BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 136/05 vom 21. M344rz 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 552 a Wird eine Revision unbeschr344nkt zugelassen und legen beide Parteien Revision ein, kann eine der Revisionen auch durch getrennten Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckgewiesen werden. BGH, Beschluss vom 21. M344rz 2007 - XII ZR 136/05 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. M344rz 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 21. Juli 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kostenentscheidung - auch soweit es die Kosten der Streithel-fer betrifft - bleibt der Entscheidung 374ber die Revision des Beklag-ten vorbehalten. Gr374nde: Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl344ger wird gem344337 247 552 a ZPO zur374ckgewiesen, weil die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Se-nat hat die Kl344ger mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 auf die beabsichtigte Zur374ckweisung hingewiesen. 1 Wird eine Revision unbeschr344nkt zugelassen und legen beide Parteien Revision ein, zwingt dies nicht dazu, auch beide Revisionen m374ndlich zu ver-handeln. Vielmehr kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des 247 552 a ZPO auch die Revision einer Partei ohne m374ndliche Verhandlung vorab zur374ckge-wiesen werden. Der Gesetzgeber hat weder bei Einf374hrung des - die Reform 2 - 3 - des Revisionsrechts erg344nzenden - 247 552 a ZPO (BT-Drucks. 15/3482, S. 18 f.) noch bei dem - diesem als Vorbild dienenden - 247 522 ZPO (BT-Drucks. 14/4722, S. 96 ff.) vorgesehen, dass bei beiderseitigen Rechtsmitteln die Zu-r374ckweisung nur eines der beiden Rechtsmittel durch Beschluss ausgeschlos-sen sein soll (zu unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur: Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. 247 522 Rdn. 28 a; M374nchKomm/Rimmelspacher ZPO Aktualisie-rungsband, 2. Aufl. 247 522 Rdn. 27 und Z366ller/Gummer/He337ler ZPO 26. Aufl. 247 522 Rdn. 4 f.). Zwar bleibt in den F344llen der Teilzur374ckweisung eine m374ndliche Ver-handlung 374ber die Revision der anderen Partei erforderlich. In dieser be-schr344nkt sich der Rechtsstreit auf den Teil des Streitgegenstandes, hinsichtlich dessen die Entscheidung des Berufungsgerichts noch nicht - durch Zur374ckwei-sung der Revision gem344337 247 552 a ZPO - in Rechtskraft erwachsen ist. Der Zu-r374ckweisungsbeschluss bewirkt eine Konzentration des Streitstoffes. Schon dadurch wird das Ziel einer z374gigen Durchf374hrung des Revisionsverfahrens (vgl. dazu BT-Drucks. 15/3482 S. 19) f374r den durch die Zur374ckweisung der Re-vision gem344337 247 552 a ZPO erledigten Teil des Rechtsstreits erreicht. 3 F374r die Parteien kann eine fr374he Entscheidung revisionsrechtlich nicht re-levanter Teile des Rechtsstreits eine schnellere Vollstreckbarkeit bedeuten. In jedem Fall tritt eine Kostenersparnis ein, weil sich der Streitwert vor der m374ndli-chen Verhandlung reduziert. Die Fallgestaltung eines unzul344ssigen Teilurteils liegt nicht vor. 4 Daher ist die Revision der Kl344ger durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Es ist weder ein Zulassungsgrund gegeben, noch hat die Re-vision Aussicht auf Erfolg. Daran kann auch das - im Anschluss an den 5 - 4 - Hinweisbeschluss vom 13. Dezember 2006 erfolgte - weitere Vorbringen der Kl344ger nichts 344ndern: 6 Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil die Revision zugelassen, ohne einen Zulassungsgrund (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu nennen. Auch die Parteien haben in ihren Revisionsbegr374ndungen keinen Zulassungsgrund dargelegt. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich: 1. Eine grunds344tzliche Bedeutung im Sinne 247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist nur gegeben, wenn eine kl344rungsbed374rftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von F344llen zu erwarten ist (vgl. zu die-sem und den beiden nachfolgenden Zulassungsgr374nden jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen: M374nchKomm/Wenzel ZPO Aktualisierungsband 2. Aufl., 247 543 Rdn. 6 ff.; Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. 247 543 Rdn. 4 ff. und Z366ller/Gummer ZPO 26. Aufl. 247 543 Rdn. 11 ff.). 7 Es ist jedoch keine der im Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen zu einer Begrenzung der Schadensh366he, zum Mitverschuldenseinwand oder zur Scha-denskausalit344t bei Mietausfallsch344den ungekl344rt (vgl. vielmehr m.w.N. Senats-urteile vom 23. November 1994 BGHZ 128, 74 ff. und 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 - NZM 2005, 340 f.). 8 2. F374r den Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 1. Alt. ZPO) sind das Bed374rfnis nach einer revisionsgerichtlichen Leitentscheidung f374r die Rechtspraxis, nach Leits344tzen f374r die Auslegung von Gesetzesbestimmungen oder zur Ausf374llung von Gesetzesl374cken ma337gebend. 