BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 136/05 Verk374ndet am: 23. April 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Februar 2008 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Anh366rungsr374ge der Kl344gerin wird der Senatsbeschluss vom 21. M344rz 2007 aufgehoben, soweit ihre Revision Erfolg hat. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Juli 2005 im Kostenpunkt und im Umfang der Anfechtung aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen zur Entscheidung 374ber den Zahlungsantrag der Kl344gerin hinsichtlich des Mietausfall-schadens f374r die Zeit nach dem 31. Januar 2003, 374ber den Antrag der Kl344gerin auf Feststellung, dass ihr der Be-klagte auch den gesamten zuk374nftigen mit den bisherigen Zah-lungsantr344gen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen ha-be, 374ber den Antrag der Kl344gerin auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Grundst374cks entstanden ist sowie - 3 - 374ber die Kosten des Rechtsstreits einschlie337lich der Kosten der Streithelferinnen zu 1 und 2 der Kl344gerin und des Streithelfers des Beklagten. Im 334brigen wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Juli 2005 teilweise ge344ndert und wie folgt neu gefasst: Unter Zur374ckweisung der Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 24. Oktober 2001 auf die Berufung der Kl344gerin teilweise ge344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, a) an die Streithelferin zu 2 der Kl344gerin 364.301,02 200 zu zah-len, b) an Frau M. W. , H. weg ..., ... I. und an Frau U. W. , H. stra337e ... ... P. , jeweils die H344lfte folgender Jahreszinsen zu zahlen: 9,26 % Zinsen aus 9.203,25 200 seit dem 1. September 2000, 5 % Zinsen 374ber dem Basiszins aus weiteren 3.281,11 200 seit dem 11. April 2001, 5 % Zinsen 374ber dem Basiszins aus weiteren 91.265,58 200 seit dem 3. Mai 2001, - 4 - 5 % Zinsen 374ber dem Basiszins aus weiteren 11.086,83 200 seit dem 25. Mai 2001 sowie 5 % Zinsen 374ber dem Basiszins aus weiteren 249.464,25 200 seit dem 4. Februar 2004. Die weitergehende Zahlungsklage wird, soweit sie nicht den Miet-ausfallschaden f374r die Zeit nach dem 31. Januar 2003 des Grund-st374ckes betrifft, abgewiesen. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Kl344gerin von allen Schadensersatzanspr374chen ihrer Streithelferin zu 1 we-gen nicht rechtzeitiger 334bergabe der Mietsache gem344337 deren Mietvertrag mit der Kl344gerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen des-sen Beendigung freizustellen. Die weitergehende Berufung der Kl344gerin wird zur374ckgewiesen, soweit sie den Zahlungsantrag mit Ausnahme des bezifferten Mietausfallschadens f374r die Zeit nach dem 31. Januar 2003 be-trifft. Im 334brigen wird der Senatsbeschluss vom 21. M344rz 2007 auf-rechterhalten und die Revision des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 5 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin macht gegen den Beklagten Entsch344digungs- und Scha-densersatzanspr374che aus einem Mietverh344ltnis geltend. 2 Der Gesellschafter J.W. der Kl344gerin erwarb 1991 das Objekt R.-Stra337e 4-6 in H. Den Kaufpreis von 1,55 Mio. DM finanzierte er im Wesentli-chen durch die Aufnahme von Krediten bei der R. Bank e.G. (Streithelferin zu 2 der Kl344gerin) und der D.-Bank. Mit schriftlichem Vertrag vom 13. Dezember 1995 vermietete die Kl344gerin das Grundst374ck dem Beklagten zum Betrieb einer Fachhochschule. In einem Nachtrag wurde vereinbart, dass der Mietvertrag bis zum 31. Juli 1999 laufe. Mit Vertrag vom 18. Mai 1999 vermietete die Kl344gerin das Objekt zum 1. August 1999 an die S. GmbH (Streithelferin zu 1 der Kl344gerin) fest bis zum 31. Juli 2009. Die Miete sollte monatlich 15.000 DM (7.669,38 200), ab 1. August 2000 monatlich 25.500 DM (13.037,94 200), ab 1. August 2004 monatlich 27.500 DM (14.060,53 200) und ab 1. August 2006 monatlich 30.500 DM (15.594,40 200) jeweils zuz374glich MWSt betragen. Die Kl344gerin hatte zur Neuver-mietung des Grundst374cks einen Makler eingeschaltet, dem sie hierf374r 46.197 DM Provision zahlte. Der Beklagte r344umte das Objekt nicht fristgerecht zum Vertragsende am 31. Juli 1999, sondern gab es erst am 18. September 2000 heraus. Zwischenzeitlich hatte die S. GmbH das Mietverh344ltnis mit der Kl344gerin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 fristlos gek374ndigt. 