BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 136/08 vom 30. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 30. September 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. Juni 2008 zugelassen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Wert f374r das Revisionsverfahren wird auf 76.351,75 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin, die ein Betriebsgrundst374ck vermeintlich als voll erschlossen erworben hatte, erhielt im Mai 2002 von der zust344ndigen Gemeinde die Nach-richt, sie m374sse mit Erschlie337ungsbeitragsforderungen 374ber etwa 220.000 200 1 - 3 - rechnen. Die Kl344gerin beauftragte den beklagten Rechtsanwalt mit der Pr374fung der Rechtslage, der ihr beratungsfehlerhaft empfahl, sich auf Festsetzungsver-j344hrung zu berufen. Diesen Rechtsstandpunkt vertrat der Beklagte auch gegen-374ber der Gemeinde, die schlie337lich im Juni 2003 Beitragsbescheide 374ber 108.383,27 200 und 43.714,83 200 erlie337. Im nachfolgenden verwaltungsgerichtli-chen Verfahren obsiegte die Gemeinde. Die Kl344gerin lastet dem Beklagten an, sie im Vorfeld der Auseinander-setzung nicht auf die M366glichkeit eines Vergleichsabschlusses mit der Gemein-de hingewiesen zu haben. Bei ordnungsgem344337er Beratung h344tte sie auf der Grundlage einer h344lftigen Erm344337igung der im Raum stehenden Erschlie337ungs-beitr344ge eine entsprechende Vergleichsabrede mit der Gemeinde abgeschlos-sen. 2 Hinsichtlich des Zustandekommens des geltend gemachten Vergleichs-abschlusses hat sich die Kl344gerin auf die Einvernahme des B374rgermeisters der Gemeinde berufen. Der Beklagte hat diesen Vortrag bestritten und ausgef374hrt, dem Vergleichsabschluss h344tte der Haupt- und Finanzausschuss der Gemeinde zustimmen m374ssen. Deren Mitglieder w344ren einer vergleichsweisen Regelung entgegengetreten. Zur Richtigkeit seiner Behauptung hat der Beklagte sich auf die Einvernahme der Ausschussmitglieder berufen. 3 Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, oh-ne die vom Beklagten benannten Ausschussmitglieder zu vernehmen. Das Be-rufungsgericht hat dieses Urteil im Wesentlichen best344tigt; die Ausschussmit-glieder wurden nicht einvernommen. Das r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten als Verletzung des rechtlichen Geh366rs. 4 - 4 - II. Die Revision ist zuzulassen und begr374ndet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG ver-letzt. Das angefochtene Urteil ist daher nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 5 1. Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-weisangebots verst366337t auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; BGH, Beschl. v. 7. Dezem-ber 2006 - IX ZR 173/03, NJW-RR 2007, 500, 501 Rn. 9). Das Berufungsgericht hat bei Pr374fung der haftungsausf374llenden Kausalit344t wie schon das Landgericht die ihm nach 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufkl344-rungsermessens 374berschritten, indem es dem streitigen Vortrag der Kl344gerin nach Erhebung der von ihr benannten Zeugen gefolgt ist, ohne die gegenbe-weislich vom Beklagten angebotenen Zeugen zu h366ren. 6 Das Bestreiten des Beklagten wendet sich gegen eine zentrale Haupttat-sache des kl344gerischen Vorbringens. Kann die Kl344gerin nicht beweisen, dass die Gemeinde zum geltend gemachten Vergleichsabschluss bereit gewesen war, ist ihre Schadensersatzklage unbegr374ndet. Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf auch im Rahmen von 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht auf-grund der W374rdigung von Indiztatsachen 374bergangen werden (BGH, Urt. v. 19. M344rz 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006 unter II. 3. c). Die Vor-schrift des 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es nicht, in einer f374r die Streit- 7 - 5 - entscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerl344sslichen Erkennt-nisse zu verzichten (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, NJW 2006, 615, 616 f bei Rn. 28; Beschl. