstig nicht angegriffen und h344lt der rechtli-chen Pr374fung stand. Die Parteien haben sich in Absatz 3 des Vergleichs ledig-lich dahin geeinigt, dass "keinerlei gegenseitige Anspr374che mehr bestehen, so-weit sie familienrechtlicher Art sind oder sich auf das Hausgrundst374ck A. Weg beziehen". Beides trifft auf den hier geltend gemachten Anspruch auf R374ckzahlung eines Darlehens nicht zu. Andererseits hat das Berufungsgericht dem Vergleich nicht entnommen, die Parteien h344tten sich auch dahin geeinigt, dass es dem Schuldner einer von der Abgeltungsklausel nicht erfassten Forderung verwehrt sei, sich gegen374ber einer solchen Forderung auf Einwendungen zu berufen, die sich aus der durch den Vergleich beendeten g374terrechtlichen Auseinandersetzung ergeben k366nn-ten. Das ist auch nicht zu beanstanden, da die Kl344gerin bislang keine Anhalts-punkte vorgetragen hat, die eine solche Auslegung nahe legen k366nnten. 9 2. Zutreffend ist auch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die gesonderte Geltendmachung schuldrechtlicher, insbesondere vertraglicher Verpflichtungen zwischen Ehegatten regelm344337ig (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 132, 135 ff. = FamRZ 1991, 1169, 1170 f.) nicht durch einen Vorrang des eheli-chen G374terrechts ausgeschlossen wird. Allerdings sind diese schuldrechtlichen Anspr374che der Ehegatten bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs im je- 10 - 6 - weiligen Endverm366gen des Gl344ubigers als Aktivposten und in dem des Schuld-ners als Passivposten zu ber374cksichtigen (vgl. zum Gesamtschuldnerausgleich Senatsurteile vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878; vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1179 und vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; auch zu weite-ren schuldrechtlichen Anspr374chen Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 - IVb ZR 52/87 - FamRZ 1989, 147, 149 f.), und zwar unabh344ngig davon, ob die Forde-rung bereits f344llig ist oder nicht. Wie das Berufungsgericht zutreffend weiter ausf374hrt, kann daher bei rich-tiger Handhabung der g374terrechtlichen Vorschriften das Ergebnis des Zuge-winnausgleichs durch die gesonderte Geltendmachung einzelner vertraglicher oder sonstiger schuldrechtlicher Anspr374che der Ehegatten gegeneinander re-gelm344337ig nicht verf344lscht werden. 11 3. Das Berufungsgericht zieht daraus allerdings den Umkehrschluss, nach einem rechtskr344ftig abgeschlossenen Zugewinnausgleichsverfahren, in dem eine vertragliche Forderung nicht ber374cksichtigt worden sei, k366nne diese nicht mehr geltend gemacht werden, wenn dies das Ergebnis des Zugewinn-ausgleichs 226 so auch hier - nachtr344glich verf344lschen w374rde. 12 Dem vermag der Senat jedenfalls f374r den hier vorliegenden Fall, in dem das Zugewinnausgleichsverfahren durch einen bestandskr344ftigen Vergleich be-endet wurde, nicht zu folgen. 13 Die vom Senat in st344ndiger Rechtsprechung (siehe oben II 2) grunds344tz-lich anerkannte Zweigleisigkeit zwischen dem G374terrecht und der Geltendma-chung schuldrechtlicher Anspr374che steht nicht schlechthin unter dem Vorbehalt, dass der g374terrechtliche Ausgleich noch stattfinden oder ein bereits erfolgter Ausgleich noch korrigiert werden kann. Forderungen, die au337erhalb des g374ter- 14 - 7 - rechtlichen Ausgleichs geltend gemacht werden k366nnen, bleiben auch dann noch klagbar, wenn der g374terrechtliche Ausgleich bereits stattgefunden hat und im Ergebnis nicht mehr korrigiert werden kann. 15 In einem solchen Fall kann dem Schuldner allerdings, wie noch auszu-f374hren sein wird, eine Einwendung zustehen, soweit er durch die nachtr344gliche Geltendmachung der Forderung angesichts des Ausgangs des