BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 134/11 Verkündet am: 12. Dezember 2012 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Polymerzusammensetz ung ZPO § 308 Greift der Kläger im Patentnichtigkeitsverfahren das Streitpatent nur im Umfang einer von mehreren nebengeordneten technischen Lehren an, die Gegenstand eines einzigen Patentanspruchs sind, geht das Gericht über den Klageantrag hinaus, wenn es das Streitpatent im Umfang des gesamten Patentanspruchs für nichtig erklärt. Dies ist im Berufungsverfahren von Amts wegen zu berücksicht i- gen. EPÜ Art. 56; PatG § 4 Bei der Prüfung, ob der Stand der Technik ausgehend von einer Entgegenha l- tung dem Fach mann die erfindungsgemäße Lösung nahegelegt hat, ist nicht nur zu berücksichtigen, was sich für den Fachmann unmittelbar und eindeutig aus dieser Entgegenhaltung ergibt, sondern gleichermaßen, was der Fachmann kraft seines Fachwissens aus ihr ableiten kann . BGH, Urteil vom 12. Dezember 2012 - X ZR 134/11 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Dezember 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Keukenschrijver, d ie Richterin Mühlens, den Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 24. Mai 2011 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Streitpatent nur in soweit für nichtig erklärt wird , als die in der U r- teilsformel bezeichneten Patentansprüche Zusammensetzungen betreffen oder hierauf Bezug nehmen, in denen das mit Stärke i n- kompatible thermoplastische Polymer aus der Gruppe bestehend aus aliphatisch - aromatischen Copolyestern, die von 30 bis 70 Mol - prozent aliphatische Struktur enthalten und worin die aromatische Struktur von Terephthalsäure und/oder Isophthalsäure abgeleitet ist, ausgewählt ist. Von Rechts wegen T atbestand : Die Beklagte ist Inhaberin des am 9. November 1997 unter Inanspruc h- nahme der Priorität zweier italienischer Patentanmeldungen vom 5. November 1996 und 9. Dezember 1996 angemeldeten europäischen Patents 0 947 559 (Streitpatents). Das Streitpate nt umfasst 18 Patentansprüche, von denen die Ansprüche 1 und 12 bis 18 in der Verfahrenssprache lauten: 1 - 3 - " 1. Biodegradable heterophase polymeric compositions having good resistance to ageing and to low humidity conditions, comprising thermoplastic starch an d a thermoplastic polymer incompatible with starch, in which starch constitutes the dispersed phase and the thermoplastic polymer constitutes the continuous phase, wherein the thermoplastic polymer incompatible with starch is s e- lected from the group consis ting of aliphatic - aromatic copolye s- ters containing from 30 to 70% by moles of aliphatic structure and wherein the aromatic structure derives from terephthalic acid and/or isophthalic acid, polyester - amides deriving for 30 to 70% by weight from an aliphatic amide, polyester - ethers, polyester - etheramides, polyester - urethanes and polyester - ureas wherein the content of units having aliphatic structure is from 30 to 70% by moles, said compositions being obtainable by extrusion under conditions wherein the conten t of water during the mixing of the components is maintained from 1 to 5% by weight (content measured at the exit of the extruder, prior to any conditioning). 12. Process for preparing a composition according to any of the pr e- ceding claims 1 to 11, compris ing extruding the components of the composition under conditions wherein the content of water is maintained from 1 to 5% by weight during the mixing of the co m- ponents. 