BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 134/05 Verk374ndet am: 11. M344rz 2008 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/A 247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 a) Wird im Anwendungsbereich der VOB/A in der Ausschreibung dazu aufge-fordert, Skontoabz374ge anzubieten, so k366nnen diese bei der Wertung der Angebote ber374cksichtigt werden. b) Die Aufforderung, Skontoabz374ge anzubieten, ist in der Regel dahingehend auszulegen, dass die Bedingungen, namentlich die Fristen, f374r die Gew344h-rung des Skontoabzugs so beschaffen sein m374ssen, dass der Ausschrei-bende sie realistischerweise erf374llen kann. - 2 - c) Die Pr374fung, ob er die Bedingungen f374r die Gew344hrung des Skontos erf374llen kann, ist vom Ausschreibenden vorzunehmen; sie kann im Schadenser-satzprozess des 374bergangenen Bieters nur auf ihre Vertretbarkeit 374berpr374ft werden. BGH, Urt. v. 11. M344rz 2008 - X ZR 134/05 - OLG Schleswig LG L374beck - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das am 9. August 2005 verk374ndete Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte schrieb Anfang Mai 2001 die Bauma337nahme "Umbau des T. -M374hlenwehrs in eine Sohlgleite" 366ffentlich aus. In den Ausschreibungsun-terlagen forderte die Beklagte die Bieter auf, Nachl344sse, darunter auch Skonti, anzubieten. 1 An der Ausschreibung beteiligten sich unter anderem die Kl344gerin und die B. Baugesellschaft mbH & Co. Die Kl344gerin bot auf dem 2 - 4 - von der Beklagten vorbereiteten Angebotsformular 2 % Skonto bei einer Zah-lungsfrist von 14 Tagen an. Das Angebot der Kl344gerin war bei Ber374cksichtigung des Skontoabzugs weniger als 1 % g374nstigster als das des n344chstg374nstigen Bieters B. , ohne Ber374cksichtigung des Skontoabzugs war das Angebot dieses Unternehmens g374nstiger. Letzteres erhielt den Zuschlag. Der f366rmliche Widerspruch der Kl344gerin mit Schreiben vom 23. Mai 2001 blieb ohne Erfolg. Die Kl344gerin macht Schadensersatz geltend. Sie ist der Ansicht, ihr An-gebot sei das annehmbarste nach 247 25 VOB/A gewesen, weil der angebotene Skontoabzug zu ber374cksichtigen gewesen sei; die Zahlungsfrist von 14 Tagen sei ausk366mmlich gewesen. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Kla-geantrag auf Zahlung von 422.509,01 200 nebst Zinsen weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist nicht begr374ndet. 6 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kl344gerin verneint und dies wie folgt begr374ndet: 7 - 5 - Die Nichtber374cksichtigung des von der Kl344gerin angebotenen Skontoab-zugs bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots i.S. von 247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es k366nne dahinstehen, ob die Zahlungsfrist von 14 Tagen unangemessen kurz gewesen sei. Jedenfalls sei die Entscheidung, die die Beklagte getroffen habe, nicht pflichtwidrig gewe-sen. Die Beklagte habe abzuw344gen gehabt, ob sie das Risiko, die Zahlungen an die Kl344gerin jeweils innerhalb von 14 Tagen bewirken zu k366nnen, habe 374-bernehmen k366nnen oder ob es vorzuziehen sei, das Angebot des Bieters B. anzunehmen, das unter Ber374cksichtigung des von der Kl344gerin angebo-tenen Skontos weniger als 1 % teurer gewesen sei. Der Skontoabzug sei f374r die Beklagte nicht realistisch gewesen; sie habe gro337e Zweifel gehabt, ob sie die gesetzte Zahlungsfrist bei dem 374berwiegenden Teil der (Abschlag-, Teilschluss- oder Schluss-)Zahlungen auch tats344chlich werde einhalten k366nnen. Auch wenn die von der Kl344gerin angesprochenen M366glichkeiten zur Beschleunigung der internen Abl344ufe von der Beklagten h344tten genutzt werden k366nnen, sei die Be-klagte nicht verpflichtet gewesen, die Pr374fung der Rechnungen vorrangig zu behandeln und die Bearbeitung anderer Dienstgesch344fte zur374ckzustellen. Die Beklagte habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie zu der Beurtei-lung gelangt sei, dass bei einer Bauma337nahme dieser Gr366337enordnung nicht in so kurzen Fristen abgerechnet werden k366nne. Offengelassen hat das Beru-fungsgericht, ob der Anspruch der Kl344gerin bereits daran scheitere, dass sie das Erg344nzungsblatt zum Angebot nicht vollst344ndig ausgef374llt habe, indem sie entgegen Nr. 3.4 der Bewerbungsunterlagen nicht angekreuzt habe, ob ihr Skontoangebot f374r jede einzelne fristgerechte Zahlung habe gelten sollen. 8 2. Dies h344lt im Ergebnis rechtlicher 334berpr374fung stand. 