BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 137/07 Verk374ndet am: 6. Mai 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit BGB 247247 535, 242 Bf, 862, 858 a) Nach Beendigung des Mietverh344ltnisses ist der Vermieter gegen374ber dem die Mietr344ume weiter nutzenden Mieter zur Gebrauchs374berlassung und damit auch zur Fortsetzung vertraglich 374bernommener Versorgungsleistungen (hier: Beliefe-rung mit Heizenergie) grunds344tzlich nicht mehr verpflichtet. b) Auch aus Treu und Glauben folgt eine nachvertragliche Verpflichtung des Vermie-ters von Gewerber344umen zur Fortsetzung von Versorgungsleistungen jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter sich mit Mietzinsen und Nutzungsentsch344digung im Zahlungsverzug befindet und dem Vermieter mangels eines Entgelts f374r seine Leistungen ein stetig wachsender Schaden droht. c) Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung mit Heizenergie durch den Vermieter ist keine Besitzst366rung gem344337 247247 858, 862 BGB hinsichtlich der Miet-r344ume. BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 137/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 6. September 2007 wird auf Kosten des Kl344-gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Befugnis des Beklagten, als Vermieter die Versorgung der vom Kl344ger gemieteten Gewerber344ume mit Heizw344rme zu un-terbrechen. 1 Die Parteien schlossen am 28. Juli 2000 einen bis zum 31. Dezember 2008 befristeten Mietvertrag ("Nutzungsvertrag") 374ber Gewerber344ume in dem vom Beklagten unterhaltenen "Kunsthaus" in B. zum Betrieb einer Gastst344t-te. Sie vereinbarten eine Staffelmiete, ausgehend von 6.000 DM bei Beginn des Mietverh344ltnisses, zuz374glich Nebenkostenvorauszahlungen. Seit September 2001 erbrachte der Kl344ger keine Nebenkostenvorauszahlungen mehr und berief sich auf ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen nicht erteilter Nebenkostenabrech- 2 - 3 - nung. Im August 2002 stellte der Kl344ger auch die Zahlung des Grundmietzinses ein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zahlte er jedenfalls seit Januar 2007 keine Miete mehr. 3 Warmwasser und Heizleistung bezog der Kl344ger nicht direkt vom Versor-gungsunternehmen, sondern vom Beklagten. Der Beklagte stellte die Warm-wasserversorgung nach der Stilllegung des Kessels im Keller im Jahr 2001 ein. Der Beklagte drohte dem Kl344ger im Jahr 2003 die Unterbrechung der Versorgung mit Heizw344rme an. Auf Antrag des Kl344gers wurde diese Ma337nahme durch einstweilige Verf374gung des Landgerichts untersagt. Die einstweilige Ver-f374gung wurde schlie337lich aufgehoben, weil nach Fristsetzung zur Klageerhe-bung eine vom Kl344ger eingereichte Hauptsacheklage mangels Vorschusszah-lung nicht zugestellt worden war. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 k374ndigte der Beklagte erneut eine Versorgungssperre an. 4 Der Beklagte erkl344rte mehrfach die K374ndigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzugs, zuletzt durch Schriftsatz vom 10. August 2007. Zwischen den Parteien schwebt ein R344umungsverfahren. 5 Der Kl344ger begehrt mit der Klage, dem Beklagten die angedrohte Ver-sorgungssperre zu untersagen. Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf die Heizungsversorgung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ab-gewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revisi-on des Beklagten, mit welcher er sein Klagebegehren weiterverfolgt. