BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 136/11 Verkündet am: 26. April 2012 Preuß Justizangestellte als Urkund sbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 Ist die dingliche Einigung erfolgt und der Eintragungsantrag gestellt, hindert die A n- ordnung eines Zustimmung svorbehalts nicht den Eintritt des Verfügungse r folgs. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 136/11 - LG Berlin KG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 26. April 2012 durch den Vorsitzend en Richter Pro f. Dr. Kayser , den Ric h- ter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neue n Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. August 2008 eröffneten Insolven z- verfahren über das Vermögen d er I . GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese hatte bei der Beklagten e in Darlehen aufgeno m- men, das durch eine Grundschuld gesichert werden sollte. Das Land B . b e- stellte mit notariellem Vertrag vom 30. Oktober 2007 zugunsten der Schuldnerin ein Erbbaurecht. Nach § 8 Abs. 1 des Vertrages bedurfte die Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Grundstückse igentümers . Die Schuldnerin bewilligte mit notarieller Urku nde vom 20. Dezember 2007 z ugunsten der Beklagten eine erstran gige Buchgrun d- schuld an dem noch nicht eingetragenen Erbbaurecht . Am 12. März 2008 gi n- 1 - 3 - gen die Anträge auf Anlegung des Erbbaugrund buchs und Eintragung der Grundschuld beim zuständigen Grundbucha mt ein . Unter dem 7. Mai 2008 e r- klärte das Land B . die Zustimmung zur Bestel lung der Grundschuld und zu deren Eintra gung im neu anzulegende n Erbbaugrundbuch. Am 20. Mai 2008 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über ihr Vermögen. Mit Beschluss vom selben Tage bestellte das zuständige Insolvenzgericht den jetzigen Kläger zum vorläufigen Insolven z- verwal ter und ordnete an, dass Verfügun gen über das Vermögen der Schuldn e- rin nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirks am waren. Am 23. Mai 2008 legte das Grundbuchamt das Erbbau grundbuch an und trug die Grun d- schuld zugunsten der Beklagten ein. Der Kläger verlangt im Wege der Grundbuchberichtigung, hilfsweise im Wege der Insolvenzanfechtung die Bewilligung der Löschung der Grundschuld. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die B e- klagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen . Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe die Grun d- schuld nicht wirksam erworben. Nach § 91 Abs. 1 InsO könnten nach Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens keine Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse erworben werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 878 BGB lägen nicht vor, weil die Schuldnerin am 20. Dezember 2007 Nich t- berechtigte gewesen sei. Ob das Land B : sie zur Belastung des noch nicht entstandenen Erbbaurechts ermächtigt habe, sei unerheblich. II. Diese Ausführungen halten eine r rechtlich en Überprüfung in einem w e- sentlichen Punkt nicht stand . Entge gen der Ansicht des Berufungsgerichts hi n- derte § 91 InsO nicht den Erwerb der Grundschuld durch die Beklagte. Die Vo r- schrift des § 91 InsO gilt erst von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Im Eröffnungsverfahren ist sie nicht - auch nicht entsprechen d - anwendbar (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 8; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, NZI 2011, 602 Rn. 15). III. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als ric h- tig (§ 561 ZPO). 5 6 7 - 5 - 1. Grundla ge des Begehrens des Klägers ist § 894 BGB. Steht der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück, eines Rechts an einem solchen Recht oder einer Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 BGB bezeichneten Art mit der wirklichen Rechts lage nicht im Einklang, so kann derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beei n- trächtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjen i- gen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. 