BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 136/05 vom 13. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Die Kl344ger werden gem344337 247 552 a ZPO darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Revision zur374ckzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis 28. Februar 2007 Gr374nde: Gem344337 247 552 a ZPO weist das Revisionsgericht eine vom Berufungsge-richt zugelassene Revision zur374ck, wenn die Voraussetzungen f374r die Zulas-sung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. 1 Wird eine Revision unbeschr344nkt zugelassen und legen beide Parteien Revision ein, kann eine Zur374ckweisung auch nur einer der beiden Revisionen erfolgen. Der Gesetzgeber hat weder bei Einf374hrung des - die Reform des Re-visionsrechts erg344nzenden - 247 552 a ZPO (BT-Drucks. 15/3482, S. 18 f.) noch bei dem - diesem als Vorbild dienenden - 247 522 ZPO (BT-Drucks. 14/4722, S. 96 ff.) vorgesehen, dass bei beiderseitigen Rechtsmitteln die Zur374ckweisung nur eines der beiden Rechtsmittel durch Beschluss ausgeschlossen sein soll (zu unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur: Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., 247 522 Rdn. 28 a; M374nchKomm/Rimmelspacher, ZPO Aktualisierungs- 2 - 3 - band, 2. Aufl. Rdn. 27 und Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 26. Aufl. 247 522 Rdn. 4 f.) . 3 Zwar bleibt in den F344llen der Teilzur374ckweisung eine m374ndliche Ver-handlung erforderlich. Gleichwohl beschr344nkt sich der Rechtsstreit in dieser dann auf die noch wesentlichen Fragen. Der Zur374ckweisungsbeschluss bewirkt eine Konzentration des Streitstoffes. Schon dadurch wird das Ziel einer z374gigen Durchf374hrung des Revisionsverfahrens (vgl. dazu BT-Drucks. 15/3482 S. 19) f374r den durch die Zur374ckweisung der Revision gem344337 247 552 a ZPO erledigten Teil des Rechtsstreits erreicht. F374r die Parteien kann eine fr374he Entscheidung revisionsrechtlich nicht re-levanter Teile des Rechtsstreits eine schnellere Vollstreckbarkeit bedeuten. In jedem Fall tritt eine Kostenersparnis ein, weil sich der Streitwert vor der m374ndli-chen Verhandlung reduziert. Die Fallgestaltung eines unzul344ssigen Teilurteils liegt hier nicht vor. 4 Daher ist die Revision der Kl344ger durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Es ist weder ein Zulassungsgrund gegeben, noch hat die Re-vision Aussicht auf Erfolg. 5 I. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil die Revision zugelassen, ohne einen Zulassungsgrund (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu nennen. Auch die Parteien haben in ihren Revisionsbegr374ndungen keinen Zulassungsgrund dargelegt. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich: 6 - 4 - 1. Eine grunds344tzliche Bedeutung im Sinne 247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist nur gegeben, wenn eine kl344rungsbed374rftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von F344llen zu erwarten ist (vgl. zu die-sem und den beiden nachfolgenden Zulassungsgr374nden jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen: M374nchKomm/Wenzel, ZPO Aktualisierungsband, 2. Aufl., 247 543 Rdn. 6 ff.; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., 247 543 Rdn. 4 ff. und Z366ller/Gum-mer, ZPO, 26. Aufl., 247 543 Rdn. 11 ff.). 7 Es ist jedoch keine der im Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen zu einer Kappungsgrenze, zum Mitverschuldenseinwand oder zur Schadenskausalit344t bei Mietausfallsch344den ungekl344rt (vgl. vielmehr m.w.N. Senatsurteile vom 23. November 1994 BGHZ 128, 74 ff. und 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 - NZM 2005, 340 f.) 8 2. F374r den Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (247 543 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2, 1. Alt ZPO) ist das Bed374rfnis nach einer revisionsgerichtlichen Leitentscheidung f374r die Rechtspraxis, nach Leits344tzen f374r die Auslegung von Gesetzesbestimmungen oder zur Ausf374llung von Gesetzesl374cken ma337gebend. 