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 8 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u. a. in NZM 2007, 923 ver-366ffentlicht ist, ist der Auffassung, dass die - angek374ndigte - Einstellung der Ver-sorgung des Kl344gers mit Heizw344rme keine verbotene Eigenmacht im Sinne von 247 858 Abs. 1 BGB darstelle. Es k366nne dahinstehen, ob ein Gesch344ftsraumver-mieter w344hrend des unbeendeten Mietverh344ltnisses nach 247 320 Abs. 1 BGB berechtigt sei, die von ihm vertraglich geschuldete Belieferung des Mieters mit Heizw344rme dann einzustellen, wenn der Mieter mit der Mietzahlung oder der Zahlung der entsprechenden Vorsch374sse im Verzug sei. Denn das Mietverh344lt-nis sei sp344testens durch die fristlose K374ndigung vom 10. August 2007 wirksam beendet worden. Der Beklagte sei demnach nicht mehr verpflichtet, den ver-tragsm344337igen Gebrauch der Mietsache zu gew344hren. In der Einstellung von Versorgungsleistungen sei keine Besitzst366rung des Mieters zu sehen. Eine dem entsprechende Unterscheidung werde auch bei der Nutzungsentsch344digung vorgenommen, wenn nach Beendigung des Mietvertrags auftretende M344ngel nicht zu einer Minderung der zu zahlenden Nutzungsentsch344digung f374hrten. II. Das h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 9 1. Der vom Kl344ger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus der Pflicht zur Gebrauchs374berlassung nach 247 535 Abs. 1 BGB auf-grund des von den Parteien geschlossenen Mietvertrags. 10 - 5 - Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszuge-hen, dass das Mietverh344ltnis der Parteien sp344testens durch die K374ndigung vom 10. August 2007 beendet worden ist. Die fristlose K374ndigung war gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begr374ndet. Zum Zeitpunkt der K374ndigungserkl344rung bestand ein Mietr374ckstand von acht Monaten. Das Berufungsgericht hat es of-fengelassen, ob eine K374ndigung nach den Bestimmungen des Mietvertrages allein aufgrund des Mietzinsr374ckstandes oder nur bei einem bestehenden Zah-lungsverzug berechtigt war. Denn das vom Kl344ger geltend gemachte Zur374ckbe-haltungsrecht wegen fehlender Nebenkostenabrechnungen h344tte jedenfalls nicht zu einem Wegfall des Verzuges f374hren k366nnen, weil die ausstehenden Nebenkostenabrechnungen in einem offensichtlichen Missverh344ltnis zu den einbehaltenen Mietzinsen st374nden. 11 Dem gegen374ber r374gt die Revision, dass der Kl344ger berechtigt gewesen sei, Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zur374ckzuhalten, und das Beru-fungsgericht "- ohne die Zusammenh344nge hier wirklich aufzukl344ren - einfach den Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt" habe. Es habe die zugrunde lie-genden tats344chlichen Fragen nicht hinreichend aufgekl344rt. 12 Diese R374ge verf344ngt abgesehen von ihrer Unbestimmtheit schon deswe-gen nicht, weil der Mietr374ckstand in der Berufungsinstanz unstreitig gewesen ist und das Berufungsgericht sogar die - streitige - Berechtigung des Kl344gers zur Zur374ckbehaltung des Mietzinses wegen vom Beklagten nicht erstellter Neben-kostenabrechnungen unterstellt hat. Selbst dann ist nach Auffassung des Beru-fungsgerichts eine Zur374ckbehaltung in dem hier vorliegenden Umfang jedenfalls unverh344ltnism344337ig. 13 Dem ist zuzustimmen. Der Kl344ger stellte die Nebenkostenvorauszahlun-gen nach kaum mehr als einj344hriger Nutzungsdauer im September 2001 ein. 14 - 6 - Die K374ndigung, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, datiert vom August 2007. Selbst wenn - was hier offen bleiben kann - der Mieter wegen nicht erteil-ter Nebenkostenabrechnungen neben der Zur374ckbehaltung der Vorauszahlun-gen grunds344tzlich auch zur Zur374ckbehaltung des Grundmietzinses berechtigt w344re (zu der Streitfrage Staudinger/Weitemeyer BGB [2006] 247 556 Rdn. 138), w344re die Zur374ckbehaltung im vorliegenden Fall unberechtigt. In Anbetracht des geringen Umfangs der vom Kl344ger geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen gegen374ber