2. Das Grundbuch ist nicht zum Nachteil des Klägers unrichtig. Die B e- klagte ist Inhaberin der im Erbbaugrundbuch eingetragenen Grundschuld. a) Die im Beschluss vom 20. Mai 2008 angeor dnete und i m Zeitpunkt ih rer Anordn ung wirksam gewordene (§ 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 InsO analog; HK - InsO/Kirchhof, 6 . Aufl., § 21 Rn. 56; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 24 Rn. 11; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZR 41/98, NZI 2001, 203 zu § 106 KO) Verfügungsbeschränkung stand der Entstehung der Grun d- schuld nicht entgegen. Die Wirkungen einer nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO ang e- ordneten Verfügungsbeschränkung richtet sich nach § 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO. Verfügungen des Schuldners nach Anordnun g der durch einen Zusti m- mungsvorbehalt bewirkten Verfügungsbeschränkungen sind gemäß § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Die Vorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO erfasst jedoch nur Verfügungshandlungen des Schuldners. Sie hi n- dert nicht den Ei ntritt des Verfügungserfolgs, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung - o der im Fall des § 24 InsO im Zeitpunkt der Anordnung der Verfügungsb e- schränkung - die dingliche Einigung erfolgt und der Eintragsantrag gestellt wo r- den ist, die erforderliche Eintragung jedo ch noch ausstand (HK - InsO/Kayser, 6 . Aufl., § 81 Rn. 17 f ; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 81 Rn. 9; Jaeger/Windel, 8 9 10 - 6 - InsO, § 81 Rn. 43; Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 137, 137a; HmbKomm - InsO/Kuleisa, 3. Aufl., § 81 Rn. 8; aA MünchKomm - InsO/ Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 10; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 10.29 ff; Eickmann, FS Uhlenbruck, 2000, S. 149, 151 f). aa) Der Wortlaut des § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO lässt zwei mögliche De u- tungen zu. Der Begriff der Verfügung umfasst regelmäßig auch den Verf ü- gungserfolg . § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO verwendet jedoch nicht das Substantiv, sondern beschreibt eine Handlung des Schuldners ( " r- " ) ; näher liegt daher, an die Schuldnerhandlung anzuknüpfen. Der Bu n- desgeric htshof hat im Anschluss an ältere Rechtsprechung in zwei zur Inso l- venzordnung ergangenen Entscheidungen zwischen Verfügungstatbestand und Verfügungserfolg unterschieden und angenommen, ein nach erfolgter Ford e- rungsabtre tung angeordneter Zustimmungsvorbehal t nach § 81 InsO hindere nicht den Rechtserwerb , obwohl die Rechtswirksamkeit der Abtretung noch vom Eintritt einer Bedingung abhing (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 90/08, NZI 2009, 888 Rn. 9; vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, NZI 2010, 138 Rn. 25 ). Der Revisionserwiderung ist zuzugeben, dass diese Rechtspr e- chung den Streitfall nich t unmittelbar löst, weil die Grundbucheintragung , die bei Anordnung des Zustimmungsvorbehalts noch ausstand, bei Grundstücksg e- schäften zum Verfügungstatbestand ge hört . Die Gesetzgebungsgeschichte spricht jedoch ebenfalls für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO auf Verfügungshandlungen des Schul d- ners. D er amtlichen Begründung zu § 92 RegE - InsO (BT - Dru cks. 12/2443, S. 135 f ) zufolge sollte § 81 InsO im Grundsatz § 7 KO entsprechen. Nach § 7 Abs. 1 KO waren Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, den Konkursgläubigern gege n- über unwirksam; die Vorschriften der §§ 892, 893 BGB und §§ 16, 17 SchRG 11 - 7 - [Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken] blieben unberührt. In § 81 Abs. 1 InsO wurde der Begriff der " Rechtshandlung " durch denjenigen der " Verfügung " ersetzt. Dazu heißt es in der amtlichen Begrü n- dung: " Während dieser [§ d- - und Ve r- pflichtungsgeschäfte sowie sonstige Handlungen mit rechtlicher Wirkung erfasst, ist die neue Vorschrift auf Verfügungen b e- schränkt. D ass Verpflichtungen, die der Schuldner nach der Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens begründet hat, im Verfahren nicht geltend gemacht werden können, ergibt sich bereits aus § 45 des Entwurfs. Sonstige Rechtshandlungen des Schuldners haben nach der ergänzende n Vorschrift des § 102 des Entwurfs [§ 91 InsO], die dem bisherigen § 15 KO entspricht, keine Wirkungen für die Insolvenzmasse. " Die Neufassung sollte den Anwendungsbereich der Vorschrift also g e- genüber § 38 InsO (§ 45 RegE) und § 91 InsO (§ 102 RegE ) abgrenzen , nicht jedoch ihn durch Einbeziehung des von der Verfügungshandlung des Schul d- ners unabhängigen Verfügungser fol ges noch erweitern . Die Beschrän kung auf die Verfügungshandlung erklärt auch, warum § 81 Abs. 1 InsO ebenso wie § 7 KO die Gutglauben svorschriften der §§ 892, 893 BGB und §§ 16, 17 SchRG i n Bezug nimmt, nicht jedoch auf § 878 BGB verweist. Der in § 878 BGB b e- schriebene Fall, dass eine bindende dingliche Einigung vorliegt und der Eintr a- gungsantrag gestellt wurde, fällt schon nicht unter § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO, so dass die Wirksamkeit der Verfügung unter den Voraussetzungen des § 878 BGB nicht eigens angeordnet werden muss te . bb) Sinn und Zweck der Vorschrift en der §§ 21 ff, 24 InsO, nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage de s Schuldners zu verhindern (§ 21 Abs. 1 Satz 1 InsO, BT - Drucks. 