13. A composition according to claim 1, wherein the starch is di s- persed in the copolyest er matrix in the form of particles having average numeral dimension less than 1 14. Compositions according to claim 13, wherein the starch particles have average numeral dimension less than 0.5 70% of the particles have dimension less than 0.5 15. A film obtained from the compositions according to any of claims 1 to 14. 16. Use of the films according to claim 15 in the manufacture of na p- pies, of sanitary towels, of bags and of laminated paper. 17. Use of the films according to claim 15 in the agricultural field for mulching application. 18. Use of the compositions according to any of claims 1 to 14 for the manufacture of expanded moulded articles usable in packaging, and of disposable articles. " Die Klägerin greift das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche 1 bis 6, 8 bis 10 und 12 bis 18 an, soweit diese Ansprüche Zusammensetzungen b e- treffen oder Bezug nehmen auf Zusammensetzungen, in denen das mit Stärke inkompatible thermoplastische Polymer ausgewählt ist aus der Gruppe best e- 2 - 4 - hend aus aliphatisch - aromatischen Copolyestern, die von 30 bis 70 Mol prozent aliphatische Struktur enthalten und worin die aromatische Struktur von Terep h- thalsäure und/oder Isophthalsäure abgeleitet ist. Sie hat ihre Klage zunächst auf den Nichtigkeitsgrun d der fehlenden Patentfähigkeit gestützt, in der mündl i- chen Verhandlung vor dem Patentgericht auch darauf, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht ausführbar sei. Die Beklagte hat das Streitpatent zuletzt in erster Linie beschränkt verteidigt . Danach s oll Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten: " Biologisch abbaubare, heterophase, polymere Zusammensetzungen mit hohem Widerstand gegen das Altern und gegen Feuchtigkeitsa r- mut, umfassend thermoplastische Stärke und ein thermoplastisches, mit Stärke ink ompatibles Polymer, wobei die Stärke die disperse Phase und das thermoplastische Polymer die kontinuierliche Phase konstituiert, wobei das mit Stärke inkompatible thermoplastische P o- lymer ausgewählt ist aus der Gruppe bestehend aus aliphatisch - aromatischen Copolyestern, die von 30 bis 70 Molprozent aliphat i- sche Struktur enthalten und worin die aromatische Struktur von Terephthalsäure und/oder Isophthalsäure abgeleitet ist, Polyester - amiden, die für 30 bis 70 Gewichtsprozent von einem aliphatischen Amid abge leitet sind, Polyester - Ether, Polyester - Ether - Amide, Pol y- e s ter - Urethane und Polyester - Harnstoffe, wobei der Gehalt der Ei n- heiten mit aliphatischer Struktur von 30 bis 70 Molprozent reicht, w o- bei die Zusammensetzungen durch Extrusion unter Bedingungen g e- won nen werden, bei denen der Wassergehalt während des Mischens der Komponenten von 1 bis 5 Gewichtsprozent gehalten wird (Me s- sung des Gehalts beim Austritt aus dem Extruder vor jeglicher Kond i- tionierung), und wobei die Stärke in der Copolyestermatrix in Form von Partikeln mit einer durchschnittlichen Dimension von weniger als 0,5 i- onen von weniger als 0,5 " Das Patentgericht hat wie folgt erkannt: " Das europäische Patent 0 947 559 wird mit Wirkung für das H o- heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang seiner P a- tentansprüche 1 bis 6, 8 bis 10, soweit letztere nicht unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 7 rückbezogen sind, seines Patenta n- spruchs 12, soweit letzterer nicht u nmittelbar oder mittelbar auf die Patentanspr ü ch e 7 oder 11 rückbezogen ist, im Umfang seiner P a- tentansprüche 13 und 14, im Umfang seiner Patentansprüche 15 bis 3 - 5 - 18, soweit diese nicht unmittelbar oder mittelbar auf die Patenta n- sprüche 7 oder 11 rückbezogen sind , für nichtig erklärt. " Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren ers t- instanzlichen Hauptantrag weiterverfolgt . Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen . Entscheidungsgründe: A . Die Berufung ist zulässig. Allerd ings orientiert sich die Berufungsbegründung nicht an den Anford e- rungen des neuen Berufungsrechts . Sie legt insbesondere nicht den Erforde r- nisse n des § 112 Abs. 3 PatG entsprechend die Berufungsgründe dar , sondern stützt sich maßgeblich auf neuen Sachvortr ag, ohne sich an den Voraussetzu n- gen des § 117 PatG in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu äußern . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der § 112 Abs. 3 Nr. 2 PatG sac h- lich weitgehend entsprechenden Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr . 2 bis 4 ist die Berufung jedoch schon dann zulässig , wenn wenigstens ein Berufung s- angriff geführt wird, mit dem in zulässiger Form eine Rechtsverletzung geltend gemacht wird, die, läge sie vor, geeignet wäre, das angefochtene Urteil ganz oder teilweise zu Fall z u bringen ( BGH, Urt eil vom 8. April 1991 - II ZR 35/9 0, NJW - RR 1991, 1186, 1187; Urteil vom 13. November 2001 - VI ZR 414/00, NJW 2002, 682, 683; Urt eil vom 28. Februar 2007 - V ZB 154/06 , NJW 2007, 1534 Rn. 12 ) . An diesen Anforderu ngen hat die Neugestaltu ng des Rechts der Berufung durch das Zivilproz e ssreformgesetz vom 27. Juli 2001 nichts ge ändert (BGH, Beschluss vom 14. März 2005 - II ZB 31/03, NJW - RR 2005, 793; B e- schluss vom 18. Oktober 2005 - VI ZB 81/04, NJW - RR 2006, 285). D amit g e- nügt die von der Bek lagten erhobenen Rüge , das Patentgericht habe rechtsfe h- lerhaft die Einstellung eines Wassergehalts von 1 bis 5 Gewichtsprozent beim 4 5 6 7 - 6 - Mischen im Extruder für nahegelegt erachtet, weil die internationale Patenta n- meldung 96/31561 (K5) nicht hierauf hinweise, s ondern den Fachmann vie l- mehr von einer solchen Maßnahme abhalte. Griffe diese Rüge nämlich durch , brächte sie das angefochtene Urteil insgesamt zu Fall. Dass das Urteil , wie die Klägerin geltend macht, gleichwohl aus anderen Gründen im Ergebnis zutre f- fend sein könnte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. B. In der Sache bleibt die Berufung jedoch im Wesentlichen ohne E r- folg. I . Das Streitpatent betrifft biologisch abbaubare Polymerzusammense t- zungen, die Stärke und ein thermoplastisches Polymer e nthal ten. 1. Die Streitpatentschrift bezeichnet es eingangs als bekannt, dass sich die mechanischen Eigenschaften, insbesondere die Reißfestigkeit, von Produ k- ten aus thermoplastische r Stärke als disperser Phase und ein em mit Stärke inkompatible n thermoplasti sche n Polymer beträchtlich v erschlechter ten , weil die Stärke Wasser abgebe oder absorbiere, bis sie mit der Umgebungsfeuchtigkeit im Ausgleich sei. Unter Bedingungen relativ niedriger Feuchtigkeit, beispiel s- weise bei 20% Feuchtigkeit, zeige das Material di e Tendenz, fragil zu werden. Wenn die die disperse Phase konstituierenden Stärkepartikel belastet seien, könnten sie sich nicht verformen und die Belastung aufnehmen, sondern bli e- ben starr, was zum Zerreißen führe . Wasser sei zwar ein sehr wirksamer Weichm acher für die Stärkephase, habe aber den Nachteil, dass es volatil sei und zur Herstellung eines Gleichgewichts mit der Umgebungsfeuchtigkeit in seine r Konzentration schwanke . Die wirksamsten Weichmacher mit hohem Si e- depunkt (insbesondere Glycerol) tendier ten demgegenüber dazu, dem System verloren zu gehen, insbesondere wenn die Feuchtigkeit zyklischen Schwanku n- gen unterliege oder es i m Kontakt mit anderen hydrophilen Materialien wie Ze l- lulose zur Migration komme . 