BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 134/06 Verk374ndet am: 23. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 a) Ein Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete i.S. des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB liegt bei vereinbarter monatlicher Mietzahlung auch bei der Gesch344ftsraummiete jedenfalls dann vor, wenn der R374ckstand den Betrag von einer Monatsmiete 374bersteigt. b) Ein solcher R374ckstand reicht f374r eine au337erordentliche fristlose K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB nur aus, wenn er aus zwei aufeinanderfol-genden Zahlungszeitr344umen (hier: Monaten) resultiert. c) Ein R374ckstand, der diese Voraussetzung nicht erf374llt, weil er (auch) aus anderen Zahlungszeitr344umen herr374hrt, rechtfertigt die au337erordentliche fristlose K374ndigung lediglich, wenn seine H366he zwei Monatsmieten erreicht (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB). BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Juli 2008 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 27. Juli 2006 auf-gehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien verlangen mit der Klage und der Widerklage Feststellung, dass der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag 374ber Gewerber344ume durch ihre wechselseitigen au337erordentlichen K374ndigungen beendet worden ist, und begehren Ersatz des ihnen daraus entstandenen Schadens. Der Beklagte ver-langt weiter Herausgabe einer B374rgschaftsurkunde, die er dem Kl344ger zur Ab-wendung des Vermieterpfandrechts 374bergeben hat. 1 Der Kl344ger vermietete an den Beklagten mit Vertrag vom 15. Oktober 2002 noch nicht fertig gestellte R344ume in einem Neubau zum Betrieb eines "Ca- 2 - 3 - fes und Backshops (B344ckercafe)" f374r die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis 30. November 2012 mit Verl344ngerungsoption zu einem im Voraus bis sp344tes-tens zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu zahlenden mo-natlichen Mietzins von 7.779,54 200 einschlie337lich Nebenkostenvorauszahlung und 16 % MwSt. Dieser Mietzins setzt sich im Einzelnen zusammen aus einer "Netto-Kaltmiete" von 6.370 200 f374r eine Mietfl344che von 130 m262, einer Nebenkos-tenvorauszahlung f374r 130 m262 von 260 200, einer "Netto-Kaltmiete" f374r einen Tech-nikraum von 9 m262 von 67,50 200 und einer Nebenkostenvorauszahlung f374r diesen Raum von 9 200, jeweils zuz374glich MwSt. Die exakte Mieth366he sollte gem344337 247 20 Ziff. 5 des Mietvertrages nach Aufmass festgelegt und bei einer Fl344che von we-niger als 130 m262 entsprechend korrigiert werden. Nach 247 2 Nr. 6 des Mietvertrages sollte der Vermieter das Mietverh344ltnis ohne Einhaltung einer K374ndigungsfrist aus wichtigem Grund k374ndigen k366nnen, 3 a) wenn der Mieter f374r zwei aufeinander folgende Termine mit einem Betrag r374ckst344ndig ist, der eine Monatsmiete 374bersteigt, oder b) wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich 374ber mehr als zwei Ter-mine erstreckt, mit einem Betrag in H366he von zwei Monatsmieten r374ckst344ndig ist. Zum Konkurrenzschutz enth344lt 247 18 des Mietvertrages die Zusicherung des Vermieters, dass im selben Geb344ude kein (weiteres) B344ckercaf351 vermietet wird. 4 Am 31. Dezember 2002 oder 2. Januar 2003 er366ffnete in dem Geb344ude, in dem sich die Mietr344ume befinden, die "Bar und Caf351 334. ". Der Beklagte erhielt am 17. Dezember 2002 die Schl374ssel f374r die Mietr344ume, in denen er am 10. Januar 2003 einen Backshop mit Caf351 er366ffnete. Er zahlte f374r Dezember 5 - 4 - 2002 keine und f374r den Zeitraum von Januar bis Mai 2003 eine wegen behaup-teter M344ngel und eines behaupteten Versto337es gegen das Konkurrenzschutz-gebot geminderte Miete und zwar am 6. M344rz 2003: 12.898,62 200, am 3. April 2003: 