9 Auch an diesen Kriterien fehlt es, da bereits umfangreiche und ausrei-chende Judikatur zu den unter 1 genannten Fragen vorliegt (siehe auch dazu Senatsurteile BGHZ 128, 74 ff. und vom 16. Februar 2005 aaO). 10 3. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung (247 543 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2, 2. Alt. ZPO) setzt voraus, dass das Beru-fungsgericht von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen ist. Dabei muss ein Fehler im Berufungsurteil 374ber den Einzelfall hinaus Wirkung entfal-ten. 11 - 5 - Vorliegend ist das Berufungsgericht zwar in der Frage, ob Schadenser-satzanspr374che der Umsatzsteuer unterworfen sind, von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen. Dadurch werden aber nicht die Kl344ger, sondern nur die Beklagte beschwert. 12 II. Die Revision der Kl344ger hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 13 1. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe die Antr344ge der Kl344ger nicht richtig ausgelegt und deshalb nicht vollst344ndig dar374ber entschie-den, greift nicht. 14 Die Kl344ger haben den Feststellungsantrag bezogen auf den Schadens-ersatzanspruch wegen des Verlustes des Eigentums an der vermieteten Immo-bilie durch deren Zwangsversteigerung erstmals in der Berufungsbegr374ndung vom 8. Februar 2002 gestellt. Sie haben diesen Antrag sp344ter wiederholt ge344n-dert, ohne dass in der letzten m374ndlichen Verhandlung vom 15. Juni 2006, auf die schlie337lich das Berufungsurteil ergangen ist, ausdr374cklich ein entsprechen-der Feststellungsantrag formuliert wurde. Gem344337 247247 525 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO obliegt es den Parteien, bestimmte Antr344ge zu stellen. Das Beru-fungsgericht hat wiederholt detaillierte rechtliche Hinweise (247 525 Satz 1, 279 Abs. 3, 139 ZPO) gegeben. Es kann dem Berufungsgericht daher auch nicht angelastet werden, Vortrag der Kl344ger dadurch 374bergangen zu haben, dass ein rechtlicher Hinweis auf Antrags344nderung unterblieben ist. 15 2. Auch die R374ge unrichtiger Schadensberechnung wegen Abzugs der vom Zwangsverwalter vereinnahmten Miete f374r den Zeitraum Februar bis No-vember 2003 kann nicht zum Erfolg der Revision f374hren. 16 - 6 - Die Kl344ger haben zun344chst nicht angegeben, dass vom Zwangsverwalter 374berhaupt Mieten eingezogen werden konnten. Das Berufungsgericht war in-soweit auf den Vortrag der Beklagten angewiesen. Entgegen der Revisionsbe-gr374ndung steht nicht fest, dass nach Zuschlagserteilung vom Zwangsverwalter Mieten vereinnahmt und an den Ersteher abgef374hrt worden sind. Hier h344tte es an den Kl344gern als vormaligen Grundst374ckseigent374mern und Vollstreckungs-schuldnern gelegen, in den Tatsacheninstanzen rechtzeitig Vortrag zu halten. 17 Die Kl344ger mussten substantiiert behaupten und gegebenenfalls bewei-sen, dass ihnen ein Mietausfallschaden entstanden ist. Dazu geh366rte auch die Angabe 374ber Vorg344nge w344hrend des Zwangsverwaltungs- und des Zwangsver-steigerungsverfahrens. An diesen Verfahren waren die Kl344ger, nicht aber die Beklagte beteiligt. Es war daher eine Obliegenheit der Kl344ger, in den Tatsa-cheninstanzen entsprechenden Vortrag zu halten. In der Revisionsinstanz kann dieser Tatsachenvortrag nicht nachgeholt werden. 18 19 3. Schlie337lich ist auch die R374ge der Revision zur Verzinsung ihrer Haupt-forderung unbegr374ndet. Das Berufungsgericht durfte Verzugszinsen versagen. Zwar kann eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 442 ff., 444). Das Vorliegen einer solchen ernsthaften und endg374ltigen Erf374llungsverweigerung durfte das Berufungsgericht verneinen. Die Parteien haben l344ngere Zeit au337ergerichtlich 374ber Schadensersatzanspr374che verhandelt. Die 400.000 200 haben die Kl344ger erst mit Klageerweiterung an sich und sp344ter durch Klage344nderung als Leistung an die Raiffeisenbank e.G.H. gefordert. Das Berufungsgericht konnte daher frei von revisionsrechtlich relevanten Fehlern 20 - 7 - davon ausgehen, dass eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweigerung noch nicht vorlag. Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -
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