3 Ab Oktober 1999 zahlte der Beklagte, zumindest teilweise, die Miete nicht mehr an die R. Bank e.G., sondern hinterlegte sie. Es kam zu Zwangsvoll-streckungsma337nahmen gegen die Kl344gerin. Dadurch entstanden ihr Kosten in H366he von 21.683,95 DM (11.086,83 200). Zum 1. Mai 2002 vermietete der f374r das Grundst374ck zwischenzeitlich eingesetzte Zwangsverwalter eine Teilfl344che an 4 - 6 - die A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem monatlichen Mietzins von 2.703,61 200. Im 334brigen stand das Objekt leer. Es wurde am 31. Januar 2003 gegen ein Bargebot von 260.000 200 zwangsversteigert. 5 Erstinstanzlich verlangte die Kl344gerin von dem Beklagten Renovierungs- und Sachverst344ndigenkosten in H366he von 63.211,22 DM, Zwangsvollstre-ckungskosten in H366he von 21.683,95 DM, Maklerkosten in H366he von 46.197 DM, restliche Nutzungsentsch344digung f374r die Zeit von August 1999 bis September 2000 in H366he von 43.276,80 DM sowie einen Mietausfallschaden f374r die Zeit von Oktober 2000 bis April 2001 von 207.060 DM (105.868,10 200), ins-gesamt somit 381.428,97 DM zuz374glich Zinsen. Au337erdem begehrte die Kl344ge-rin die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten f374r die ihr aus dem Schei-tern des Mietvertrages mit der S. GmbH entstehenden Sch344den. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.701,25 DM nebst Zinsen verurteilt und im 334brigen die Klage abgewiesen. Die Reparaturkosten habe der Beklagte in H366he von lediglich 6.017,30 DM (3.076,60 200) zu tragen, die Kosten der Zwangsvollstreckung in H366he von 21.683,95 DM (11.086,83 200) voll. Die weitergehende Klage sei abzuweisen. Der Beklagte habe nach Been-digung des Vertrages die geforderte Nutzungsentsch344digung in voller H366he be-zahlt. Des Weiteren schulde er keinen Schadensersatz. Denn die K374ndigung seitens der S. GmbH sei unberechtigt gewesen. Der geltend gemachte Mietaus-fallschaden beruhe daher nicht auf einer versp344teten R374ckgabe des Objekts. Gegen dieses Urteil haben die Kl344gerin Berufung und der Beklagte Anschluss-berufung eingelegt. 6 Die Kl344gerin hat ihre Zahlungsklage in der Berufungsinstanz auf insge-samt 663.865,96 200 nebst Zinsen erh366ht und vorrangig Zahlung in H366he von 400.000 200 an ihre Streithelferin zu 2 und im 334brigen an die Ehefrauen ihrer bei- 7 - 7 - den Gesellschafter jeweils in H366he von 131.932,98 200 nebst Zinsen auf die Ge-samtforderung begehrt. 8 Im Einzelnen handelt es sich um folgende Positionen: Reparatur- und Sachverst344ndigenkosten 32.319,38 200 Maklerkosten 23.620,15 200 Nutzungsentsch344digung von August 1999 bis September 2000 22.127,08 200 Mietausfall von Oktober 2000 bis November 2003 574.712,52 200 Zwangsvollstreckungskosten 11.086,83 200 insgesamt 663.865,96 200 Die Kl344gerin hielt au337erdem ihren in erster Instanz gestellten Feststel-lungsantrag aufrecht und erweiterte die Klage um den Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Kl344gerin auch den gesamten zuk374nftigen mit den bisherigen Zahlungsantr344gen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen. 9 Die Berufung der Kl344gerin hatte weitgehend Erfolg; die auf Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung blieb erfolglos. 