6.909,54 200 und am 5. Mai 2003: 6.039,54 200, somit insgesamt 25.847,70 200. F374r Januar und Februar 2003 minderte er die Miete um jeweils 3000 200 netto, f374r M344rz 2003 um 2.250 200 netto und f374r April und Mai 2003 um jeweils 1.500 200 netto, wovon der Betrag von jeweils 1.500 200 netto auf die be-hauptete Verletzung der Konkurrenzschutzklausel und der jeweilige Restbetrag auf die M344ngel entfiel. Mit Anwaltschreiben vom 7. Mai 2003 k374ndigte der Kl344ger den Mietver-trag fristlos wegen Zahlungsverzugs mit einem Mietzins in H366he von insgesamt 15.643,18 200. Bei der Berechnung dieses R374ckstands legte er eine wegen ver-sp344teter 334bergabe auf ein Drittel = 2.593,18 200 reduzierte Dezembermiete und f374r die Monate Januar bis Mai 2003 die vertraglich vereinbarte Miete von mo-natlich 7.779,54 200, somit eine geschuldete Miete f374r die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 in H366he von insgesamt 41.490,88 200, zugrunde. 6 Der Beklagte widersprach der K374ndigung und erkl344rte seinerseits mit Schreiben vom 22. Mai 2003, abge344ndert durch Schreiben vom 25. Juni 2003, wegen Versto337es gegen die Konkurrenzschutzklausel die fristlose K374ndigung des Mietvertrages zum 31. August 2003. 7 Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen r344umte der Beklagte das Mietobjekt Ende September 2003. 8 Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Kl344gers das Urteil des Landgerichts abge344ndert und der 9 - 5 - Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat es zur374ckgewiesen. Da-gegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgr374nde: 10 Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: Die fristlose K374n-digung des Kl344gers sei gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB wirksam. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen K374ndigung mit einem nicht uner-heblichen Teil der Miete, von dem bei einem R374ckstand mit mehr als einer Mo-natsmiete auszugehen sei, in Verzug gewesen. Der Gesamtr374ckstand an Miete und Nebenkosten habe 15.643,18 200 betragen und damit den monatlich verein-barten Betrag von 7.779,54 200 374berstiegen. 11 Der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht wegen Wuchers sitten-widrig. Zwar liege bei gewerblichen Mietvertr344gen ein auff344lliges Missverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, wenn die vereinbarte Miete knapp 100 % h366her sei als die Marktmiete. Hier 374berschreite der vereinbarte Mietzins den orts374blichen Mietzins schon nicht um 100 %. Ausgehend von der von dem Sachverst344ndigen ermittelten, f374r die Berechnung des Mietzinses ma337geblichen Fl344che von 138 m 2 ergebe sich unter Ber374cksichtigung der vereinbarten Netto- 12 - 6 - miete von 6.437,50 200 ein Nettomietzins von 46,65 200/m 2 . Dieser Mietzins 374ber-schreite den von dem Sachverst344ndigen ermittelten orts374blichen Mietzins von 23,60 200/m 2 nicht um 100 %. Im 334brigen fehle es an der f374r eine Sittenwidrigkeit der Miete neben dem auff344lligen Missverh344ltnis von Leistung und Gegenleis-tung erforderlichen verwerflichen Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Beg374nstigten. Die vom Kl344ger vorgelegte Halbjahresanalyse der ortsans344ssigen Makler weise f374r 1 a-Lagen Gewerberaummieten zwischen 37,50 200/m262 im 1. Halbjahr 2003 und 40 200/m262 im 1. Halbjahr 2002 aus. Dagegen beliefen sich die Quadratmeterpreise f374r Ladenlokale in der 1 b-Lage lediglich auf 10 200/m262 bis 13 200/m262. Da es oft schwierig sei zu entscheiden, ob ein in guter Gesch344ftslage liegendes Objekt der 1 a-Lage oder der 1 b-Lage zuzuordnen sei, ergebe sich eine Preisspanne von 10 200 bis 40 200. Einem privaten Vermieter, der einen Miet-preis im Bereich der dargelegten Schwankungsbreite durchgesetzt habe, k366nne man angesichts