9 - 6 - Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag 366ffentlicher Auftr344ge eine Haftung des Auftragge-bers gegen374ber den Bietern auf Ersatz der ihnen entstandenen Sch344den ausl366-sen k366nnen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 664 m.w.N.). Der Kl344gerin steht ein solcher Schadensersatzanspruch jedoch nicht zu, weil die Entscheidung der Beklagten, den Zuschlag nicht der Kl344gerin, sondern B. zu erteilen, nicht fehlerhaft war. 10 Bei der Wertung der Angebote sind gem344337 247 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A alle dort genannten Gesichtspunkte zu ber374cksichtigen; der Zuschlag soll auf das Angebot erteilt werden, das unter Ber374cksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint. Ein 366ffentlicher Auftraggeber hat zun344chst zu pr374fen, ob die Angebote in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht gleichwertig sind. Sind sie es, so gewinnt der im Angebot genannte Preis f374r die Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung (Sen.Urt. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, WM 2002, 305, 306; Urt. v. 26.10.1999 aaO). Der 366ffentliche Auftraggeber muss in einem solchen Fall dem Bieter den Zuschlag erteilen, der das Gebot mit dem niedrigsten Preis unterbreitet. Dies entspricht auch europ344i-schem Vergaberecht. 11 Zu den wirtschaftlichen Umst344nden des Angebots, die in die Wertung einzubeziehen sind, k366nnen jedenfalls dann, wenn die Bieter in der Ausschrei-bung aufgefordert worden sind, solche anzubieten, wie dies hier der Fall war, auch Skontoabz374ge geh366ren. Es ist dann n344mlich f374r jeden Bieter erkennbar, dass die angebotenen Skontoabz374ge in die Wertung einbezogen und als weite-res Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitspr374fung herangezogen werden sollen. Dies verlangt jedoch zur Wahrung der Transparenz und zur Vermeidung von Manipulationen eine Bekanntgabe der Vergabebedingungen, die die Vor-aussetzungen f374r die Ber374cksichtigung des Skontos klar und eindeutig um- 12 - 7 - schreibt. Das ist hier der Fall. Die Aufforderung der Beklagten ist aus der Sicht der Bieter dahin zu verstehen, dass nur solche Skonti ber374cksichtigungsf344hig sind, deren Voraussetzungen der Ausschreibende realistischerweise erf374llen kann (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, OLGR Naumburg 2001, 191; Th374ringer Ober-landesgericht NZBau 2001, 39; OLG D374sseldorf, Beschl. v. 01.10.2003 - II Verg 45/03; Heyermann/Riedl/Rusam, VOB-Kommentar, 10. Aufl., 247 25 Rdn. 165; Motzke/Pietzcker/Prie337/Brinker/Ohler, VOB/A, 247 25 Rdn. 82). Nur bei diesem Verst344ndnis legen die Bedingungen die Anforderungen f374r die Gew344h-rung des Skontoabzugs bei einer in dem gebotenen Umfang vorhersehbaren Weise fest und gen374gen so den Anforderungen, die an eine ordnungsgem344337e Ausschreibung zu stellen sind. Wird der Nachlass an von dem Ausschreiben-den nicht in diesem Sinne erf374llbare Voraussetzungen gekn374pft, stellt er keinen einem niedrigeren Preis entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil dar. Der Bieter stellt dann lediglich f374r den Fall der verfr374hten Zahlung einen Teilerlass in Aus-sicht (OLG M374nchen, Beschl. v. 29.11.2007 - Verg 13/07). Ein solches Angebot entspricht nicht den Anforderungen der Ausschreibung; der Bieter kann es al-lenfalls als Nebenangebot unter den f374r ein solches geltenden rechtlichen Vor-aussetzungen abgeben (vgl. OLG K366ln, NZBau 2003, 377). Die Pr374fung, ob das Angebot eines Skontoabzugs so beschaffen ist, dass der Ausschreibende realistischerweise die angebotenen Bedingungen erf374llen kann und damit das Angebot dasjenige mit dem g374nstigen Preis ist, hat der Ausschreibende vorzunehmen. Er hat dabei Risiken und Vorteile abzuw344gen, die ihm die Vereinbarung des Skontoabzugs bringt. Nur er ist dazu in der Lage zu beurteilen, ob innerhalb des angebotenen Zeitraums die Pr374fung der Berech-tigung und die anschlie337ende Erf374llung der Forderung m366glich sind. Diese Wer-tung kann im Schadensersatzprozess nicht durch die Entscheidung des Ge-richts ersetzt werden, sondern sie kann nur auf ihre Vertretbarkeit 374berpr374ft werden, wobei der Bieter die Unvertretbarkeit der Entscheidung des Ausschrei- 13 - 8 - benden als Voraussetzung seines Schadensersatzanspruchs zu beweisen hat. Dabei sind alle Umst344nde des Falles zu ber374cksichtigen, die indizielle Bedeu-tung f374r die Frage der Realisierbarkeit der Bedingungen haben, an die die Ge-w344hrung des Skontos gekn374pft ist; unter Umst344nden auch der weitere tats344chli-che Verlauf. Im vorliegenden Fall macht die Kl344gerin jedoch nicht geltend, dass die Entscheidung der Beklagten unvertretbar gewesen sei. Solche Gr374nde sind angesichts des Umfangs des ausgeschriebenen Werks auch nicht zu erkennen. War die Entscheidung der Beklagten, den Skontoabzug in den Wer-tungsspielraum nicht einzubeziehen, aber vertretbar, so kommen Schadenser-satzanspr374che der Kl344gerin nicht in Betracht. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 ZPO. 15 Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 16.12.2004 - 2 O 245/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 09.08.2005 - 6 U 19/05 -
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