8 9 10 - 7 - Das Streitpatent will vor diesem Hinte rgrund eine biologisch abbaubare polymere Zusammensetzung angeben, die unter Bedingungen niedriger Feuc h- tigkeit gute mechanische Eigenschaften, insbesondere hohe Reißfestigkeit , aufweist. 2. Zur Erläuterung der erfindungsgemäßen Lösung nimmt d ie Streitp a- tentschrift Bezug auf die Stammanmeldung PCT - EP 97/06103. Diese beschre i- be drei Typen von biologisch abbaubaren, heterophasen Zusammensetzungen, die thermoplastische Stärke und ein mit Stärke inkompatibles thermoplastisches Polymer aufwiesen, in denen die Stärke die disper s e Phase und das Polymer die kontinuierliche Phase ausmachten, die geeignet seien, gute mechanische Eigenschaften auch bei geringer relativ er Feuchtigkeit zu bewahren. Das Strei t- pa tent betreffe die dort genannte Gruppe C, bei der das mit Stärke inkompatible thermoplastische Polymer ein Copolyester sei, das ausgewählt sei aus aliph a- tisch - aromatischen Copolyestern, Polyesteramiden, Polyesterethern, Polyester - etheramiden, Polyesterharnstoffen und Polyesterurethanen, wobei die Zusa m- mensetzunge n durch Extrusion der Komponenten unter Bedingungen gewo n- nen würden , bei denen der am Ausgang des Extruders vor der Konditionierung gemessene Wassergehalt während der M ischung bei 1 bis 5 Gewichtsprozent gehalten werde. Im Stand der Technik, u. a. in de r internationalen Patentanmeldung 96/31561 (K5), seien Zusammensetzungen beschrieben, die Stärke und Cop o- lyester enthielten wie aliphatisch - aromatische Copolyester, Polyester amide und Polyesterurethane. Dabei werde die Copolyester - Stärke - Mischung im Extru der so gemischt, dass der Wassergehalt unter einem Gewichtsprozent gehalten werde, da bei einem höheren Wassergehalt eine Hydrolyse und Degradierung des Copolyesters mit entsprechender Beeinträchtigung der Eigenschaften des Endprodukts erwartet werde (Absa tz 114). 11 12 13 - 8 - Überraschenderweise habe sich herausgestellt, dass unter den erfi n- dungsgemäß für die Herstellung der Zusammensetzungen der Gruppe C ang e- wandten Bedingungen die Abnahme des Molekulargewichts des Polyesters vernachlässigbar sei (Absatz 115). W e nn die Kompatibili sierungs bedingungen während des Mischens mit dem Extruder ausreichend gut seien, um eine Stä r- ke - Dispersion in Form von Partikeln mit einer durchschnittlichen Größe von w e- niger als 1 µm , vorzugsweise weniger als 0,5 wiesen die r e- sultierenden Zusammensetzungen zudem Eigenschaften auf, die denen des Polyethylens ähnlich seien und auch bei relativ niedriger Feuchtigkeit praktisch unverändert blieben (Abs atz 116). 3 . Die mit dem Hauptantrag der Berufung verteidigte Zusammens e t- zung lässt sich unter Außerachtlassung der nicht angegriffenen Alter nativen wie folgt gliedern [Nummerierung des Patentgerichts in eckigen Klammern] : 1 . Die polymere Zusammensetzung umfasst 1.1 thermoplastische Stärke und 1.2 ein thermoplastisches, mit Stärke inkompatibles Polymer [1.1] . 2 . Das Polymer ist ein aliphatisch - aromatischer Copolyester, d er 30 bis 70 Molprozent einer aliphatische n Struktur enthält und bei dem die aromatische Struktur von Terephthalsäure oder Isop h- thalsäure abgeleitet i st [ 1.2]. 3 . D ie Zusammensetzung ist durch eine Extrusion gew innbar , bei welcher der beim Austritt aus dem Extruder vor einer Konditioni e- rung gemessene Wassergehalt während des Mischens der Ko m- ponenten auf 1 bis 5 Gewichtsprozent eingestellt wird [2] . 4 . D ie Z usammensetzung ist heterophas derart, dass 4.1 das Polymer die kontinuierliche Phase und 4.2 die Stärke die disperse Phase bildet [3]. 