10 Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Erstattung geringf374gig h366herer als der vom Landgericht zugesprochenen Renovierungs- und Sachverst344ndigenkosten (3.076,60 200), n344mlich in H366he von 3.281,11 200 verurteilt und die weitergehende Berufung der Kl344gerin, soweit sie diese Position betrifft, zur374ckgewiesen. Als Nutzungsentsch344digung von August 1999 bis September 2000 hat es der Kl344gerin einen Anspruch von 9.203,25 200 (18.000 DM) mit der Begr374ndung zuerkannt, der Beklagte habe in der Zeit von August 1999 bis Juli 2000 eine monatlich um 1.500 DM verringerte Miete ge-zahlt; im 334brigen (12.923,83 200) hat es die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewie-sen. Von dem mit der Berufung klageerweiternd begehrten Mietausfallschaden f374r die Zeit von Oktober 2000 bis November 2003 in H366he von 574.712,52 200 11 - 8 - (29.580 DM Bruttomiete x 38 Monate = 1.124.040 DM) sei, da ab Mai 2002 eine Teilfl344che an die A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem Mietzins von mo-natlich 2.703,61 200 vermietet gewesen sei, ein Betrag von 51.368,59 200 (2.703,61 200 x 19 Monate) abzuziehen, so dass ein Betrag von 523.343,93 200 verbleibe. Obwohl somit die Zahlungsklage in H366he von insgesamt 93.330,69 200 abgewiesen werde, sei dem Zahlungsanspruch dennoch in vollem Umfang stattzugeben. Die Kl344gerin habe n344mlich zur Begr374ndung ihres Zahlungsan-trags den weiteren Mietausfallschaden ab Dezember 2003 nachgeschoben. Dieser belaufe sich auf monatlich 12.420,40 200 (15.124,01 200 abz374glich Miete A. Speditions- und Logistik GmbH 2.703,61 200). Damit decke der Zahlungsantrag den Mietausfallschaden bis einschlie337lich Juni 2004 ab; auf den Monat Juli 2004 sei ein Restbetrag von 6.387,89 200 anzurechnen. Au337erdem hat das Berufungsgericht sinngem344337 festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, die Kl344gerin von allen Schadensersatzanspr374chen ih-rer Streithelferin zu 1 wegen nicht rechtzeitiger 334bergabe der Mietsache gem344337 deren Mietvertrag mit der Kl344gerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen dessen Be-endigung freizustellen; weiter hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Kl344gerin auch den gesamten zuk374nftigen mit den bisherigen Zahlungs-antr344gen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen. 12 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Hiervon haben beide Parteien Gebrauch gemacht. Die Kl344gerin sucht zu erreichen, dass auch fest-gestellt werde, der Beklagte habe ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Objekts entstanden sei. Sie r374gt ferner, f374r die Zeit nach dem Verlust des Objekts am 31. Januar 2003 sei bei Berechnung des Mietausfallschadens die Miete, die seitens der A. Speditions- und Logistik GmbH bezahlt werde, nicht zu ber374cksichtigen, da sie der Kl344gerin nicht zugute gekommen sei. Schlie337lich h344tte das Berufungsgericht der Kl344gerin auch Ver- 13 - 9 - zugszinsen auf den zugesprochenen Ersatz der entgangenen Mieteinnahmen und Zwangsvollstreckungskosten zusprechen m374ssen. 14 Der Beklagte m366chte mit seiner Revision erreichen, dass die Klage ab-gewiesen wird, soweit er zur Zahlung von mehr als 3.281,11 200 (Renovierungs-kosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist. 15 Der Senat hat mit Beschluss vom 21. M344rz 2007 gem344337 247 552 a ZPO die Revision der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Auf deren Anh366rungsr374ge (247 321 a ZPO) hat er das Verfahren fortgesetzt. Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen der Parteien sind zum Teil begr374ndet. 16 I. Die Revision des Beklagten ist teilweise begr374ndet und f374hrt zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Mietausfallschaden nach der Zwangsversteigerung des Grundst374cks (31. Januar 2003) betroffen ist. 17 1. Vergeblich greift die Revision des Beklagten allerdings die Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts an, wonach der Beklagte in der Zeit von August 1999 bis Juli 2000 von der als Nutzungsentsch344digung zu zahlenden Miete nicht 1.500 DM monatlich abziehen und als Nebenkostenvorauszahlungspau- 18 - 10 - schale direkt an die Stadtwerke zahlen durfte. Vielmehr hat das Berufungsge-richt den Mietvertrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise da-hingehend ausgelegt, dass die Nebenkosten nicht in der (Grund-)Miete enthal-ten, sondern vom Mieter gesondert zu bezahlen gewesen seien. Zwar mag die Kl344gerin, worauf die Revision hinweist, die monatlichen Vorauszahlungen von 1.500 DM an die Stadtwerke urspr374nglich selbst erbracht und erst mit der j344hrli-chen Nebenkostenabrechnung auf den Beklagten umgelegt haben. Dies be-rechtigte den Beklagten jedoch nicht, soweit die Kl344gerin nach Beendigung des Mietvertrages mit dem Beklagten diese Zahlungen nicht mehr leistete, von der monatlichen Miete f374r die Zeit von August 1999 bis Juli 2000 je 1.500 DM in Abzug zu bringen und diesen Betrag direkt an die Stadtwerke zu zahlen. Der Beklagte schuldet daher der Kl344gerin f374r die Zeit von August 1999 bis Septem-ber 2000 noch 9.203,25 200 (18.000 DM) Nutzungsentsch344digung gem344337 247 557 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. 2. Ohne Erfolg r374gt der Beklagte mit seiner Revision die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, nach denen der Kl344gerin gegen ihn ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr dadurch entstanden ist, dass die S. GmbH den mit der Kl344gerin abgeschlossenen Mietvertrag gek374ndigt hat und der Kl344gerin somit Mieteinnahmen entgangen sind. Allerdings ergibt sich der Anspruch im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus 247 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. den Grunds344tzen der positiven Ver-tragsverletzung. Vielmehr ist der Schaden dadurch entstanden, dass der Be-klagte die gemieteten R344ume nicht fristgem344337 ger344umt hat. Der Schadenser-satzanspruch der Kl344gerin folgt somit aus 247 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. 247247 286, 252 BGB. 19 Das Berufungsgericht ist nach ausf374hrlicher W374rdigung der erhobenen Zeugenbeweise zu der 334berzeugung gelangt, dass der von der Kl344gerin mit der 20 - 11 - S. GmbH geschlossene Mietvertrag nicht, wie der Beklagte behauptet, der Kl344-gerin nur erm366glichen sollte, nach Ende des urspr374nglichen Mietvertrages zum 31. Juli 1999 vom Beklagten einen h366heren Mietzins zu erzielen, und der Miet-vertrag mit der S. GmbH nicht ernstlich gewollt gewesen sei. Vielmehr hat es sich davon 374berzeugt, dass die S. GmbH mit Rechtsbindungswillen beabsichtigt habe, das Objekt zu den vereinbarten Konditionen anzumieten und - wozu sie auch finanziell in der Lage gewesen sei - entsprechend ihren unternehmeri-schen Vorstellungen zu nutzen. Schlie337lich sei die K374ndigung des Mietvertra-ges seitens der S. GmbH wirksam gewesen; diese habe nicht damit rechnen m374ssen, dass der Beklagte sich dem R344umungsverlangen trotz eindeutiger Rechtslage so hartn344ckig widersetzte. Die Revision des Beklagten, die in die-sem Zusammenhang die Beweisw374rdigung des Oberlandesgerichts angreift, macht weiter geltend, dass ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin schon deswegen nicht bestehe, weil sich diese dem Beklagten gegen374ber verpflichtet habe, ihm einen Untermietvertrag mit der Nachmieterin zu den bisherigen Kon-ditionen zu verschaffen. Hierzu beruft er sich auf die Aussage des Zeugen Prof. B. Das Berufungsgericht hat hingegen die Aussage des Zeugen in revisi-onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise anders gew374rdigt und insbesonde-re verneint, dass der Zeuge von einer verbindlichen Zusage der Kl344gerin auf Abschluss eines solchen Untermietvertrages habe ausgehen k366nnen. Die Beweisw374rdigung des Tatrichters kann