Zugewinnaus-gleichsverfahrens im Ergebnis einer - evident unbilligen - doppelten Inan-spruchnahme ausgesetzt w344re. 4. Eine solche doppelte Inanspruchnahme hat das Berufungsgericht hier ohne tragf344hige Grundlage angenommen. Zwar ist revisionsrechtlich die von der Revisionskl344gerin behauptete Darlehenshingabe zu unterstellen. Mangels Feststellungen zur Vergleichsgrundlage, insbesondere zu den Vorstellungen der Parteien 374ber ihr jeweiliges Anfangs- und Endverm366gen, ist es aber nach 247247 1373 - 1375 BGB in der derzeit geltenden Fassung keineswegs zwingend, wenn das Berufungsgericht annimmt, bei Ber374cksichtigung des Darlehens h344tte sich ein etwaiger Zugewinnausgleichsanspruch der Kl344gerin mindestens um den h344lftigen Darlehensbetrag vermindert, ein etwaiger Zugewinnausgleichsan-spruch des Beklagten hingegen mindestens um den h344lftigen Darlehensbetrag erh366ht: 16 a) Hatten - ohne Ber374cksichtigung des Darlehens - die Kl344gerin ein um mindestens 70.000 DM unter ihrem Anfangsverm366gen liegendes Endverm366gen und der Beklagte kein sein Anfangsverm366gen 374bersteigendes Endverm366gen, so haben beide keinen Zugewinn erzielt, der auszugleichen w344re, und zwar auch dann nicht, wenn das Darlehen zutreffend als Aktiv- bzw. Passivposten im je-weiligen Endverm366gen ber374cksichtigt worden w344re. Eine Doppelbelastung des 17 - 8 - Beklagten durch seine Inanspruchnahme auf R374ckzahlung des Darlehens scheidet in diesem Fall aus. 18 b) Eine Doppelbelastung des Beklagten in voller H366he des Darlehens l344-ge hingegen 226 vorbehaltlich der Regelung des 247 1378 Abs. 2 BGB - stets dann vor, wenn ohne Ber374cksichtigung des Darlehens das Endverm366gen der Kl344ge-rin nicht unter ihrem Anfangsverm366gen gelegen und das Endverm366gen des Be-klagten dessen Anfangsverm366gen um mindestens 70.000 DM 374berstiegen h344t-te. Unabh344ngig davon, welche der Parteien der anderen danach ausgleichs-pflichtig gewesen w344re, h344tte die Ber374cksichtigung des Darlehens dann n344mlich dazu gef374hrt, dass auf Seiten der Kl344gerin ein um diesen Betrag h366herer, auf Seiten des Beklagten ein um diesen Betrag niedrigerer Zugewinn h344tte zugrun-de gelegt werden m374ssen. Im Zugewinnausgleich h344tte der Beklagte dann zwangsl344ufig die H344lfte der Differenz von 140.000 DM (70.000 DM + 70.000 DM) mehr erhalten oder aber weniger zahlen m374ssen, w344re also bei zutreffend durchgef374hrtem Zugewinnausgleich um exakt den Betrag entlastet worden, der der Darlehensforderung entsprach. c) In allen anderen F344llen w374rde die Durchsetzung des Darlehensan-spruchs nur teilweise zu einer Doppelbelastung des Beklagten f374hren, deren Ausma337 in Abh344ngigkeit vom jeweils erzielten Zugewinn zwischen den beiden vorstehenden Extremen schwanken kann. 19 5. Mit der gegebenen Begr374ndung kann die angefochtene Entscheidung daher keinen Bestand haben. 20 Mangels entsprechender Feststellungen, auch zu der Frage, ob das Dar-lehen 374berhaupt hingegeben wurde, kann der Senat auch nicht selbst abschlie-337end in der Sache entscheiden. 21 - 9 - 6. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 22 23 a) Zwar haben die Parteien durch die Erledigungsklausel in Absatz 3 des Vergleichs die nachtr344gliche Geltendmachung anderer als der darin genannten Forderungen gerade nicht ausgeschlossen, sondern zugelassen. Dies muss aber - wie dargelegt - noch nicht bedeuten, dass sie zugleich auch vereinbart h344tten, im Zuge einer solchen Klage eine nachtr344gliche Verf344lschung des Zu-gewinnausgleichs hinzunehmen, so dass der Klage ohne Weiteres statt-zugeben w344re, sofern die Kl344gerin die Darlehenshingabe beweist. Der Senat hat stets betont, dass au337erhalb des Zugewinnausgleichs zu-erkannte