dem Mietzinsr374ckstand verhielt der Kl344ger sich mit der Zur374ck-behaltung auch des Grundmietzinses jedenfalls rechtsmissbr344uchlich (vgl. M374nchKomm/Emmerich BGB 5. Aufl. 247 320 Rdn. 48). Wegen der offensichtli-chen Diskrepanz zwischen den geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen und dem vom Berufungsgericht festgestellten R374ckstand mit der Grundmiete kommt schlie337lich auch der Ausnahmefall eines nach 247 286 Abs. 4 BGB den Verzug ausschlie337enden Rechtsirrtums (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 68. Aufl. 247 543 Rdn. 26; Palandt/Gr374neberg aaO 247 286 Rdn. 34, jeweils m.w.N.) nicht in Be-tracht. 2. Auch aufgrund nachvertraglicher Pflichten ist der Beklagte nicht gehal-ten, die Versorgung des Kl344gers mit Heizenergie aufrechtzuerhalten. 15 Grunds344tzlich endet mit der Mietvertragsbeendigung auch die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchs374berlassung gem344337 247 535 Abs. 1 BGB. Allerdings k366nnen nach Treu und Glauben einzelne Verpflichtungen des Vermieters noch nach der Vertragsbeendigung bestehen, wozu auch die Pflicht zur Erbringung von Versorgungsleistungen geh366ren kann (vgl. Schmidt-Futterer/Gather Miet-recht 9. Aufl. 247 546 a BGB Rdn. 47 ff.; M374nchKomm/Bieber BGB 5. Aufl. 247 546 a Rdn. 28 ff.; allgemein M374nchKomm/Ernst aaO 247 280 Rdn. 109 ff.). Sol-che nachvertraglichen Pflichten k366nnen sich im Einzelfall aus der Eigenart des - beendeten - Mietvertrages (z.B. Wohnraummiete) oder den besonderen Be- 16 - 7 - langen des Mieters (z.B. Gesundheitsgef344hrdung oder etwa durch eine Versor-gungssperre drohender, besonders hoher Schaden) ergeben. Eine 374ber die Vertragsbeendigung hinausgehende Versorgungsverpflichtung w374rde allerdings allein den Interessen des Mieters dienen (vgl. insoweit Staudinger/Rolfs BGB [2006] 247 546 a Rdn. 6). Die trotz beendeten Vertrages aus Treu und Glauben nach 247 242 BGB herzuleitende Verpflichtung l344sst sich daher nur rechtfertigen, wenn sie auf der anderen Seite den berechtigten Interessen des Vermieters nicht in einer Weise zuwiderl344uft, die ihm die weitere Leistung unzumutbar macht. Ist dem Vermieter die Weiterbelieferung nicht zumutbar, so kommt es anders als bei bestehendem Mietvertrag auf den Umfang und die Grenzen ei-nes Zur374ckbehaltungsrechts nicht an, weil der Vermieter in diesem Fall schon nicht mehr zur Gebrauchs374berlassung verpflichtet ist. Nach diesen Grunds344tzen kann der Vermieter etwa zur Fortsetzung von Versorgungsleistungen verpflichtet sein, wenn dem Mieter eine R344umungsfrist nach 247247 721, 765 a, 794 a ZPO gew344hrt worden ist und dem Vermieter wegen der regelm344337ig entrichteten Nutzungsentsch344digung kein Schaden entsteht. Das Problem stellt sich nicht, wenn der Mieter Versorgungsleistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehung zum Versorgungsunternehmen bezieht. Dann droht dem Vermieter durch die weitere Versorgung der Mietr344ume mit Wasser, Strom und Heizenergie kein Schaden, sodass er nicht berechtigt ist, die Versorgungs-einrichtungen zu sperren, um wegen anderer Forderungen Druck auf den Mie-ter auszu374ben. 17 Anders liegt es dagegen jedenfalls dann, wenn bereits die Beendigung des Mietverh344ltnisses auf dem Zahlungsverzug des Mieters beruht und der Vermieter die Versorgungsleistungen mangels Vorauszahlungen des Mieters auf eigene Kosten erbringen m374sste. Der Vermieter liefe dann Gefahr, die von ihm verauslagten Kosten f374r die Versorgung nicht erstattet zu erhalten und da- 18 - 8 - durch einen - weiteren - Schaden zu erleiden. Weil ihm unter diesen Umst344n-den die Fortsetzung der Leistungen nicht zuzumuten ist, ist der Vermieter je-denfalls bei der Gesch344ftsraummiete regelm344337ig