9 Auch an diesen Kriterien fehlt es, da bereits umfangreiche und ausrei-chende Judikatur zu den unter 1 genannten Fragen vorliegt (siehe auch dazu Senatsurteile BGHZ 128, 74 ff. und vom 16. Februar 2005 aaO). 10 - 5 - 3. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO) setzt voraus, dass das Beru-fungsgericht von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen ist. Dabei muss ein Fehler im Berufungsurteil 374ber den Einzelfall hinaus Wirkung entfal-ten. 11 12 Vorliegend ist das Berufungsgericht zwar in der Frage, ob Schadenser-satzanspr374che der Umsatzsteuer unterworfen sind, von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen. Dadurch werden aber nicht die Kl344ger, sondern nur der Beklagte beschwert, weshalb dessen Revision nicht zur374ckgewiesen wird. II. Die Revision der Kl344ger hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 13 1. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe die Antr344ge der Kl344ger nicht richtig ausgelegt und deshalb nicht vollst344ndig dar374ber entschie-den, erweist sich als unbegr374ndet. 14 Die Kl344ger haben den Feststellungsantrag bezogen auf den Schadens-ersatzanspruch wegen des Verlustes des Eigentums an der vermieteten Immo-bilie durch deren Zwangsversteigerung erstmals in der Berufungsbegr374ndung vom 8. Februar 2002 gestellt. Sie haben ihre umfangreichen Klageantr344ge sp344-ter wiederholt ge344ndert, ohne dass in der letzten m374ndlichen Verhandlung vom 15. Juni 2006, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, ausdr374cklich ein ent-sprechender Feststellungsantrag formuliert wurde. Gem344337 247247 525 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO obliegt es den Parteien, bestimmte Antr344ge zu stellen. Das Berufungsgericht hat wiederholt detaillierte rechtliche Hinweise (247 525 Satz 1, 15 - 6 - 279 Abs. 3, 139 ZPO) gegeben. Es kann dem Berufungsgericht daher auch nicht angelastet werden, Vortrag der Kl344ger dadurch 374bergangen zu haben, dass ein rechtlicher Hinweis auf Antrags344nderung unterblieben sei. 16 2. Auch die R374ge unrichtiger Schadensberechnung wegen Abzug der vom Zwangsverwalter vereinnahmten Miete f374r den Zeitraum Februar bis No-vember 2003 kann nicht zum Erfolg der Revision f374hren. Die Kl344ger haben zun344chst nicht angegeben, dass vom Zwangsverwalter 374berhaupt Mieten eingezogen werden konnten. 17 Das Berufungsgericht war insoweit auf den Vortrag des Beklagten ange-wiesen. Entgegen der Revisionsbegr374ndung steht nicht fest, dass nach Zu-schlagserteilung vom Zwangsverwalter Mieten vereinnahmt und an den Erste-her abgef374hrt worden sind. Hier h344tte es den Kl344gern als vormaligen Grund-st374ckseigent374mern und Vollstreckungsschuldnern oblegen, in den Tatsachenin-stanzen rechtzeitig Vortrag zu halten. 18 Die Kl344ger h344tten substantiiert behaupten und gegebenenfalls beweisen m374ssen, dass ihnen ein Mietausfallschaden entstanden sei. Dazu geh366rte auch die Darlegung von Vorg344ngen w344hrend des Zwangsverwaltungs- und des Zwangsversteigerungsverfahrens. An diesen Verfahren waren die Kl344ger, nicht aber die Beklagte beteiligt. Es war daher eine Obliegenheit der Kl344ger, in den Tatsacheninstanzen entsprechenden Vortrag zu halten. Entgegen der Auffas-sung der Revision war es ihnen auch noch nach Aufhebung der Zwangsverwal-tung zumutbar, vom Zwangsverwalter - gegebenenfalls mit Hilfe des Vollstre-ckungsgerichts - eine Abrechnung zu verlangen. In der Revisionsinstanz kann Tatsachenvortrag zum m366glichen Verbleib von Mieteinnahmen nicht nachgeholt werden. 19 - 7 - 3. Schlie337lich ist auch die R374ge der Revision zur Verzinsung ihrer Haupt-forderung unbegr374ndet. 20 21 Das Berufungsgericht durfte Verzugszinsen versagen. Zwar kann eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW RR 1990, 442 ff., 444). Das Vorliegen einer solchen ernsthaften und endg374ltigen Erf374llungsverweigerung durfte das Berufungsgericht aber verneinen. Die Par-teien haben n344mlich l344ngere Zeit au337ergerichtlich 374ber Schadensersatzanspr374-che verhandelt. Die Zahlung von 400.000 200 an sich haben die Kl344ger erst mit Klageerweiterung und sp344ter durch Klage344nderung als Leistung an die Raiffei-senbank e.G.H. gefordert. Das Berufungsgericht konnte daher frei von revisi-onsrechtlich relevanten Fehlern davon ausgehen, dass eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweigerung noch nicht vorlag. Diese tatrichterliche - 8 - Bewertung kann von der Revision nicht durch ihre eigene - in der Stellungnah-me zum Hinweisbeschluss vertiefte - abweichende Bewertung ersetzt werden. Hahne Sprick Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -
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