R374ckabwicklungs- und Ausgleichsanspr374che den Zugewinnausgleich nicht unbeeinflusst lassen d374rfen und sie deshalb in die Zugewinnausgleichsbi-lanz einzustellen seien (vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E. und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). Bei der zivilrechtlichen R374ckabwicklung vor Durchf374hrung des Zugewinnausgleichs m374sse daher vorausschauend beurteilt werden, wie 374ber den Zugewinnausgleich zu befinden sein werde, damit nicht im Zivilprozess etwas zugesprochen werde, was im Rahmen des Zugewinn-ausgleichs teilweise wieder zur374ckgew344hrt werden m374sse (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 132, 138 f. = FamRZ 1991, 1169, 1171 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). 24 Zur Vermeidung von Wertungswiderspr374chen ist daher auch in F344llen, in denen das Zugewinnausgleichsverfahren bereits beendet ist, jedenfalls dann, wenn es durch Vergleich beendet wurde, im Rahmen der Entscheidung 374ber eine Einzelforderung der vorliegenden Art r374ckblickend zu beurteilen, mit wel-chem Ergebnis das Zugewinnausgleichsverfahren bei zutreffender Ber374cksich-tigung dieser Forderung geendet h344tte. 25 - 10 - Deshalb muss dem Beklagten im nachfolgenden Zivilprozess der Ein-wand er366ffnet sein, dass der Zugewinnausgleich anders geregelt worden w344re, wenn die nachtr344glich geltend gemachte Forderung in der Zugewinnaus-gleichsbilanz bereits ber374cksichtigt worden w344re. Denn nur so kann der Beklag-te vor einer doppelten Belastung mit dieser Forderung, n344mlich einerseits durch Nichtber374cksichtigung im Endverm366gen der Parteien und andererseits durch ihre Geltendmachung gegen ihn, gesch374tzt werden. 26 b) Da es sich um eine Einwendung des Beklagten im nachfolgenden Zi-vilprozess handelt, trifft ihn nach allgemeinen Grunds344tzen die Darlegungs- und Beweislast daf374r, wie sich der Ansatz der nunmehr gegen ihn geltend gemach-ten Forderung im Zugewinnausgleich ausgewirkt h344tte (vgl. Hansen-Tilker FamRZ 1997, 1188, 1193). 27 Allerdings besteht f374r den Darlehensnehmer im Falle eines durch Ver-gleich beendeten Zugewinnausgleichsverfahrens unter Umst344nden keine M366g-lichkeit mehr, die hypothetischen Auswirkungen des Ansatzes der nachtr344glich geltend gemachten Forderung nachzuweisen. Dies wird er regelm344337ig als all-gemeines Prozessrisiko hinnehmen m374ssen, das er durch Aufnahme der Ver-gleichsgrundlagen in den Vergleich h344tte vermeiden k366nnen. Lediglich wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Gegenseite die nachtr344glich geltend gemachte Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren arglistig nicht vorgetra-gen hatte, k366nnte eine Umkehr der Beweislast in Betracht kommen. 28 Einem in Beweisnot geratenen Darlehensnehmer wird aber zuzugeste-hen sein, sich auf den gegnerischen Vortrag im Zugewinnausgleichsverfahren zu berufen und ihn sich zu eigen zu machen. Will die Gegenseite dies im Fol-geprozess nicht mehr gegen sich gelten lassen, wird deren einfaches Bestreiten dann unter dem Gesichtspunkt widerspr374chlicher Prozessf374hrung nicht ausrei- 29 - 11 - chen; in einem solchen Fall wird dann von ihr ein substantiiertes Bestreiten zu fordern sein. 30 Im vorliegenden Fall kann dem Beklagten allerdings nicht entgegen-gehalten werden, er habe insoweit seiner Darlegungslast nicht gen374gt. Der Be-klagte hatte n344mlich keinen Anlass mehr, zu den Vergleichsgrundlagen vorzu-tragen, nachdem das Kammergericht mit Hinweisverf374gung vom 10. M344rz 2004 seine Auffassung geteilt hatte, im Zugewinnausgleich nicht vorgetragene Forde-rungen d374rften nachtr344glich 374berhaupt nicht mehr geltend gemacht werden. Die Zur374ckverweisung wird den Parteien