nicht mehr verpflichtet, dem Mieter weitere Versorgungsleistungen zu erbringen. Den Vermieter trifft dann nur noch die Abwicklungspflicht, dem Mieter die Unterbrechung der Versor-gungsleistungen so fr374hzeitig anzuk374ndigen, dass dieser sich darauf einstellen kann. Im vorliegenden Fall besteht nach den genannten Kriterien keine 374ber die Vertragsbeendigung andauernde Leistungspflicht des Beklagten. Der Miet-r374ckstand belief sich zum Zeitpunkt der K374ndigung auf acht Monate. Dem Be-klagten droht daher ein erheblicher Schaden, der sich bei fortbestehender Ver-sorgungspflicht stetig vergr366337ern w374rde und der ihm die Weiterbelieferung des Kl344gers unzumutbar macht. Da die vom Beklagten wiederholt ausgesprochenen Androhungen einer Einstellung der Leistungen keine Wirkung gezeigt haben, musste der Beklagte diese auch nicht mehr 374bergangsweise erbringen. Jeden-falls zu dem hier ma337geblichen Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war der Beklagte nicht mehr verpflichtet, den Kl344ger mit Heiz-energie zu versorgen. 19 3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch l344sst sich auch nicht auf eine - drohende - Besitzst366rung entsprechend 247 862 Abs. 1 Satz 2 BGB st374tzen. Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung des Mieters mit Heizenergie ist keine Besitzst366rung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von 247 858 Abs. 1 BGB. 20 a) Die Frage, ob die Versorgungssperre durch den Vermieter eine Be-sitzst366rung darstellt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die 374ber-wiegende Auffassung geht davon aus, dass die Unterbrechung der Versor- 21 - 9 - gungsleistungen verbotene Eigenmacht sei und den auf Beseitigung und Unter-lassung gerichteten Besitzschutz nach 247247 858, 862 BGB ausl366se (OLG K366ln NZM 2005, 67; OLG Saarbr374cken OLGR 2005, 218; OLG Celle NZM 2005, 741; OLG Koblenz OLGR 2001, 2; Staudinger/Bund BGB [2007] 247 858 Rdn. 53 m.w.N.; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220; Gaier ZWE 2004, 109, 113; grunds344tzlich auch KG - 8. Zivilsenat - KGR 2005, 945 = ZMR 2005, 951 f374r den Fall des unbeendeten Mietverh344ltnisses; ebenso Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. 247 862 Rdn. 4). Ein-wendungen des Vermieters gegen seine Lieferpflicht sind nach dieser Auffas-sung petitorische Einwendungen, die gegen374ber Besitzschutzanspr374chen nach 247 863 BGB ausgeschlossen sind (Gaier ZWE 2004, 109, 113). Dem gegen374ber stimmen andere Teile der Rechtsprechung und Literatur der vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall (so bereits KG - 8. Zivilsenat - Grundeigentum 2004, 622) vertretenen Meinung zu, die Unterbrechung der Versorgung betreffe nur den aus dem Vertrag herzuleitenden Mietgebrauch und sei daher keine verbotene Eigenmacht (KG - 12. Zivilsenat - NZM 2005, 65; LG Berlin Grundeigentum 2009, 518; AG Bergheim ZMR 2005, 53; AG Hohen-sch366nhausen Grundeigentum 2007, 1127; Bub/Treier/v. Martius Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. A Rdn. 1152; Ulrici ZMR 2003, 895, 896; Mummenhoff DWW 2005, 312, 315; Scholz NZM 2008, 387, 388 f.; Krause Grundeigentum 2009, 484). 22 Andere Stimmen in der Literatur gehen schlie337lich davon aus, dass die Unterbrechung von Versorgungsleistungen zwar grunds344tzlich eine verbotene Eigenmacht sei. Eine Einschr344nkung sei jedoch f374r die F344lle zu machen, in de-nen der Vermieter es unterlasse, eine Vorleistung zu erbringen, f374r die er selbst im Au337enverh344ltnis (z.B. zum Energieversorgungsbetrieb) hafte, wenn er nach vertraglichen Grunds344tzen hierzu nicht mehr verpflichtet sei (M374nch- 23 - 10 - Komm/Joost BGB 5. Aufl. 247 858 Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. 