revisionsrechtlich nur darauf gepr374ft werden, ob sie in sich widerspr374chlich ist, den Denkgesetzen oder all-gemeinen Erfahrungss344tzen zuwider l344uft oder Teile des Beweisergebnisses ungew374rdigt l344sst (BGH Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - NJW 1999, 3481, 3482). Entgegen den Angriffen der Revision des Beklagten ist dem Berufungs-gericht kein solcher Beweisw374rdigungsfehler unterlaufen. Vielmehr hat es sich ausf374hrlich mit der umfangreichen Beweisaufnahme auseinandergesetzt. Es ist dabei auf die vielschichtigen Beziehungen zwischen den Parteien und einzel- 21 - 12 - nen Zeugen eingegangen und hat deren Aussagen sowohl f374r sich genommen als auch im Kontext der 374brigen Zeugenaussagen hinreichend gew374rdigt. Die tragenden Gr374nde seiner Beweisw374rdigung hat das Berufungsgericht ausf374hr-lich dargelegt. Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erhobenen Verfah-rensr374gen, die der Senat gepr374ft hat und die nicht durchgreifen, macht der Se-nat von der M366glichkeit Gebrauch, nach 247 564 ZPO von einer Begr374ndung ab-zusehen. 3. Ohne Erfolg r374gt die Revision des Beklagten, das Berufungsgericht h344tte bei Ermittlung der Schadensh366he die Aufwendungen abziehen m374ssen, die die Kl344gerin infolge der K374ndigung des Mietvertrages mit der S. GmbH und der Zwangsversteigerung des Grundst374cks erspart habe. Dies ist zwar grund-s344tzlich richtig. Doch handelt es sich um eine Frage des Vorteilsausgleichs, f374r dessen Voraussetzungen der Sch344diger, hier also der Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW-RR 2004, 79, 81). Der Beklagte hat aber vor den Instanzgerichten nicht dargelegt, welche Aufwendungen die Kl344gerin infolge der K374ndigung bzw. Zwangsversteigerung erspart haben soll. 22 4. Zu Recht r374gt allerdings die Revision des Beklagten, dass das Beru-fungsgericht der Kl344gerin zus344tzlich zu der entgangenen Miete aus dem Miet-vertrag mit der S. GmbH die Makleraufwendungen f374r die Vermittlung dieses Vertrages in H366he von 23.620,15 200 als vergeblichen Aufwand zuerkannt hat. Dies verletzt 247 249 BGB, weil die Kl344gerin, die Ersatz ihres entgangenen Ge-winns geltend macht, dadurch mehr erhalten w374rde als sie bei Durchf374hrung des Mietvertrages mit der S. GmbH bekommen h344tte. Insoweit ist also die Kla-ge abzuweisen. 23 - 13 - 5. Weiter hat das Berufungsgericht - entgegen der Revisionsr374ge des Beklagten - rechtsfehlerfrei entschieden, dass der Beklagte der Kl344gerin die Kosten der Zwangsvollstreckungsma337nahmen in H366he von 11.086,83 200 zu er-setzen hat, die dieser infolge der unberechtigten Hinterlegung der Nutzungsent-sch344digung ab Oktober 1999 entstanden sind. Dies gilt sowohl f374r die Feststel-lung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht zur Hinterlegung berechtigt gewesen, als auch f374r den vom Tatrichter festgestellten urs344chlichen Zusam-menhang zwischen der Hinterlegung und den streitgegenst344ndlichen Zwangs-vollstreckungsma337nahmen. Dagegen erhebt die Revision auch keine Einw344n-de. Sie begehrt lediglich eine Korrektur unter dem Gesichtspunkt des Mitver-schuldens (247 254 BGB). 24 Das Berufungsgericht hatte jedoch aufgrund des festgestellten Sachver-halts keinen Anlass, von Amts wegen - der Beklagte hat vor den Instanzgerich-ten kein Mitverschulden der Kl344gerin behauptet - zu pr374fen, ob die Kl344gerin an den Zwangsvollstreckungsma337nahmen ein Mitverschulden trifft. Nach dem festgestellten Sachverhalt hatte der Beklagte 374ber seinen bevollm344chtigten An-walt einseitig erkl344rt, die Mietzahlungen einstellen zu wollen, da nach seiner Auffassung nicht klar sei, an wen die Miete zu zahlen sei. Auch wenn die Kl344ge-rin dem nicht ausdr374cklich widersprochen hat, bestand deswegen f374r das Beru-fungsgericht aufgrund der eindeutigen Rechtslage kein Anlass, ein Mitverschul-den der Kl344gerin an den dann voraussehbaren Zwangsvollstreckungsma337nah-men zu pr374fen und ggf. anzunehmen. 