Gelegenheit geben, ihren Vortrag zu den Vergleichsgrundlagen erforderlichenfalls zu erg344nzen. c) Wie und unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schuldner den Einwand der nachtr344glichen Verf344lschung eines bereits abgeschlossenen Zu-gewinnausgleichs geltend machen kann, ist allerdings bislang noch nicht h366chstrichterlich entschieden und wird in Literatur und Rechtsprechung in Ges-talt unterschiedlicher L366sungsans344tze er366rtert. Dass eine angemessene Korrek-tur im Hinblick auf das hypothetische Ergebnis eines die zivilrechtliche Forde-rung zutreffend ber374cksichtigenden Zugewinnausgleichs notwendig sei, wird jedoch 374bereinstimmend bejaht, wenn auch zumeist nur im Hinblick auf be-stimmte Fallkonstellationen wie etwa den sp344teren Widerruf einer Schenkung (vgl. OLG Hamm FamRZ 1988, 620, 621 und wohl auch FamRZ 2002, 1404 - nur Ls. - ; OLG Celle FamRZ 2003, 1657, 1660 m. krit. Anm. Bergschneider; Hansen-Tilker aaO; Wever Verm366gensauseinandersetzung der Ehegatten au-337erhalb des G374terrechts 4. Aufl. Rdn. 364 und 450; Borth in Schwab Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IX Rdn. 68; Schwab FamRZ 1984, 525, 527; Schotten NJW 1990, 2841, 2845; Gernhuber/Coester-Waltjen Familien-recht 5. Aufl. 247 29 Rdn. 4 Fn. 9; Maurer-Wildermann in Schnitzler M374nchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. 247 20 Rdn. 110; einschr344nkend Hau337- 31 - 12 - leiter/Schulz Verm366gensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 74 f.; Seutemann FamRZ 1983, 990, 993. 32 aa) Auch Koch FamRZ 1995, 321, 322 Fn. 5, K374hne JZ 1976, 487, 488 und Rauscher AcP 186 [1986] 529, 563 bef374rworten in diesen F344llen einen Ab-gleich, wenn auch in Gestalt einer nachtr344glichen Korrektur des Zugewinnaus-gleichs. Einen gangbaren verfahrensrechtlichen Weg f374r eine solche L366sung verm366gen sie allerdings nicht aufzuzeigen. bb) Bestimmt sich die nachtr344glich gesondert geltend gemachte Forde-rung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften (z.B. 247247 531 Abs. 2, 812 ff. BGB), gesteht ein Teil der Literatur (Hansen-Tilker aaO, Borth aaO, Schwab aaO, Schotten aaO und Gernhuber/Coester-Waltjen aaO) dem Beklagten den Entreicherungseinwand des 247 818 Abs. 3 BGB in H366he des Differenzbetrages zu, den er im Zugewinnausgleichsverfahren infolge der Nichtber374cksichtigung dieser Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren hat mehr bezahlen m374ssen, als dies bei zutreffender Ber374cksichtigung der Forderung der Fall gewesen w344-re. 33 Im Einzelfall mag f374r diese L366sung vieles sprechen. Aber selbst wenn man sie auf F344lle ausdehnt, in denen der Bereicherungsschuldner nicht aus-gleichsverpflichtet, sondern ausgleichsberechtigt war, wenn man ihm also den Einwand der Entreicherung auch insoweit gestattet, als er im Zugewinnaus-gleich weniger erhalten hat als ihm bei Ber374cksichtigung der Forderung zuge-standen h344tte, vermag dieser Ansatz das Problem nicht umfassend zu l366sen. Er versagt in allen F344llen, in denen - wie auch hier - bereicherungsrechtliche Vor-schriften nicht zur Anwendung kommen. 34 cc) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (FamRZ 1988, 620, 621) muss sich der Gl344ubiger eines nachtr344glich geltend gemachten Anspruchs 35 - 13 - auf Ausgleich einer ehebezogenen, im Endverm366gen seines Ehegatten noch vorhandenen Zuwendung nach den Regeln 374ber den Wegfall der Gesch344fts-grundlage auf diese Forderung den Mehrbetrag anrechnen lassen, den er zuvor im Zugewinnausgleich wegen des um die Zuwendung erh366hten Endverm366gens des Zuwendungsempf344ngers erhalten hat. 36 Auch dieser L366sungsansatz ist auf eine spezielle Fallkonstruktion zuge-schnitten. Ihm l344sst sich