247 858 Rdn. 8; 344hnlich Streyl WuM 2006, 234, 236 f.). 24 b) Der Senat h344lt es 374bereinstimmend mit dem Berufungsgericht f374r zu-treffend, dass in der Unterbrechung der Versorgungsleistungen keine Besitzst366-rung liegt. Die zur Nutzung des Mietobjekts erforderlichen Energielieferungen sind nicht Bestandteil des Besitzes und k366nnen daher auch nicht Gegenstand des Besitzschutzes nach 247247 858 ff. BGB sein. aa) Der Besitz umfasst - unabh344ngig von Sinn und Zweck des Besitz-schutzes (dazu Staudinger/Bund BGB [2007] Vorbem. 247247 854 ff. Rdn. 13 ff.; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor 247 854 Rdn. 2) - lediglich den Bestand der tat-s344chlichen Sachherrschaft. Der Besitz wird nach 247 854 Abs. 1 BGB durch die Erlangung der tats344chlichen Gewalt erworben und durch die Aufgabe oder den Verlust derselben beendigt (247 856 Abs. 1 BGB). Der Besitz besteht als Voraus-setzung des Besitzschutzes demnach in dem dauernden Zustand der tats344chli-chen Gewalt (Planck/Brodmann BGB 5. Aufl. 247 854 Anm. 2), welche mit der Einwirkungsmacht auf die Sache und der Ausschlussmacht zwei Komponenten enth344lt (vgl. Staudinger/Bund BGB [2007] 247 854 Rdn. 4, 5). Einzelne Modifikati-onen nach der Verkehrsanschauung (s. Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor 247 854 Rdn. 1, 4, 5) oder die Besonderheiten des Eigenbesitzes nach 247 872 BGB (hierzu und zur Entstehung des Besitzrechts des BGBs. Ernst Eigenbesitz und Mobiliarerwerb S. 3 ff.) sind hier nicht von Bedeutung. 25 Eine verbotene Eigenmacht nach 247247 858, 862 BGB setzt daher voraus, dass in die tats344chliche Sachherrschaft eingegriffen worden ist. Ein Eingriff liegt nur vor, wenn der Besitzer in dem Bestand seiner tats344chlichen Sachherrschaft beeintr344chtigt wird. Beim Besitz von R344umen liegt ein Eingriff etwa dann vor, wenn der Zugang des Besitzers zu den R344umen erschwert oder vereitelt wird 26 - 11 - oder wenn in anderer Form in einer den Besitzer behindernden Weise auf die Mietr344ume eingewirkt wird (vgl. auch BGH Urteil vom 27. April 1971 - VI ZR 191/69 - VersR 1971, 765). 27 Das ist bei der Einstellung oder Unterbrechung von Versorgungsleistun-gen nicht der Fall. Der Zufluss von Versorgungsleistungen kann zwar Voraus-setzung f374r den vertragsgem344337en Gebrauch sein, der nach Beendigung des Vertrages nicht mehr geschuldet wird. Er ist hingegen nicht Bestandteil der tat-s344chlichen Sachherrschaft als solcher. Die Einstellung der Versorgungsleistun-gen beeintr344chtigt weder den Zugriff des Besitzers auf die Mietr344ume, noch schr344nkt sie die sich aus dem blo337en Besitz ergebende Nutzungsm366glichkeit ein (Ulrici ZMR 2003, 895, 896). Versorgungsleistungen f374hren vielmehr dazu, dass die im Besitz liegende Gebrauchsm366glichkeit erweitert wird. Die Gew344hr-leistung der Versorgungsleistungen kann sich demnach allein aus dem ihnen zugrunde liegenden Vertragsverh344ltnis ergeben. Der Besitzschutz nach 247247 858 ff. BGB gew344hrt dagegen nur Abwehrrechte und keine Leistungsan-spr374che. Die Unterbrechung von Versorgungsleistungen steht daher auch nicht auf einer Stufe mit psychisch beeintr344chtigenden Einwirkungen, wie etwa durch L344rm oder Lichtwerbung (so aber Hinz NZM 2005, 841, 846; Streyl WuM 2006, 234, 236; 344hnlich Scheidacker NZM 2005, 81, 86). Die genannten Einwirkungen behindern den Besitzer an der Aus374bung der tats344chlichen Sachherrschaft und unterscheiden sich von der Versorgungssperre, die in der Einstellung von Leis-tungen besteht. 