der kurzfristig m366glichen Mietzinsver344nderungen bei der Ge-werberaummiete nicht ohne weiteres ein unredliches Verhalten vorwerfen, wenn ein Sachverst344ndiger sp344ter zu dem Ergebnis gelange, dass innerhalb der Schwankungsbreite ein um die H344lfte niedrigerer Mietzins markt374blich ge-wesen w344re. Es m374ssten dann weitere Umst344nde f374r eine verwerfliche Gesin-nung des beg374nstigten Vertragspartners sprechen. Solche Umst344nde l344gen hier nicht vor. Vielmehr sei der Beklagte, der im Zeitpunkt der Anmietung des Miet-objekts bereits mehrere Backshops in der Region unterhalten habe, unterneh-merisch nicht derart unerfahren gewesen, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kl344ger unterlegen gewesen sei und dieser seine Unerfahren-heit ausgenutzt habe. Ein Verzug mit der Entrichtung von mehr als einer Monatsmiete scheitere auch nicht an der von dem Beklagten geltend gemachten Minderung. Selbst wenn der Beklagte die von dem Kl344ger in H366he von 2.593,18 200 verlangte Miete f374r Dezember 2002 wegen der behaupteten Nichtgew344hrung des Gebrauchs 13 - 7 - nicht geschuldet h344tte und die von ihm f374r die Zeit von Januar bis M344rz 2003 angenommene Minderung wegen angeblicher M344ngel in H366he von insgesamt 3.750 200 netto berechtigt gewesen w344re, somit der Minderungsbetrag insgesamt 6.343,18 200 betragen h344tte, verbliebe zum Zeitpunkt des Zugangs der K374ndi-gung des Kl344gers ein Mietzinsr374ckstand, der eine Monatsmiete 374bersteige. 14 Gegen374ber diesem Anspruch habe dem Beklagten auch kein Zur374ckbe-haltungsrecht in H366he von 1.500 200 monatlich wegen der behaupteten Verlet-zung des vereinbarten Konkurrenzschutzes zugestanden. Die in 247 18 des Mietvertrages vereinbarte Konkurrenzschutzklausel sei bei verst344ndiger W374rdigung dahin auszulegen, dass der Kl344ger dem Beklagten Konkurrenzschutz lediglich in Bezug auf k374nftig abzuschlie337ende weitere Miet-vertr344ge zugesagt habe. Aus den nicht angegriffenen Feststellungen des land-gerichtlichen Urteils ergebe sich aber, dass bereits zu Vertragsbeginn im Ober-geschoss des Anwesens das Caf351 334. als gastronomische Einrichtung existiert habe. Diese Feststellungen st374nden im Einklang mit dem kl344gerischen Vortrag, wonach der mit dem Konkurrenten bestehende Mietvertrag bereits im M344rz 2003 (richtig: 2002) geschlossen worden sei. Der Kl344ger sei auch nicht verpflichtet gewesen, dem Beklagten den Umfang des von dem Caf351 334. angebotenen Warensortiments zu offenbaren. Vielmehr habe der Beklagte, dem bei Vertragsschluss die Vermietung der R344ume an das Caf351 334. be-kannt gewesen sei, selbst Erkundigungen 374ber die dort angebotenen Waren einholen m374ssen. Im 334brigen habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass der vereinbarte Konkurrenzschutz verletzt sei. Grunds344tzlich erstrecke sich der Konkurrenzschutz nur auf die Fernhaltung solcher Konkurrenten, wel-che die von dem Beklagten als Hauptartikel seines Gesch344fts vertriebenen Wa-ren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertrieben und damit dieselbe Verbrauchergruppe anspr344chen. Einen die Ertragslage in der Regel nicht we- 15 - 8 - sentlich beeintr344chtigenden Wettbewerb in blo337en Nebenartikeln m374sse der Mieter dagegen hinnehmen. Der Beklagte habe aber nicht dargetan, dass das Caf351 334. vom Schwerpunkt her auf b344ckerspezifische Angebote ausge-richtet und damit einem Backshop vergleichbar sei. Dem Beklagten sei es bei Vertragsschluss ersichtlich darauf angekommen, vor dem Betrieb eines B344cke-reigesch344ftes gesch374tzt zu werden, das in der n344heren Umgebung die gleichen Kunden anspreche wie sein eigenes Unternehmen. Da der Beklagte den Ausspruch der au337erordentlichen K374ndigung vom 7. Mai 2003 auch zu vertreten habe, sei er dem Kl344ger dem Grunde nach ver-pflichtet, den aus der K374ndigung entstandenen Schaden zu ersetzen. 