5. Die Stärke ist in der Copolyestermatrix in Form von Partikeln mit einer durchschnittlichen Dimension von weniger als 0 ,5 µm di s- pergiert, wobei mehr als 70% der Stärkepartikel Dimensionen von weniger als 0,5 µm aufweisen [3.3]. 14 15 - 9 - 6 . Die Zusammensetzung ist 6.1 biologisch abbaubar [3.1] und 6.2 weist hohe Beständigkeit gegen das Altern und gegen B e- dingungen geringer Feuchti gkeit auf [3.2]. II . Das Patentgericht hat diesen Gegenstand für nicht patentfähig e r- ac h tet und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine polymere Zusammensetzung mit den erfindungsgemäßen Merkm a- len ergebe sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus der Entgege n- haltung K5 bzw. der Veröffentlichung von U. Seeliger " Biologisch abbaubar " in Plastverarbeiter 1996, 62 (K6) in Verbindung mit der internationalen Patenta n- meldung 92/19680 (K10). Als Fachmann sei ein Diplomchemiker d er Fachrichtung makromolekul a- re Chemie bzw. Polymerchemie anzunehmen, der mit der Entwicklung von u m- weltverträglichen polymeren Zusammensetzungen betraut sei und sich durch langjährige Praxis tiefgreifende Kenntnisse auf dem Gebiet der Herstellung so l- cher Materialien erworben habe. Stehe ein solcher Fachmann vor dem Pro b- lem, biologisch abbaubare polymere Zusammensetzungen zu schaffen, die auch bei niedriger Feuchtigkeit gute mechanische Eigenschaften, insbesondere eine hohe Reißfestigkeit, bewahren, werde e r die Entgegenhaltungen K5, K6 und K10 heranziehen. In der K6 werde ausgeführt, dass durch die gezielte Auswahl von Monomeren und einen maßgeschneiderten Aufbau der Polymer - struktur ein Kompromiss gefunden werden könne, der gleichzeitig ausreichende Gebrau chseigenschaften, niedrige Herstellkosten und biologische Abbaubarkeit ermögliche. Durch die Angaben in der K6 werde der Fachmann in die Lage ve r- setzt, statistische Copolyester aus 60 Molprozent Adipinsäure, 40 Molprozent Terephthalsäure und 1,4 - Butandiol in die Hand zu bekommen und in Mischu n- gen mit thermoplastischer Stärke entsprechend den Merkmalen 1, 2, 4 und 6 einzusetzen. Der Einwand der Beklagten, dass die in K6 beschriebenen Cop o- lyester aus aliphatischen Diolen sowie aliphatischen und aromatischen D ica r- bonsäuren nur das Grundgerüst der - nach der K6 zu modifizierenden - Copol y- 16 17 18 - 10 - ester bildeten, sei nicht gerechtfertigt, weil auch die polymere Zusammense t- zung des Streitpatents durch Einbau zusätzlicher Komponenten variiert werden könne und die Ausführung en in der K6 zur Herstellung der Blends und deren Eigenschaften eindeutig zeigten, dass die so hergestellten Copolyester als ko n- tinuierliche Phase vorlägen, während die thermoplastische Stärke feindispers (inkompatibel) eingelagert sei. Aus der K6 gehe allerdings nicht hervor, dass der Wassergehalt entspr e- chend Merkmal 3 während des Mischens der Komponenten im Bereich von 1 bis 5 Gewichtsprozent gehalten werde. Hinweise auf einen erstrebenswerten Wassergehalt von unter 5 Gewichtsprozent in der Gesamtmisc hung habe der Fachmann indessen der K10, die ebenfalls biologisch abbaubare polymere Z u- sammensetzungen basierend auf Stärke und thermoplastischen Polymeren b e- treffe, entnehmen können. Die Herstellung gemäß K10 erfolge durch Mischen der Komponenten in einem Extruder bei Temperaturen zwischen 100 und 220° C, wobei der Wassergehalt durch Entgasen während der Extrudierung auf 1,5 bis 5 Gewichtsprozent (vor der Konditionierung) eingestellt werde. Die Extrusionsbedingungen wie Temperatur und Scherkräfte seien gem äß K10 so auszuwählen, dass eine Kompatibilisierung zwischen