25 6. Die Revision r374gt zu Unrecht, im Berufungsurteil werde nicht ausrei-chend deutlich, f374r welche Zeitr344ume die Ersatzpflicht des Beklagten Gegens-tand des Feststellungsausspruchs sei und wie weit demgegen374ber das Leis-tungsurteil reiche. Bei unklarem Umfang einer Verurteilung ist der Tenor an- 26 - 14 - hand der Entscheidungsgr374nde auszulegen (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 270/99 - NJW-RR 2002, 136 f.). 27 Aus den Gr374nden des Berufungsurteils ergibt sich eindeutig, dass der Zahlungsausspruch den Mietausfall f374r den Zeitraum von Oktober 2000 bis (an-teilig) Juli 2004 betrifft. Der Feststellungsausspruch bezieht sich notwendiger-weise auf Juli 2004 (restlich) bis 31. Juli 2009 als vereinbartem Ende der Lauf-zeit des Mietvertrages der Kl344gerin mit der S. GmbH. 7. Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, dass das Oberlan-desgericht bei der Berechnung der H366he des Mietausfallschadens die Mehr-wertsteuer mitber374cksichtigt hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Die Kl344gerin hat, auch wenn sie laut Mietvertrag mit der S. GmbH zur Umsatzsteuer optiert und somit auf die Steuerfreiheit der Vermietungsums344tze nach 247247 9, 4 Nr. 9 Buch-stabe a UStG verzichtet hatte, keine Mehrwertsteuer aufgrund der Schadenser-satzleistungen des Beklagten abzuf374hren. Nach 247 1 Abs. 1 UStG liegt n344mlich ein steuerbarer Umsatz, abgesehen von hier ohnehin nicht relevanten F344llen, nur vor, wenn ein Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistung im Rahmen seines Unternehmens ausf374hrt. Dies ist hier nicht der Fall. Der vom Beklagten zu zahlende Schadensersatz ist kein Entgelt f374r eine Lieferung oder sonstige Leistung der Kl344gerin. Vielmehr handelt es sich um einen so genann-ten echten Schadensersatz, bei dem mangels Leistungsaustauschs keine Steuerbarkeit vorliegt (vgl. S366lch/Ringleb Umsatzsteuer 247 1 UStG Rdn. 60). Da die Kl344gerin somit im Zusammenhang mit der Schadensersatzleistung des Be-klagten keine Mehrwertsteuer abzuf374hren hat, kann sie die Steuer auch nicht als Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NJW-RR 1998, 803, 805). 28 - 15 - 8. F374r die Zeit von Oktober 2000 bis einschlie337lich Januar 2003 (28 Mo-nate) ist daher zun344chst von einem Mietausfallschaden in H366he von 365.062,32 200 (13.037,94 200 Nettomiete x 28) auszugehen. Davon sind jedoch die aus dem Mietverh344ltnis mit der A. Speditions- und Logistik GmbH erzielten Einnahmen von Mai 2002 bis Januar 2003 (9 Monate 340 2.703,61 200) in H366he von insgesamt 24.332,49 200 abzuziehen. Die Kl344gerin hat in ihrer Revisionsbegr374n-dung ausdr374cklich erkl344rt, das Urteil in Bezug auf diesen Betrag nicht anzugrei-fen. Im oben genannten Zeitraum errechnet sich somit ein Mietausfallschaden der Kl344gerin in H366he von 340.729,83 200 (365.062,32 200 - 24.332,49 200). 29 9. Der Kl344gerin bzw. deren Streithelferin zu 2 stehen daher folgende Be-tr344ge zu: 30 Reparatur- und Sachverst344ndigenkosten (bereits rechtskr344ftig) 3.281,11 200 Nutzungsentsch344digung (Rest) 9.203,25 200 Zwangsvollstreckungskosten 11.086,83 200 Mietausfallschaden von Oktober 2000 bis Januar 2003 340.729,83 200 insgesamt 364.301,02 200 Diesen Betrag hat die Beklagte an die Streithelferin zu 2 der Kl344gerin zu bezahlen. 