16 Im Hinblick auf die Wirksamkeit der K374ndigung des Kl344gers vom 7. Mai 2003 habe die au337erordentliche K374ndigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 bzw. 25. Juni 2003 nicht mehr zur Beendigung des Vertragsverh344ltnisses f374h-ren k366nnen, weshalb die Widerklage abzuweisen sei. 17 II. Die Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht in allen Punkten stand. 18 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision allerdings, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, der im Mietvertrag vereinbarte Miet-zins sei nicht sittenwidrig 374berh366ht. 19 a) Zwar beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, der vereinbarte Mietzins 374bersteige den orts374blichen Miet-zins nicht um 100 %, sondern liege knapp darunter, unzutreffend von der im 20 - 9 - Sachverst344ndigengutachten mit 138 m 2 festgestellten Gesamtmietfl344che aus-gegangen ist. Das Berufungsgericht h344tte vielmehr die f374r die Berechnung des im Mietvertrag mit 6.370 200 netto vereinbarten Mietzinses ma337gebliche Haupt-nutzungs- und Verkehrsfl344che zugrunde legen m374ssen, die nach den Feststel-lungen des Sachverst344ndigen lediglich 130,52 m 2 betr344gt. 21 Dieser Fehler wirkt sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus. Denn das Berufungsgericht ist in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass ein auff344lliges Missverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung bereits dann vorliegt, wenn die vereinbarte Miete - wie hier - knapp 100 % h366her ist als die orts374bliche Miete (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3554 und BGHZ 141, 257, 262; BGHZ 146, 298, 302). b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei der Annahme, es fehle an einer verwerflichen Gesinnung des Kl344gers, keine Aus-f374hrungen und Beweisantr344ge des Beklagten 374bergangen. 22 Das Berufungsgericht hat unter Ber374cksichtigung der st344ndigen Recht-sprechung des Senats, nach der bei gewerblichen Mietvertr344gen allein aus ei-nem auff344lligen Missverh344ltnis zwischen der vereinbarten und der markt374bli-chen Miete noch nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Beg374nstigten ge-schlossen werden kann, gepr374ft, ob das bestehende auff344llige Missverh344ltnis f374r den Kl344ger erkennbar war (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3555, vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55, 57 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 159/99 - BGH-Report 2002, 224). Dabei ist es unter Ber374cksichtigung der von dem Kl344ger vorgelegten Halbjahresanalyse der ortsans344ssigen Makler davon ausgegangen, dass dem Kl344ger angesichts der erheblichen Unterschiede der Mietpreise f374r Objekte in der 1 a- und der 23 - 10 - 1 b-Lage und der Schwierigkeit zu entscheiden, welcher genauen Lage das Ob-jekt zuzuordnen sei, nicht ohne Weiteres ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden k366nne. Andere Umst344nde, die eine verwerfliche Gesinnung des Kl344gers begr374nden k366nnten, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. 24 Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dadurch, dass es nicht ausdr374cklich auf die von dem Beklagten behauptete 334berrumpe-lung durch den Kl344ger bei Abschluss des Mietvertrages und dessen T344tigkeit auf dem Gebiet der Immobilienerrichtung, -verwertung, sowie -verwaltung ein-gegangen ist, nicht gegen Art. 103 GG versto337en. Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Geh366rs das Gericht, die Aus-f374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grunds344tzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kennt-nis genommen und in Erw344gung gezogen hat. Das Gericht ist dabei nicht ver-pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgr374nden ausdr374cklich zu befassen. Deshalb m374ssen im Einzelfall besondere Umst344nde deutlich ma-chen, dass tats344chliches Vorbringen entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 145 f.). 