Polymer und Stärke g e- währleistet sei. Dies entspreche dem Vorgehen nach dem Streitpatent. Auch aus der K5 habe der Fachmann den Hinweis entnehmen können, dass ein G e- samtwassergehalt in der fertig en Mischung bis zu 5 Gewichtsprozent erstr e- benswert sei. D ie anspruchsgemäße Dispersion der Stärke in der Copolyestermatrix (Merkmal 5) ergebe sich zwangsläufig aufgrund der im Stand der Technik en t- weder unmittelbar angewandten oder daraus sich in nahe liegender Weise dem Fachmann erschließenden Verfahrensführung. Eine Teilchengröße von weniger als 0,5 habe auch im Hinblick auf die Veröffentlichung en von Tomka, The r- moplastic starch compounds: Physico - chemical backgrounds, processing cond i- tions and pro perties, 1993 ( K7 ) , von Simmons/Thomas, Structural Characteri s- tics of Biodegradable Thermoplastic Starch/Poly(ethylene - vinyl alcohol) Blends, 19 20 - 11 - Journal of Applied Polymer Science 1995, 2259 ( K8 ) und von Tomka et al., Thermoplastic Starch/Polymer Blends: Stru cture, Properties, Application, 1991 ( K9 ) im Blickfeld des Fachmanns gelegen. Der Einwand der Beklagten, die Schriften K7 bis K9 betr äfen andere Polymermatri z es , überzeuge nicht, weil die Größenverteilung der dispergierten Phase nicht durch die Art der ver wendeten Polymermatrix beschränkt sei. III . Die s hält der Überprüfung im Berufung sverfahren im Wesentlichen stand . 1. D as angefochtene Urteil berücksichtigt allerdings nicht die - im Ta t- bestand wiedergegebene - Beschränkung des Klageangriffs auf Zus ammense t- zungen, in denen das mit Stärke inkompatible thermoplastische Polymer au s- gewählt ist aus der Gruppe bestehend aus aliphatisch - aromatischen Copolye s- tern, die von 30 bis 70 Molprozent aliphatische Struktur enthalten und bei denen die aromatische Stru ktur von Terephthalsäure und/oder Isophthalsäure abgele i- tet ist . Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, hat das Patentgericht dazu die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass auch ein beschränkter Angriff auf das Patent zu desse n vollständiger Nichtigerklärung führen könne, wenn die Patentinhaberin keine von ihr formulierte eingeschrän k- te Fassung der Patentansprüche vorgelegt habe. Dies trifft nicht zu. Patentanspruch 1 sieht außer den aliphatisch - aroma - tischen Copolyestern n ach Merkmal 2 weitere Möglichkeiten für die Auswahl des thermoplastischen Polymers vor und vereinigt damit nebengeordnete tec h- nische Lösungen in einem Anspruch. Greift in einem solchen Fall d er Nichti g- keitskläger nur eine der mit dem Patentanspruch unter S chutz gestellten techn i- schen Lehren an und hat er mit diesem Angriff Erfolg, so geht das Gericht über den Klageantrag hinaus, wenn es das Streitpatent insgesamt für nichtig erklärt (§ 308 ZPO). Ein Verstoß gegen § 30 8 ZPO ist von Amts wegen zu beachten (BG H , Urteil vom 7. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW - RR 1989, 1087; Urteil vom 21. Juni 2001 - I ZR 245/98, NJW - RR 2002, 257 R n. 25 - Kinderhörspiele). Dies führt hier dazu, dass die Nichtigerklärung entsprechend zu beschränken ist . 