12/2443, S. 116 zu § 25 RegE ) , könnte n alle r- 12 13 - 8 - dings eine erweiternde Auslegung im Sinne einer Einbeziehung des Verf ü- gungserfolges verlangen. Ergebnis dieser Auslegung wäre jedoch, dass die Wirku ngen einer Verfügungsbeschränkung im Eröffnungsverfahren weiter reic h- ten als diejenigen des Übergangs der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis auf d en Insolvenzverwalter nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO) . Nach der Eröffnung des Insolven zverfahrens findet die Vorschrift des § 878 BGB über die Verweisung in § 91 Abs. 2 InsO entsprechende Anwe n- dung. Diese schützt den Erwerber eines eintragungspflichtigen dinglichen Rechts vor nachteiligen Veränderungen der Rechtslage zwischen dem Eintr a- gung santrag und der Eintragung, auf deren Zeitpunkt die Parteien keinen Ei n- fluss haben (Mugdan, Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzb u- ches für das Deutsche Reich, Ban d III, S. 190 f). Der Schutz der Insolvenzma s- se tritt insoweit hinter dem Schutz d es Erwerbers zurück; auch der anfechtung s- rechtliche Schutz der Masse ist, wie sich aus § 140 Abs. 2 Satz 1 InsO ergibt, entsprechend einge schränkt , soweit der andere Teil - nicht der Schuldner - den Eintragungsant rag gestellt hat . Einen weitergehenden Schu tz als §§ 80 ff InsO beabsichtigt § 24 InsO im Zweifel nicht, wie auch die Verweisung auf §§ 81, 82 InsO ergibt. b ) Die übrigen Voraussetzungen für den Erwerb der Grundschuld waren ebenfalls erfüllt. Die Belastung eines Erbbaurechts mit einer Grundsc huld e r- folgt gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 BGB durch die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Erbbaugrundbuch. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der Grundschuld am 23. Mai 2008 war die Schuldnerin Inhaberin des Erbbaurechts und zu dessen Belastung berechtigt. 14 - 9 - aa) Ein Erbbaurecht entsteht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Er bbauRG, § 873 Abs. 1 BGB durch Einigung und Eintragung , wobei die Eintragung z u- nächst im Grundbuch des Grundstücks zu erfolgen hat . Die Eintragung ist ko n- stitutiv für das Entstehen des Erbbaurechts. Sie erfolgte am 23. Mai 2008. Die am 20. Mai 2008 angeordnete und entsprechend § 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 InsO mit ihrer Anordnung wirksa m gewordene Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO hinderte den Erwerb des Erbbaurechts durch die Schuldnerin nicht, weil die erforderlichen Verfügungshandlungen - die Einigung und der Eintragungsantrag - bereits abgeschlossen wa ren (s.o.). bb) Als Inhaberin des Erbbaurechts war die Schuldnerin berechtigt, di e- ses zu belasten. Ist der Verfügende im Zeitpunkt der Einigung noch Nichtb e- rechtigter, hat er das Verfügungsobjekt aber bei Eintragung bereits erworben, so ist das ursprü ngliche Wirksamkeitshindernis der fehlenden Rechtsinhabe r- schaft rechtzeitig ausgeräumt und das Verfügungsgeschäft vom Augenblick seiner Komplettierung an wirksam (Staudinger/Gursky, BGB, 2007, § 878 Rn. 65; MünchKomm - BGB/Kohler, 5. Aufl., § 878 Rn. 14 ). cc) Die Grundschuld ist schließlich in das Erbbaurechtsgrundbuch eing e- tragen worden. Bei der Eintragung in das Grundbuch des Grundstücks wird von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt, das Erbbaugrundbuch, angelegt (§ 14 ErbbauRG), in dessen Abteilu ng III sodann Grundschulden und andere Grundpfandrechte eingetragen werden können. Dies ist hier am 23. Mai 2008 geschehen. 15 16 17 - 10 - IV. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben; die Sache ist zur neuen Verhandlung und E ntscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird sich nunmehr mit dem hilfsweise geltend gemachten Anfechtungsanspruch zu befassen h a- ben. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vo m 19.11.2010 - 4 O 671/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2011 - 14 U 222/10 - 18
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