jedoch ein Grundgedanke entnehmen, der sich nach der Auffassung des Senats am ehesten zu einer Verallgemeinerung eignet, n344mlich dahingehend, dass der Gl344ubiger einer nachtr344glich geltend gemach-ten Einzelforderung sich darauf dasjenige soll anrechnen lassen m374ssen, was er im Zugewinnausgleich infolge der Nichtber374cksichtigung dieser Forderung mehr erhalten hat (oder als Ausgleichspflichtiger weniger hat zahlen m374ssen), als dies bei zutreffender Ber374cksichtigung der Forderung im Zugewinnaus-gleichsverfahren der Fall gewesen w344re. Dies erscheint dem Senat jedenfalls im Ergebnis geeignet, in F344llen der vorliegenden Art unabh344ngig von der Rechtsnatur der nachtr344glich geltend ge-machten Einzelforderung zu sachgerechten Ergebnissen zu f374hren. 37 dd) Fraglich ist allenfalls, ob es erforderlich und gerechtfertigt ist, zu die-sem Zweck stets eine Anrechnung zuzulassen (so OLG Hamm FamRZ 1988, 620, 621). Jedenfalls wird einer nachtr344glich erhobenen Klage wegen einer Ein-zelforderung aus dem Gesichtspunkt der unzul344ssigen Rechtsaus374bung (247 242 BGB) der Erfolg insoweit zu versagen sein, als eine Stattgabe einen bereits durch Vergleich abgeschlossenen Zugewinnausgleich nachtr344glich verf344lschen w374rde. 38 Dies leuchtet ohne Weiteres ein, wenn der Anspruchsgl344ubiger im Zu-gewinnausgleichsverfahren die jetzt geltend gemachte Forderung im Rahmen 39 - 14 - einer von ihm erteilten Endverm366gensauskunft entgegen 247247 1379, 260 BGB wissentlich verschwiegen oder die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Zudem trifft ihn auch im Zugewinnausgleichsprozess die allgemeine Pflicht zur vollst344ndigen und wahrheitsgem344337en Erkl344rung, 247 138 Abs. 1 ZPO. 40 Insoweit ist im vorliegenden Verfahren darauf hinzuweisen, dass entge-gen der Auffassung der Revision auch dubiose oder bestrittene Forderungen zum Endverm366gen des Forderungsinhabers geh366ren, sofern dieser selbst von ihrem Bestand ausgeht; der Umstand, dass eine Forderung m366glicherweise uneinbringlich ist oder vom Schuldner bestritten wird, ist lediglich f374r deren Be-wertung von Belang, die der Auskunftspflichtige nicht selbst vorzunehmen braucht. Der Einwand unzul344ssiger Rechtsaus374bung kann aber auch dann ge-rechtfertigt sein, wenn der Anspruchsgl344ubiger seinerzeit schuldlos handelte, keine Auskunft nach 247 1379 BGB zu erteilen hatte oder der Zugewinnausgleich nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens war, z.B. weil die Ehegatten sich dar374ber in notarieller Urkunde geeinigt haben. Ein schuldhaftes Verhalten ist n344mlich nicht Voraussetzung der Unzul344ssigkeit einer Rechtsaus374bung. Es kommt lediglich darauf an, ob bei objektiver Betrachtung ein Versto337 gegen Treu und Glauben vorliegt (vgl. BGHZ 64, 5, 9). Selbst wenn eine Rechtsaus-374bung an sich nicht zu missbilligen ist, kann sie unzul344ssig sein, wenn sich ob-jektiv das Gesamtbild eines widerspr374chlichen Verhaltens ergibt, weil das fr374he-re Verhalten mit dem sp344teren sachlich unvereinbar ist, und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzw374rdig erscheinen (vgl. M374nchKommBGB/Roth 5. Aufl. 247 242 Rdn. 255). Diese Voraussetzungen sind regelm344337ig gegeben, wenn und soweit die nachtr344gliche Geltendmachung einer im Zugewinnausgleichsverfahren vom Gl344ubiger arglistig nicht vorgetragenen 41 - 15 - und deshalb nicht ber374cksichtigten Forderung angesichts des Ergebnisses die-ses Verfahrens wirtschaftlich auf eine Doppelbelastung des Schuldners hinaus-liefe. Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2003 - 30 O 552/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.06.2004 - 23 U 182/03 -
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