25 Solche besonderen Umst344nde sind hier nicht gegeben. Vielmehr hat das Berufungsgericht der von dem Beklagten behaupteten 334berrumpelung im Hin-blick darauf, dass dieser im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages be-reits mehrere Backshops in der Region betrieb und deshalb unternehmerisch nicht derart unerfahren war, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kl344ger unterlegen gewesen w344re und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt 26 - 11 - h344tte, zu Recht kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Angesichts der besonderen Erfahrung des Beklagten und der sich aus der Halbjahresanalyse der ortsans344ssigen Makler ergebenden Mietpreise kam auch der T344tigkeit des Kl344gers auf dem Immobiliensektor f374r die Beurteilung der Sittenwidrigkeit keine eigenst344ndige Bedeutung zu. 27 2. Die Revision r374gt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe unter Versto337 gegen Art. 103 GG ein Zur374ckbehaltungsrecht des Beklagten wegen Verletzung der vereinbarten Konkurrenzschutzklausel verneint. a) Das Berufungsgericht hat die in 247 18 des Mietvertrages getroffene Vereinbarung der Parteien, in der sich der Kl344ger gegen374ber dem Beklagten verpflichtet hat, im selben Geb344ude kein B344ckercaf351 zu vermieten, in revisions-rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass der Kl344ger nur vor der Konkurrenz eines vom Konzept her einem Backshop mit Caf351 gleichen-den, vom Schwerpunkt auf b344ckereispezifische Angebote ausgerichteten Be-triebs gesch374tzt werden sollte, nicht aber generell vor gastronomischen Einrich-tungen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, liegt der Schwerpunkt des auf einen Barbetrieb ausgerichteten Caf351 334. nicht in der Versorgung von G344sten mit Kaffeespezialit344ten und Backwaren. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei den Vortrag des Beklagten ber374cksichtigt, wonach das Caf351 334. auch Kaffeespezialit344ten mit back-spezifischen Waren anbietet. 28 3. Das Berufungsgericht hat jedoch - wie die Revision zu Recht r374gt - rechtsfehlerhaft angenommen, die dem Beklagten am 9. Mai 2003 zugegange-ne K374ndigung des Kl344gers vom 7. Mai 2003 sei gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB wirksam, weil der Gesamtr374ckstand der Miete einschlie337lich 29 - 12 - Nebenkosten f374r die Zeit von Januar bis Mai 2003 zum Zeitpunkt der Zustellung der K374ndigung den Mietzins f374r einen Monat 374berstiegen habe. 30 a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht 247 2 Nr. 6 a des Mietvertrages, der die Voraussetzungen f374r eine fristlose K374ndigung regelt, nicht ausdr374cklich erw344hnt und ausschlie337lich auf 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abstellt. Denn 247 2 Nr. 6 a des Mietvertrages stimmt weitgehend mit 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB 374berein, nach dem f374r eine fristlose K374ndigung aus wichtigem Grund der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete f374r zwei aufeinander folgende Termine ausreicht. 