21 22 23 - 12 - 2 . Die Annahme des Patentg erichts, für den Fachmann, der sich bei der Lösung des dem Streitpatent zugrunde liegenden Problems an der K6 orienti e- ren t habe, habe es nahe gelegen, ein mit Stärke inkompatibles Polymer zu ve r- wenden , hält den Angriffen der Berufung stand. a) Ohne E rfolg rügt die Berufung, angesichts der in der K6 vorgeseh e- nen Modifizierung des Copolyesters, zum Beispiel durch Einbau hydrophiler Komponenten, verzweigend wirkender Monomere oder Verbindungen, die zu einer Kettenverlängerung und damit Erhöhung des Molek ulargewichts führten, sei der Copolyester nicht zwingend im Sinne des Merkmals 1.2 mit Stärke i n- kompatibel. Dies ist schon deshalb unerheblich, weil das Patentgericht , anders als in seinem Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG , die Entgegenhaltung K6 nicht unte r dem Gesichtspunkt möglicher Neuheitsschädlichkeit erörtert hat, sondern unter dem Gesichtspunkt der erfinderischen Tätigkeit . Dafür ist es aber unerheblich, ob der K6 " unmittelbar und eindeutig " zu entnehmen ist, dass der eingesetzte Copolyester mit Stär ke inkompatibel ist, oder ob die Schrift dem Fachmann l e- diglich die Möglichkeit eröffnet hat, einen mit Stärke inkompatiblen Copolyester zu verwenden. Letzteres bezweifelt aber auch die Berufung nicht. Für die Frage, ob erfinderische Tätigkeit zu verneine n ist, kommt es a n- ders als bei der Neuheitsprüfung nicht darauf an, ob eine Entgegenhaltung ein Merkmal " unmittelbar und eindeutig " offenbart. Vielmehr ist maßgeblich, ob der Stand der Technik am Prioritätstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfi n- dung nahe gelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgemäße Lösung des techn i- schen Problems aus dem Vorhandenen zu e ntwickeln. Hinzukommen muss z um anderen, dass der Fachmann Grund hatte, den Weg der Erfindung zu b e- schreiten. Dazu bedarf es in der Regel über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe (BGH, Urteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 92/05, BGHZ 182, 1 - Betrieb 24 25 26 27 - 13 - einer Sicherheitseinrichtung; Urteil vom 8. Dezember 2009 - X ZR 65/05, GRUR 2010, 407 einteilige Öse ; Beschl uss vom 20. Dezember 2011 X ZB 6/10, GRUR 2012, 378 Rn . 16 Installierein richtung ). Bei der Prüfung, ob der Stand der Technik ausgehend von einer Entgegenhaltung dem Fachmann die erfi n- dungsgemäße Lösung nahe gelegt hat, ist nicht nur zu berücksichtigen, was sich für den Fachmann unmittelbar und eindeutig aus dieser Entgegenhalt ung ergibt, sondern gleichermaßen, was der Fachmann kraft seines Fachwissens aus ihr ableiten kann. b) Schon deshalb kann die Berufung auch nicht mit dem Einwand durchdringen, aus der Tatsache, dass nach der K6 die Stärke die disperse Phase bilde, die i n die Copolyestermatrix eingebettet sei, könne nicht abgeleitet werden, dass Stärke und Copolyester miteinander inkompatibel seien, da, wie sich aus der - mit der Berufungsbegründung vorgelegten - Veröffentlichung von Koning u.a., Strategies for Compatibil ization of Polymer Blends, 1998 (NB10) ergebe, auch kompatible (teilweise mischbare) Blends aus verschiedenen P o- lymeren disperse Systeme bildeten. Im Übrigen setzt sich die Berufung dam it in Widerspruch zu der nach § 117 Satz 1 PatG, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Berufungsentscheidung z u- grunde zu legenden Feststellung des Patentgerichts, dass nach der K6 eine mit dem Polyester inkompatible Stärke fein dispers in die kontinuierliche Copolye s- terphase eingelagert ist . Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten, werden von der Berufung nicht darg e- tan. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der Anlage NB10. Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deswegen gilt, weil das auf den Inhalt der - im Übr i- gen nachveröff entlichten - Schrift von Koning gestützte Berufungsvorbringen seinerseits nach § 117 Satz 1 PatG, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil es nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht und nicht darg e- tan ist, dass dies nicht auf Nachlässigk eit beru ht (s. dazu BGH, Urteil vom 28. August 2012 - X ZR 99/11, GRUR 2012, 1236 Rn. 35 ff . - Fahrzeugwec h- 28 29 30 - 14 - selstromgenerator). Denn wie die von der Klägerin vorgelegten Auszüge aus dem Lehrbuch Polymer Chemistry von Seymour/Carraher (K31) und dem Werk Poly mer Rheology and Processing von Collyer/Utracki (K32) belegen, werden im Allgemeinen kompatible und mischbare/einphasige Polymerblends gleichg e- setzt. Der unter Hinweis auf die NB10 angeführte Umstand, dass auch teilweise mischbare Blends, bei denen ein kle iner Teil einer Blendkomponente in der a n- deren gelöst ist, als kompatibel zu bezeichnen sein mögen, rechtfertigt nicht die Annahme, die K6, die keinerlei Hinweise auf eine solche teilweise Lösung en t- hält, lege eine mit der Polymerkomponente kompatible Stär ke zugrunde. Erst recht rechtfertigt er nicht die Annahme, die K6 schließe die Verwendung inko m- patibler Komponenten aus. 3 . Ebenso wenig dringt die Berufung mit der Rüge durch , das Patentg e- richt habe zu Unrecht eine Einstellung des Wassergehalts währ end des M i- schens in einem 1 bis 5 Gewichtsprozent entsprechenden Bereich für aus fachmännischer Sicht wünschenswert erachtet. a) Die Berufung stützt diesen Angriff zum einen darauf, dass das the r- moplastische Polymer nach der Entgegenhaltung K10, auf die sich das Paten t- gericht insoweit bezogen hat, zwar neben aliphatischen Hydroxysäuren auch Monomere aus Terephthalsäure umfasse, jedoch keine aliphatisch - aroma - tischen Copolyester gemäß Merkmal 2. Sie meint, erfindungsgemäße Extrus i- onsbedingungen führten be i den Polymerblends nach K10 nicht notwendige r- weise zu einer feinen Teilchenstrukt ur, wie sie Merkmal 5 definiere . Dies ve r- kennt jedoch die Begründung des Patentgerichts, das der K10 lediglich en t- nommen hat, dass der von der K6 ausgehende Fachmann einen in dem erfi n- dungsgemäßen Bereich liegenden Wassergehalt als erstrebenswert erkennen konnte. b) Der Berufung kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie die Anna h- me des Patentgerichts beanstandet, der Fachmann erhalte nicht nur in der K10, sondern auch in der K5 den Hinweis, dass ein Gesamtwassergehalt in der fert i- gen Mischung von bis zu 5 Gewichtsprozent sinnvoll sei, und werde hierdurch 31 32 33 - 15 - auf eine Einstellung des Wassergehalts nach Merkmal 3 hingelenkt . Die Ber u- fung führt dazu aus, der Fachmann sei durch die K5 von der Einstellung eines solchen Wassergehalts während des Mischens abgehalten worden, da die K5 lehre, den Wassergehalt auf weniger als ein Gewichtsprozent zu drücken, um unerwünschte Hydrolysereaktionen zu vermeiden und eine molekulare Kop p- lung zwische n Stärke und Copolyester zu ermöglichen. (1) A llerdings vermag der Senat nicht der Annahme des Patentgerichts beizutreten , die Bemerkung in der K5, die extrudierte trockene Schmelze werde in einem Wasserbad gekühlt, damit sie 2 bis 6 Gewichtsprozent Wasser au f- nehme, gebe den Hinweis auf einen erstrebenswerten Gesamtwasser gehalt in der fertigen Mischung und es liege " davon ausgehend " die Herstellung einer solchen Zusammensetzung unter Merkmal 3 entsprechenden Extrusionsbedi n- gungen " auf der Hand " . Den n dass die fertige Mischung nach der K5 einen g e- wissen Wasseranteil aufnehmen soll, ändert nichts daran, dass die Schrift, wie das Patentgericht an anderer Stelle zutreffend ausführt, darauf Wert legt, dass der Wassergehalt vor oder beim Mischen auf weniger als ein Gewichtsprozent reduziert wird (K5, S. 9, Abs. 2; S. 11, Abs. 2: " geforderte Wasserfreiheit " ; " weist die Schmelze einen äußerst geringen Wassergehalt auf, vorzugsweise
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