31 Dagegen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das O-berlandesgericht zur374ckzuverweisen, soweit der Mietausfall nach der Zwangs-versteigerung des Grundst374cks (31. Januar 2003) betroffen ist. Dies gilt f374r die entsprechende Zahlungs- und die Feststellungsklage: 32 Anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen l344sst sich noch nicht beurteilen, ob der Kl344gerin 374ber den 31. Januar 2003 (Zeitpunkt der Zwangsversteigerung) hinaus ein Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallscha-dens gegen den Beklagten zusteht. Denn der Beklagte hat in diesem Zusam- 33 - 16 - menhang geltend gemacht, dass es nach dem eigenen Vortrag der Kl344gerin im ersten Jahr des Mietvertrages mit der S. GmbH zu einer Unterdeckung von 70.000 DM gekommen w344re und die Banken in der Zeit davor bereits beim R374ckstand mit nur einer Mietzahlung Zwangsvollstreckungsma337nahmen einge-leitet h344tten. Daraus sei zu schlie337en, dass es auch dann zu einer Versteige-rung des Grundst374cks gekommen w344re, wenn der Beklagte die Mietsache rechtzeitig zur374ckgegeben h344tte. Hierzu hat die Kl344gerin, die alle konkreten Umst344nde darlegen und ggf. beweisen muss, aus denen sich die Wahrschein-lichkeit der Gewinnerwartung im Sinne von 247 252 Satz 2 BGB ergibt (vgl. Se-natsurteil vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96 - NZM 1998, 666) u.a. vorgetra-gen, dass zur Sicherung des erforderlichen Kapitaldienstes erhebliches Verm366-gen der Ehefrauen der beiden Gesellschafter vorhanden gewesen sei, das die-se n366tigenfalls zugunsten der Kl344gerin auch eingesetzt h344tten. Dem ist das Oberlandesgericht gefolgt, ohne die von der Kl344gerin hierf374r als Zeuginnen an-gebotenen Ehefrauen der Gesellschafter zu vernehmen, obwohl der Beklagte die von der Kl344gerin behauptete Verm366genssituation bestritten hat. Zur Be-gr374ndung hat es ausgef374hrt, dass der Beklagte dem Vortrag der Kl344gerin nicht substantiiert entgegengetreten sei. Damit hat das Oberlandesgericht, wie die Revision des Beklagten zu Recht r374gt, dessen Substantiierungspflicht 374berspannt. Dem Beklagten war die Verm366genssituation der Ehefrauen der Gesellschafter der Kl344gerin nicht be-kannt. Er verstie337 daher nicht gegen seine Substantiierungspflicht, als er ohne weitere Darlegungen bestritt, dass die von der Kl344gerin behaupteten Verm366-genswerte vorhanden seien. Das Berufungsgericht durfte daher den Vortrag der Kl344gerin insoweit nicht als unbestritten behandeln, sondern h344tte die Ehefrauen der beiden Gesellschafter als Zeuginnen vernehmen m374ssen. Das Berufungsur-teil ist daher, soweit der Mietausfallschaden nach dem 31. Januar 2003 betrof- 34 - 17 - fen ist, aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 35 Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der Kl344gerin ein Schadensersatzanspruch nur zustehen w374rde, wenn im Falle der Durchf374h-rung des Vertrages mit der S. GmbH die Zwangsversteigerung des Grundst374-ckes mit Wahrscheinlichkeit unterblieben w344re. Sollte sich ein Anspruch der Kl344gerin auf Mietausfall ergeben, so w344re zu beachten, dass bei der Berech-nung des Mietausfallschadens der Kl344gerin der Betrag von 2.703,61 200, den die A. Speditions- und Logistik GmbH monatlich als Miete bezahlt hat, nicht mehr in Abzug zu bringen ist. Zwar mag der vom Zwangsverwalter geschlossene Miet-vertrag mit der A. Speditions- und Logistik GmbH 374ber den Zeitpunkt der Zwangsversteigerung fortbestanden haben. Doch gingen mit der Zuschlagser-teilung s344mtliche Nutzungen, wie die Revision der Kl344gerin zu Recht r374gt, auf den Ersteher nach 247 90 Abs. 1, 247 56 Satz 2 ZVG 374ber, so dass weitere Zahlun-gen der GmbH jedenfalls nicht der Kl344gerin zugute gekommen sind. Weiter wird das Berufungsgericht - nach entsprechendem Vortrag der Parteien - zu pr374fen haben, in welchem Umfang neben dem Anspruch auf Ersatz des Versteige-rungsschadens unter Ber374cksichtigung des Versteigerungserl366ses noch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn (weiterer Mietausfall) in Betracht kommt. Dabei wird das Berufungsgericht zu ber374cksichtigen haben, dass die Kl344gerin insgesamt nicht besser gestellt werden darf, als sie ohne das sch344digende Er-eignis st374nde. - 18 - II. 36 Die Revision der Kl344gerin erweist sich zum Teil als erfolgreich und f374hrt in eingeschr344nktem Umfang zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlan-desgericht. 