247 2 Nr. 6 a des Mietvertrages konkretisiert lediglich den nicht unerheblichen Teil dahin, dass der Verzug mit einem Betrag, der eine Monatsmiete 374bersteigt, ausreicht. Ein R374ckstand mit mehr als einer Monatsmiete ist auch gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB als nicht unerheblich anzusehen. Das ergibt sich aus 247 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB, der dies f374r die Wohnraummiete ausdr374cklich regelt. Da 247 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB eine Schutzvorschrift zugunsten des Wohnraummieters ist, ist nach einhelliger Auffassung ein Mietr374ckstand von einer Monatsmiete bei gewerbli-chen Mietverh344ltnissen erst recht erheblich (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905 zu 247 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F.; Palandt/Weidenkaff 67. Aufl. 247 543 BGB Rdn. 24; Both NJW 1970, 2197). Im Hinblick auf die 334bereinstimmung mit 247 2 Nr. 6 a des Mietvertrages durfte das Berufungsgericht allein auf die gesetzliche Regelung des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB abstellen. b) Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei bei Zugang der K374ndigung mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug gewe-sen. Miete im Sinne von 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und damit gem344337 247 2 Nr. 6 des Mietvertrages ist die Grundmiete zuz374glich der Nebenkostenvoraus-zahlung (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98 - BGHReport 31 - 13 - 2002, 225 m.w.N.; Sternel Mietrecht 3. Aufl. IV Rdn. 402), hier somit ein Betrag von monatlich insgesamt 7.779,54 200. 32 Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die-ser die von dem Kl344ger f374r Dezember 2002 in H366he von 2.593,18 200 verlangte Miete wegen Nichtgew344hrung des Gebrauchs und die Miete f374r die Zeit von Januar bis M344rz 2003 wegen verschiedener M344ngel in H366he von 3.750 200 (rich-tig: 3.750 200 zzgl. 16 % MwSt. = 4.350 200), folglich in H366he von insgesamt 6.343,18 200 (richtig: 6.943,18 200), nicht geschuldet habe. Davon ist im Revisions-verfahren auszugehen. Der Betrag von 6.943,18 200 ist somit bei der Berechnung des R374ckstandes von dem f374r die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 ver-traglich noch geschuldeten Mietzins von 15.643,18 200 in Abzug zu bringen. Da-nach bestand zur Zeit des Zugangs der K374ndigung des Kl344gers ein Mietzins-r374ckstand von 8.700 200, der sich aus den wegen der behaupteten Verletzung des Konkurrenzschutzgebots von den Mieten f374r Januar bis Mai 2003 monatlich jeweils einbehaltenen 1.500 200 zuz374glich 16 % MwSt. zusammensetzt. Einer anderen Verrechnung der geleisteten Zahlungen steht die ausdr374ckliche Leis-tungsbestimmung des Beklagten entgegen (247 366 Abs. 1 BGB). Mit diesem die monatliche Miete von 7.779,54 200 374bersteigenden Ge-samtbetrag befand sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der K374ndi-gung am 9. Mai 2003 gem344337 247 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Miete gem344337 247 4 des Mietvertrages monatlich im Voraus, sp344testens bis zum dritten Werktag des Monats zur Zahlung f344llig war. 33 c) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass dieser R374ckstand die weitere Voraussetzung des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erf374llt, indem er f374r zwei aufeinander folgende Termine angefallen ist. Ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts gen374gt hierf374r nicht, dass sich der 34 - 14 - R374ckstand in H366he von mehr als einer Monatsmiete aus Einzelbetr344gen zu-sammensetzt, die f374r einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen angefallen sind (wie das Berufungsgericht: OLG D374sseldorf DWW 2006, 240; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. 247 543 BGB Rdn. 109). 