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, aaO Rn. 10). Hiervon wird auch in der Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wenn f374r das hypothetische Verhalten des Mandanten bei fehlerhafter Rechts-beratung auf die Erhebung der gebotenen Beweismittel nach 247 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO verwiesen wird (BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 226 IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474 unter IV. 1; Beschl. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, aaO). Nur eine freie richterliche W374rdigung des Sachvortrages ohne vollst344ndi-ge Beweiserhebung gen374gt danach in einem solchen Fall nicht. Im Streitfall ging es entscheidend um das Verhalten der f374r einen Ver-gleichsabschluss auf Seiten der Gemeinde ma337geblichen Entscheidungstr344ger. Nachdem es das Berufungsgericht ausdr374cklich offen gelassen hatte, ob auch der Haupt- und Finanzausschuss der Gemeinde an der Entscheidungsfindung mitzuwirken hatte, war es f374r die Frage eines tats344chlichen Zustandekommens des Vergleichs unerl344sslich, auch an Hand der angebotenen Beweismittel zu ermitteln, wie sich dieser Ausschuss entschieden h344tte. Der Beklagte hat sich f374r die von ihm behauptete Ablehnung dieses Ausschusses auf die Einvernah-me der Mitglieder dieses Ausschusses berufen. Das Berufungsgericht durfte nicht deshalb von der Vernehmung dieser Zeugen absehen, weil es im Hinblick auf die gegenteiligen Bekundungen des als Zeuge vernommenen B374rgermeis-ters eine etwa erforderliche Zustimmung des Ausschusses als wahrscheinlich erachtete. 8 2. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Frage des Abschlusses einer Abl366severeinbarung durch die Gemeinde (247 55 VwVfG) und zur grund- 9 - 6 - s344tzlichen Annahme einer Vergleichsbereitschaft der Kl344gerin weisen keine sachfremden Erw344gungen auf. 3. Demgegen374ber erscheinen die Kausalit344tsbetrachtungen des Beru-fungsgerichts nicht hinreichend 374berzeugend. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Kl344gerin "auch bereit gewesen w344re, 374ber den einmal in den Raum gestellten Vergleichsbetrag von 50.000,00 200 hinauszugehen". Aus-weislich der Zeugenaussage des B374rgermeisters 226 so das Berufungsgericht weiter 226 war dieser bereit, einen Nachlass von 50 % auf die damals im Raume stehende Beitragsforderung von etwa 220.000 200 zu gew344hren. Dass die Kl344ge-rin sich auf einen Vergleich 374ber 110.000 200 eingelassen h344tte, hat das Beru-fungsgericht nicht festgestellt und ist wohl nicht einmal schl374ssig vorgetragen. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die Gemeinde bereit gewesen w344re, ihren Anspruch auf weniger als 110.000 200 herabzusetzen. Dass der Betrag in den schlie337lich am 30. Juni 2003 ergangenen Bescheiden auf etwa 152.000 200 ab-gesenkt wurde, erscheint wenig aussagekr344ftig, weil inzwischen die Vergleichs-gespr344che gescheitert waren. Die Absenkung besagt insbesondere nicht, dass die Gemeinde nun auch mit 50 % des abgesenkten Betrages zufrieden gewe-sen w344re. Davon geht aber das Berufungsgericht aus, ohne die hierf374r gebote-nen Feststellungen zu treffen. Auch seine weitere Erw344gung, es seien "keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Kl344gerin nicht 374ber ihre urspr374nglichen 334berlegungen, 50.000 200 anzubieten, hinaus weitere 26.000 200 angeboten h344tte", ist nicht weiter belegt. In diesem Zusammenhang erscheint auch ber374cksichti-gungswert, dass die Kl344gerin zu einem sp344teren Zeitpunkt, als die Gefahr, v366llig zu unterliegen, offensichtlich schon greifbar nahe ger374ckt war, nicht einmal be-reit war, die Klage zur374ckzunehmen, um rund 16.000 200 Aussetzungszinsen zu 10 - 7 - sparen. Die Erkl344rung, die das Berufungsgericht daf374r gefunden hat, erscheint kaum nachvollziehbar. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 05.07.2007 - 30 O 116/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.06.2008 - 12 U 88/07 -
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