37 1. Entgegen der Auffassung der Revision der Kl344gerin ist es revisions-rechtlich allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Kl344ge-rin die beantragten Verzugszinsen auf den Mietausfallschaden und die Vollstre-ckungskosten versagt hat. Das Anwaltschreiben vom 25. Februar 2000 enth344lt insoweit keine Mahnung, da in ihm kein bestimmter Betrag gefordert wird. Zwar kann, worauf die Revision der Kl344gerin zu Recht hinweist, eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl. BGH Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 442, 444). Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte jedoch im Schreiben vom 29. Februar 2000 nicht jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endg374ltig verweigert. Zwar hat er darin erkl344rt, er lehne Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin ab. Doch hat er in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass ihm der Mietvertrag der Kl344gerin mit der S. GmbH noch nicht einmal vor-gelegt worden sei, geschweige denn deren K374ndigung und "alle sonstigen Rechtshandlungen". Daraus aber ist zu schlie337en, dass die Ablehnung nicht endg374ltig war und der Beklagte zur 334berpr374fung von Unterlagen, die die Kl344ge-rin noch vorlegen sollte, bereit war. Eines Hinweises des Berufungsgerichts nach 247 139 ZPO bedurfte es nicht, da es sich um Nebenforderungen handelt (247 139 Abs. 2 ZPO). 2. Zu Recht macht die Revision der Kl344gerin jedoch geltend, das Beru-fungsgericht habe 374ber ihren Antrag nicht entschieden, wonach festgestellt werden sollte, dass der Beklagte auch verpflichtet sei, der Kl344gerin den Scha- 38 - 19 - den zu ersetzen, der ihr durch den Objektverlust infolge Zwangsversteigerung entstanden sei. 39 Zwar hat die Kl344gerin insoweit beantragt, ihr "den gesamten zuk374nftigen mit den bisherigen Zahlungsantr344gen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen." 40 Die Auslegung dieses Antrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar spricht die w366rtliche Auslegung dagegen, dass unter Mietausfallschaden auch der Objektverlust gemeint sein sollte. Doch ist die Kl344gerin, wie sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 15. Juni 2005 vor dem Berufungsgericht i.V.m. ihrem Schriftsatz vom 3. Juni 2005 ergibt, davon ausgegangen, dass mit dem Begriff "Mietausfallschaden" auch der mit dem Mietausfall verbundene Folgeschaden in Gestalt des Objektverlustes gemeint sei, und dass sie ihren Antrag in diesem Sinne verstanden wissen wolle. Auch das Berufungsgericht hat in seinem Be-schluss vom 23. Juli 2004 angenommen, dass die Feststellung einer Pflicht zum Ersatz des "Vollstreckungsschadens" anh344ngig sei. Aufgrund dieser Um-st344nde ist der genannte Feststellungsantrag der Kl344gerin insbesondere im Hin-blick auf deren Recht auf ein faires Verfahren dahingehend auszulegen, dass er auch den Antrag auf Feststellung umfasst, der Beklagte sei verpflichtet, der Kl344gerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Grundst374cks entstanden sei. Zur Nachholung dieser Entscheidung ist daher der Rechtsstreit unter Aufhebung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung zu-r374ckzuverweisen. Dabei hat das Oberlandesgericht auch 374ber die Kosten der Revision zu entscheiden. Im 334brigen wird es zu pr374fen haben, ob die Feststel-lungsklage als solche zul344ssig ist und ggf. ob die Kl344gerin (und nicht mehr ihr Mitgesellschafter J. W.) Eigent374merin des Grundst374cks oder nutzungsberechtigt - 20 - war, der durch den Objektverlust entstandene Schaden also in ihrer Person entstanden ist. Sprick Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -
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