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB setzt vielmehr voraus, dass der Gesamt-r374ckstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultiert (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903; M374nchKomm/Bieber 5. Aufl. 247 543 Rdn. 46; Staudin-ger/Emmerich [2006] 247 543 BGB Rdn. 52; Bub/Treier/Grapentin Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 178; Lindner-Figura/ Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete Kap. 15 Rdn. 210; Gramlich Mietrecht 247 553 Rdn. 10; Both NJW 1970, 2197). Diese Auslegung von 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Schon der Wortlaut: "wenn der Mieter f374r zwei aufeinander folgende Ter-mine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete (247 2 Nr. 6 des Mietvertrages: mit einem Betrag, der eine Monatsmiete 374bersteigt) in Ver-zug ist", spricht daf374r, dass der R374ckstand aus zwei aufeinander folgenden Mo-naten herr374hren muss. 35 Zudem lassen die beiden Regelungen in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und b (247 2 Nr. 6 a und b des Mietvertrages) erkennen, dass der Fall, in dem der Mie-ter f374r zwei aufeinander folgende Termine mit der Mietzahlung in Verzug ist, abweichend von dem Fall, in dem der Verzug sich 374ber eine Zeitraum von mehr als zwei Terminen erstreckt, dahin geregelt werden soll, dass im ersten Fall ein R374ckstand mit mehr als einer Monatsmiete ausreicht, w344hrend im zweiten Fall ein R374ckstand in H366he von zwei Monatsmieten erforderlich ist. Dieser Wille des Gesetzgebers ist auch den Gesetzesmaterialien zu 247 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 36 - 15 - und Nr. 2 BGB a.F. (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und Nr. 3 b BGB) zu entneh-men. Danach sollten in 247 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. zwei selb-st344ndige Tatbest344nde geregelt werden, n344mlich der des Verzugs f374r zwei auf-einander folgende Termine, bei dem der R374ckstand mit mehr als einer Monats-miete f374r die au337erordentliche fristlose K374ndigung ausreicht, und der des Ver-zugs in einem Zeitraum, der sich 374ber mehr als zwei Termine erstreckt, bei dem aber ein R374ckstand von zwei Monatsmieten erforderlich ist (Materialien zum Ersten Gesetz zur 304nderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963, Bundestag 4. Wahlperiode 12. Ausschuss Stenografisches Protokoll 56. Sitzung des Rechtsausschusses vom 12. Juni 1963 S. 10, 11). 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfasst folglich nur die F344lle, in denen R374ckst344nde, die eine Monatsmiete 374bersteigen, aus zwei aufeinander folgenden Terminen ent-standen sind, wohingegen 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB die F344lle abdeckt, in denen sich die R374ckst344nde aus mehr als zwei aufeinander folgenden Termi-nen ergeben. Da sich der Gesamtr374ckstand des Beklagten 374ber einen Zeitraum von Januar bis Mai 2003 und damit 374ber mehr als zwei Termine erstreckte, oh-ne die H366he von zwei Monatsmieten zu erreichen, liegen die Voraussetzungen f374r eine fristlose K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB bzw. 247 2 Nr. 6 a des Mietvertrages nicht vor. 4. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von dem Be-klagten geltend gemachte Minderung wegen behaupteter M344ngel in der Zeit von Januar bis M344rz 2003 und wegen Nichtgew344hrung des Gebrauchs im De-zember 2002 berechtigt ist. Andernfalls h344tte der Mietzinsr374ckstand zum Zeit-punkt des Zugangs der K374ndigung des Kl344gers, am 9. Mai 2003, zwei Monats-mieten erreicht, so dass die K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 b BGB wirksam w344re. Ist dies nicht der Fall, w344re die K374ndigung des Kl344gers unwirk-sam und zu pr374fen, ob die K374ndigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 den 37 - 16 - Mietvertrag beendet hat und der Kl344ger zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist. Der Rechtsstreit war deshalb an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Sprick Weber-Monecke Fuchs V351zina Dose Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 23.08.2005 - 2 O 596/03 - OLG Jena, Entscheidung vom 27.07.2006 - 1 U 911/05 -
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