28 bb) Eine kontinuierliche Belieferung mit Versorgungsg374tern kann sich demnach - mit dem Berufungsgericht - nicht aus dem Besitzschutz, sondern erst aus der vertraglich vereinbarten Nutzung ergeben. Die vertragliche Nut- 29 - 12 - zung des Mieters reicht weiter als die sich aus dem blo337en Besitz ergebende Nutzungsm366glichkeit, indem sie 374ber die St366rungsfreiheit hinaus eine bestimm-te Verwendung der Sache gew344hrleistet. Aber selbst dann ist der Vermieter 374berhaupt nur betroffen, wenn er die Versorgung vertraglich 374bernommen hat. Das scheidet bereits aus, wenn der Mieter die Energie aufgrund eines von ihm abgeschlossenen Vertrages unmittelbar vom Versorgungsbetrieb bezieht. Ver-gleichbar damit begr374ndet auch ein nach der 334berlassung der Mietsache ent-standener Mangel lediglich vertragliche Anspr374che, nicht aber einen Anspruch wegen Besitzst366rung, selbst wenn der Mangel den Gebrauch der Sache behin-dert oder ausschlie337t. Der Besitz ist demnach zwar notwendige Bedingung der Sachnutzung, indem er den Zugriff auf die Sache erm366glicht. Er ist aber keine hinreichende Bedingung der Sachnutzung, weil die tats344chliche Sachherrschaft als solche noch keine bestimmte Nutzung des Objekts beinhaltet. Die gegenteilige Sicht-weise beruht auf der Vorstellung, dass der stetige Zufluss von Strom, Wasser und Heizenergie schon Bestandteil der tats344chlichen Sachherrschaft 374ber die gemieteten R344ume sei. Dass das nicht zutreffen kann, wird noch deutlicher an dem Fall, dass der vom Vermieter bereitzustellende Heizungsbetrieb nicht mit dauernden Leistungen eines Versorgungsunternehmens, sondern etwa durch eine 326lheizung mit Tank bewerkstelligt wird. Rechnete man die fortgesetzte Versorgung dem Besitz zu, so w374rde sich der Besitzschutz - einschlie337lich der Besitzwehr nach 247 859 Abs. 1 BGB - sogar darauf richten, dass der Vermieter Heiz366l erwerben m374sste, um damit die Versorgung des Mieters fortsetzen zu k366nnen. Eine solche Verpflichtung kann sich aus dem Besitzschutz nicht erge-ben. 30 Demnach kann es (entgegen M374nchKomm/Joost BGB 5. Aufl. 247 858 Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. 247 858 Rdn. 8) f374r den Besitzschutz nicht 31 - 13 - darauf ankommen, ob der Vermieter vorleistungspflichtig ist, und auch nicht darauf, ob der Mietvertrag beendet ist oder nicht. Eine danach unterscheidende Betrachtungsweise bezieht vielmehr vertragliche Gesichtspunkte ein, welche bei der Begr374ndung des allein auf den tats344chlichen Gegebenheiten beruhen-den Besitzschutzanspruchs und auch bei dagegen gerichteten Einwendungen (247 863 BGB) ohne Bedeutung sind (Scholz NZM 2008, 387, 388). Ob der Be-sitzschutz eingreift, kann des weiteren nicht davon abh344ngig sein, ob der Mieter bereit und in der Lage ist, die Versorgungsleistungen im Rahmen der Nut-zungsentsch344digung zu bezahlen (so aber Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220). Diese Gesichtspunk-te k366nnen vielmehr allein im Rahmen einer nachvertraglichen Verpflichtung des Vermieters (s. oben II. 2) Ber374cksichtigung finden. Die Frage, ob eine Besitzst366rung aus einem pflichtwidrigen Unterlassen des Vermieters hergeleitet werden kann (so M374nchKomm/Joost BGB 5. Aufl. 247 858 Rdn. 6; Gaier ZWE 2004, 109, 113; Streyl WuM 2006, 234, 236 f.; ders. DWW 2009, 82, 87 f.; vgl. dazu grunds344tzlich Staudinger/Gursky BGB [2006] 247 1004 Rdn. 93; Ulrici ZMR 2003, 895, 896) f374hrt jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation nicht weiter, weil sich eine Pflichtwidrigkeit des Unterlassens allein aus vertraglichen Pflichten des Vermieters ergeben k366nnte. Der Anspruch auf die Fortsetzung der Versorgungsleistungen h344tte sich daher nur unmittelbar aus dem Mietvertrag oder aus entsprechenden nachvertraglichen Pflichten er-geben k366nnen. 32 cc) Demnach kann auch nicht argumentiert werden, die Einstellung von Versorgungsleistungen f374hre zu einer "kalten R344umung" oder einer unzul344ssi-gen Selbstvollstreckung (so Erman/A. Lorenz BGB 12. Aufl. 247 858 Rdn. 3 m.w.N.; 344hnlich Gaier ZWE 2004, 109, 114). Die Einstellung der Leistungen greift anders als die unzul344ssige Selbstvollstreckung (etwa durch das Auswech- 33 - 14 - seln von T374rschl366ssern) nicht in den Besitz des Mieters ein. Ob die Versor-gungssperre gerechtfertigt ist oder ein Anspruch auf Weiterbelieferung besteht, bestimmt sich allein nach vertraglichen Kriterien. 