BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 136/06 vom 22. M344rz 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - schl344gt der Senat den Parteien vor, sich wie folgt zu vergleichen: 1. Die Beklagten zahlen als Gesamtschuldner an den Kl344ger zum 1. Mai 2007 den Betrag von 37.000,00 Euro. 2. Damit sind s344mtliche streitgegenst344ndlichen Anspr374che erledigt. 3. Die Kosten des Verfahrens und dieses Vergleichs werden gegen-einander aufgehoben. Gr374nde: F374r den Vergleichsvorschlag sind insbesondere folgende Erw344gungen ma337gebend: 1 1. Das Prozessrisiko ist f374r beide Seiten hoch. 2 a) Zur doppelten Entnahme der Verg374tung 3 Die erste Belastungsbuchung vom 5. September 2000 konnte schwerlich verhindert werden. Es kann nur darum gehen, ob sie nachtr344glich als un-berechtigt entdeckt werden konnte. Es handelt sich um eine herausge-hobene Position. W344re nachgefragt worden, h344tte S. keinen Beleg vorweisen k366nnen. 4 - 3 - b) Zum Ver344u337erungserl366s 5 Hier ist fraglich, ob die Beklagten, falls sie die 334berweisung an die Lea-singgesellschaft in den Blick zu nehmen hatten, auf den Gedanken kommen mussten, dass es auch einen Geldzufluss gegeben hatte. Die zweite 334berweisung an das Finanzamt, ein viertel Jahr sp344ter, war nicht so auffallend. 6 Problematisch ist ferner, ob sich die erforderliche Kontrolldichte durch fr374here Kontrolldefizite, die Sch344digungen der Masse zur Folge hatten, steigern kann. M374ssen die Mitglieder des Gl344ubigerausschusses dann auch f374r weitere Sch344digungen einstehen, die nicht mit normalen, wohl aber mit gesteigerten Kontrollma337nahmen h344tten verhindert werden k366nnen? Werden die 334berwachungspflichten auch durch solche voran-gegangenen Sch344digungen gesteigert, die objektiv erkennbar waren, von den Mitgliedern des Gl344ubigerausschusses aber nicht erkannt worden sind? 7 c) Zu den Verrechnungsschecks 8 Aus der Kontrolle der Konten konnten die Beklagten nicht erkennen, dass S. Schecks erhalten hatte. Fraglich ist nur, ob sie von An-fang an (die beiden Schecks betrafen die ersten Geldfl374sse, die von dem B374ro P. eingingen) organisatorisch sicherzustellen hatten, dass der Geldverkehr P. /S. in f374r die Beklagten nachpr374fbarer Form ab-gewickelt wurde. 9 - 4 - d) Zur Kausalit344t und zum Schaden 10 Fraglich ist, ob die Pflicht zur 334berwachung des Verwalters dazu dient, solche Straftaten zu verhindern, die auch bei sorgf344ltiger 334berwachung nicht erkennbar sind (Rechtswidrigkeitszusammenhang bzw. rechtm344337i-ges Alternativverhalten). Hier ist unter anderem die Reichweite des An-scheinsbeweises zu pr374fen, den die Rechtsprechung auch und gerade bei Straftaten des Verwalters eingreifen l344sst (BGHZ 49, 121, 123; 124, 86, 94). Bedeutet er, dass die "Kontrolleure" die (k374nftigen) Taten des Verwalters schon dadurch verursacht haben, dass sie ihm durch ober-fl344chliche Kontrollen das Gef374hl vermittelt haben, er k366nne sich relativ ri-sikolos bedienen? Gegebenenfalls m374ssten die Beklagten beweisen, dass es zu der zweiten und der dritten Tat auch dann gekommen w344re, wenn die erste fr374hzeitig aufgedeckt worden w344re. 11 Es m374sste festgestellt werden, ob S. zu dem Zeitpunkt, in dem er nach dem ordnungsgem344337en Gang der Dinge von den Beklagten aufge-fordert worden w344re, den Fehlbetrag infolge der doppelt entnommenen Verg374tung auszugleichen, in der Lage war, diesen aus dem eigenen Verm366gen zu entnehmen. Beweisbelastet ist insoweit der Kl344ger. F374r die Sch344den aus der zweiten und dritten Tat gilt Entsprechendes, falls auch insoweit nur die unterbliebene Aufdeckung vorwerfbar sein sollte. 12 Hier wird es m366glicherweise darauf ankommen, ob den Mitgliedern des Gl344ubigerausschusses zum Vorwurf zu machen ist, die Taten nicht ver-hindert oder aber nur sie nicht aufgedeckt zu haben. Hatte der Verwalter die veruntreuten Betr344ge erst einmal vereinnahmt, ist fraglich, ob der Schaden noch behoben werden konnte. Dies ist nicht der Fall, wenn der 13 - 5 - Verwalter zum Ausgleich der entdeckten Fehlbetr344ge nur in der Lage ist, indem er aus anderen Insolvenzmassen sich bedient. Dann hat n344mlich nach seiner Abl366sung der neue Verwalter der anderen Masse das Recht (247 55 Abs. 1 InsO, 247 31 BGB) und die Pflicht, die R374ckzahlung zu verlan-gen (BGH, Beschl. v. 29. Juni 2006 - IX ZR 48/04, NZI 2006, 592). Zweifelhaft ist, ob der Schadensersatzanspruch durch Verrechnung mit einem Verg374tungsanspruch des S. als endg374ltiger Insolvenzver-walter h344tte ausgeglichen werden k366nnen. Am 3. April 2001 ist ihm ein Vorschuss von 108.319,15 DM bewilligt worden. Dieser Betrag bleibt hin-ter der Klagesumme von 115.051,07 DM zur374ck. Die am 12. Dezember 2001 bewilligte Verg374tung von 125.128,07 DM (netto) liegt zwar h366her. Es ist jedoch fraglich, ob der Vorschuss und die endg374ltige Verg374tung auch dann bewilligt worden w344ren, wenn die Straftaten vorher aufge-deckt worden w344ren, was - auch nach Ansicht des Kl344gers - bei ord-nungsgem344337er Kontrolle durch die Beklagten nahezu unvermeidlich ge-wesen w344re. M366glicherweise h344tte S. wegen seiner Straftaten ei-ne Verg374tung verwirkt gehabt (vgl. BGHZ 159, 122, 131 f.). 14 Zwar ist gegebenenfalls durch die Auszahlung dieser weiteren Verg374tung der Masse ein weiterer Schaden entstanden. Dieser Schaden ist jedoch nicht Streitgegenstand. 15 2. Mit einer baldigen Beendigung des Verfahrens ist m366glicherweise nicht zu rechnen. 16 - 6 - Insbesondere wegen der oben unter 1 d angesprochenen Problematik liegt eine Aufhebung und Zur374ckverweisung nahe. Die Aufkl344rung der Verm366genslage des S. d374rfte zeitraubend und m374hsam werden. 17 3. Bei Abw344gung der beiderseitigen Risiken, die teilweise alle drei Schadenspo-sitionen in gleicher Weise betreffen, teilweise aber auch bei diesen unterschied-lich ausgepr344gt sind, kommt als Vergleichssumme etwa die h344lftige Schadens-summe, also rund 30.000 200, in Betracht. Hinzuz344hlen w344ren Zinsen f374r etwa 2 276 Jahre, also etwa 7.000 200. 18 - 7 - 19 4. Die Parteien erhalten Gelegenheit, bis zum 15. Mai 2007 zu dem Vorschlag Stellung zu nehmen. Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 15.09.2005 - 4 O 533/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.06.2006 - I-19 U 12/05 -
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