34 dd) Da der Besitzschutz nach 247247 858 ff. BGB nur Abwehrrechte und kei-ne Leistungsanspr374che gew344hrt, macht es auch keinen Unterschied, ob die St366rung durch den (Miet-)Vertragspartner oder durch einen Dritten erfolgt (a. A. Derleder NZM 2000, 1098, 1100 f.). Dass Ma337nahmen des Vermieters besitz-rechtlich nicht anders zu behandeln sind als Eingriffe Dritter, zeigt ein Vergleich mit der Liefersperre, die von einem Versorgungsunternehmen verh344ngt wurde. Die von Versorgungsbetrieben verh344ngte Liefersperre (etwa nach 247 24 Abs. 2 Niederspannungsanschlussverordnung - NAV - Strom oder 247 24 Abs. 2 Nieder-druckanschlussverordnung - NDAV - Gas) wird nach der herrschenden Mei-nung zu Recht nicht als Besitzst366rung durch verbotene Eigenmacht betrachtet (vgl. BGHZ 115, 99; LG Frankfurt a. M. WuM 1998, 495; LG Frankfurt/Oder NJW-RR 2002, 803; Staudinger/Emmerich BGB [2006] 247 535 Rdn. 82; Staudinger/Bund BGB [2007] 247 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. 247 862 Rdn. 4; Hempel NZM 1998, 689; ders. WuM 1998, 646; a. A. LG Bonn WuM 1980, 231). F374r eine unterschiedliche besitzrechtliche Betrachtung der Liefersperre des Versorgungsunternehmens und der Liefersperre eines Vermie-ters besteht kein Grund (Herrlein NZM 2006, 527, 528; M374nchKomm/Schilling BGB 4. Aufl. 247 535 Rdn. 153; a. A. OLG K366ln NZM 2005, 67; OLG Saarbr374cken OLGR 2005, 889). Auch die Sperrung von Versorgungsleitungen durch eine Wohnungsei-gent374mergemeinschaft l366st als solche keine Besitzschutzanspr374che aus (vgl. BGH Urteil vom 10. Juni 2005 - V ZR 235/04 - NJW 2005, 2622, 2623 - Ge-meinschaft von Erbbauberechtigten; OLG Frankfurt a. M. OLGR 2006, 1060), auch wenn sie den Mieter eines Wohnungseigent374mers betrifft (Staudinger/ 35 - 15 - Bund BGB [2007] 247 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. 247 862 Rdn. 4; Gaier ZWE 2004, 109, 111; ausf374hrlich Scholz NZM 2008, 387; a. A. OLG K366ln NJW-RR 2001, 301). 36 ee) F374r den auf Fortsetzung der Versorgungsleistungen gerichteten An-spruch kommt es schlie337lich auch nicht darauf an, ob der Mieter im Einzelfall an den Versorgungsleitungen oder Absperrvorrichtungen (Mit-)Besitz innehat (zur Besitzlage s. Hempel NZM 1998, 689 - Wasserversorgung) und die konkrete Form der Versorgungssperre durch den Vermieter mit einer Besitzst366rung ver-bunden ist. Denn selbst bei bestehendem Mitbesitz des Mieters ist ma337geblich auf die Einstellung der Leistungen abzustellen (vgl. Gaier ZWE 2004, 109, 113). Es macht daher auch keinen Unterschied, ob der Vermieter die Absperrung selbst vornimmt oder ob er - weil er etwa keine Vorauszahlungen des Mieters erh344lt - seine Zahlungen an das Versorgungsunternehmen einstellt und die Sperrung sodann von diesem veranlasst wird (Streyl WuM 2006, 234, 236; vgl. LG M374nster WuM 2007, 274). Der Besitzschutz er366ffnet in diesem Fall zwar - 16 - Anspr374che gegen die konkrete Form der Besitzst366rung, nicht aber - auch nicht im Wege des Beseitigungsanspruchs - einen Anspruch auf Fortsetzung von Versorgungsleistungen. Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.02.2007 - 25 O 563/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.09.2007 - 8 U 49/07 -
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