BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 137/09 vom 28. Mai 2013 in dem Patentnichtigkeitsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sachverständigenentschädigung VI JVEG §§ 9, 13 Abs. 1 und 2 a) Die Parteien können sich auch nach Heranziehung eines S achverständigen mit einer abweichend von der gesetzlichen Regelung zu bemessenden Ve r- gütung wirksam einverstanden erklären, wenn ein ausreichender Betrag für die sich daraus ergebende Vergütung an die Staatskasse gezahlt ist. b) Insoweit genügt die Erkläru ng nur einer Partei, soweit sie sich auf den Stu n- densatz nach § 9 JVEG bezieht und das Gericht zustimmt, wobei über die Zustimmung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist und hierbei insbesonder e auch die Interessen der kostentragungspflichtigen Partei zu berücksichtigen sind. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013 - X ZR 137/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr . Meier - Beck sowie die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S . für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens vom 17. Dezember 2011 und die Vor bereitung des (kurzfristig aufg e- hobenen) Verhandlungstermins vom 13. November 2012 wird u n- ter Einschluss des mit Beschluss vom 7. Mai 2012 als Abschlag und Bruttomindestbetrag für das schriftliche Gutachten bestim m- Mehrwertsteuer festgesetzt. Gründe: I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten zunächst pauschal mit 26.180 später seinen Vergütungsvorschlag dahin spezifiziert, dass er zur Erstellung Einverständnis auch der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2012 als Abschlag und Bruttomindestbet e- setzt, der an den gerichtlichen Sachverständigen ausgezahlt worden ist. 1 - 3 - Für die Vorbereitung des wegen Klagerücknahme kurzfristig aufgehob e- nen Verhandlungstermin s vom 13. November 2012 hat der gerichtliche Sac h- verstä Aufwendungen und Mehrwertsteuer abgerechnet. Die Klägerin hat den Verg ü- tungsvorschlägen des Sachverständigen zugestimmt, während die Beklagte diesen widersprochen hat. Die Beklagte hat Erklärung ihrer Zustimmung zu den Vergütungsvorschlägen des Sachverstä n- II. Der geltend gemach te Vergütungsanspruch ist gerechtfertigt. 1. Vom Gutachten des im Patentnichtigkeitsverfahren beauftragten Sachverständigen wird eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschüt z- ten Erfindung und dem Stand der Technik erwartet, was voraussetzt, dass de r Sachverständige sich mit der Aufbereitung des Streitstoffs in den Gerichtsakten vertraut gemacht und sich in den entgegengehaltenen Stand der Technik und die regelmäßig typisch patentrechtliche Diktion entgegengehaltener Schriften eingearbeitet hat. Die Arbeitsweise bleibt dabei dem gerichtlichen Sachverstä n- digen grundsätzlich selbst überlassen; dem anrechnungsfähigen Zeitaufwand ist lediglich dadurch eine Obergrenze gesetzt, dass ein gerichtlicher Sachve r- ständiger fachliche Kompetenz gerade auf dem techn ischen Gebiet besitzt und besitzen muss, auf das sich die Begutachtung bezieht und für das er seine Kompetenz aufgrund der entsprechenden Anfrage des Senats vor der Beau f- tragung mit dem Gutachten bestätigt hat. Deshalb muss zwischen Fachkunde und zeitliche m Aufwand eine plausible Proportionalität gewahrt sein (BGH, B e- schluss vom 25. September 2007 X ZR 52/05 Rn. 5 ff.; Beschluss vom 2 3 4 5 - 4 - 2. Dezember 2008 X ZR 159/05, GRURRR 2009, 120 Rn. 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 X ZR 7/09 Rn. 4). 2. Das Berufun gsverfahren stellt sich hinsichtlich des Prüfungsumfangs als überdurchschnittlich dar. Das in englischer Sprache erteilte Streitpatent b e- trifft ein Synchronisationsverfahren für Mobilfunktelefone in einem mehrere Feststationen und Mobilfunktelefone umfasse nden zellularen, digitalen Mobi l- funktelefonnetz, das nach dem GSM - Verfahren arbeitet. Es umfasst dreizehn Patentansprüche. Die Klägerin hat das Streitpatent insgesamt angegriffen. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Die Beklagte hat das Streitpatent in der Berufungsinstanz mit dem Hauptantrag in der erteilten Fa s- sung und hilfsweise in der Fassung von neun Hilfsanträgen verteidigt. Die Kl ä- gerin hat den Gegenstand des Streitpatents in den Fassungen des Haupt - und der Hilfsanträge der B eklagten für nicht patentfähig angesehen. Die Prozessa k- ten sind, ebenso wie die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und Gutachten von Parteisachverständigen, sehr detailliert und umfangreich. Das rechtfertigt die von dem gerichtlichen Sachv erständigen für die E r- stellung des schriftlichen Gutachtens angesetzte Stundenzahl von 165. Der vo r- liegende Fall hebt sich insoweit von Verfahren mit durchschnittlichem Prüfung s- umfang ab, in denen der Senat einen Aufwand von mehr als 150 Stunden nicht mehr als angemessen angesehen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Septem - ber 2007 X ZR 52/05 Rn. 5; Beschluss vom 1. April 2008 X ZR 84/05 Rn. 8; Beschluss vom 12. Dezember 2011 X ZR 116/08 Rn. 6). Angemessen sind darüber hinaus die 26 Stunden, die der geri chtliche Sachverständige für die Vorbereitung der mündlichen Verhand lung seiner Rechnung zu Grunde legt. Der Senat ordnet die Tätigkeit des gerichtlichen Sachverständigen im vorliegenden Patentnichtigkeitsverfahren nach billigem Ermessen der Honora r- 6 7 8 - 5 - grupp e 10 zu (vgl. BGH , B eschluss vom 7. November 2006 X ZR 138/04, GRUR 2007, 175 - Sachverständigenentschädigung IV; Beschluss vom 1 5. Mai 2007 X ZR 75/05 Rn. 4 ; Beschluss vom 1. April 2008 X ZR 84/05 Rn. 9; B e- schluss vom 28. Juli 2009 X ZR 139/07 Rn. 4). Hieraus folgt ein gesetzlicher Dieser Satz kann, nachdem die vom Sachverständigen begehrte Übe r- schreitung des Honorarsatzes weniger als 50 vom Hundert beträgt, eine Partei ihr Einverständnis erklärt hat, die andere Partei gehör t wurde und der einb e- zahlte Vorschuss hie rfür ausreicht (vgl. BGH, aaO Sachverständigenentschä - digung IV; BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 X ZR 139/07 Rn. 5), mit Z u- stimmung des Gerichts auf den vom Sachverständigen erbetenen Satz von 13 0 Mehrw ertsteuer erhöht werden (§ 13 Abs. 1 und 2 JVEG). Dem steht nicht entgegen, dass das Einverständnis der Partei und die Zustimmung des Gerichts erst nach Heranziehung des Sachverständigen e r- folgt sind (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 200 6 X ZR 56/04, unter 2, JurBüro 2011, 490; Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, Gerichtskosteng e- setz, 2. Aufl., 2009, § 13 JVEG Rn. 7; anderer Ansicht: OLG Düsseldorf, B e- schluss vom 14. April 2011 I - 10 W 102/10; Beutge, JVEG, 4. Aufl., 2008, § 13 Rn. 5; Meyer/Höver/Bach , JVEG, 25. Aufl., 2011, § 13 Rn. 13.8; Schneider, JVEG, 2007, § 13 Rn. 31; Zimmermann, JVEG, 2005, § 13 Rn. 11 ff.; vgl. zur Rechtsprechung betreffend die Vorgängervorschrift des § 7 Abs. 2 ZSEG etwa: OLG Düsseldorf, JurBüro 1989, 259; OLG Stuttgart, JurB üro 1972, 658). Zwar soll nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 JVEG die Heranziehung des gerichtl i- chen Sachverständigen unter Gewährung einer bestimmten oder abweichend von der gesetzlichen Regelung zu bemessenden Vergütung, mit der sich die Parteien einverst anden erklärt haben, erst erfolgen, wenn von diesen zuvor ein 9 10 - 6 - entsprechender Betrag an die Staatskasse gezahlt worden ist. Das mit dieser Regelung geschützte fiskalische Interesse, sich gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen nicht ohne Vorschuss der Parteien in Höhe der besonderen Vergütung zu verpflichten, bleibt aber auch bei einem späteren Einverständnis der Parteien gewahrt, wenn die besondere Vergütung durch zuvor erfolgte Za h- lung an die Staatskasse gedeckt ist, so dass bei am Sinn und Zweck von § 13 Abs. 1 JVEG orientierter Auslegung auch eine solche Konstellation von der Vorschrift erfasst wird. Diese Erwägungen gelten entsprechend für den in § 13 Abs. 2 JVEG g e- regelten Fa ll, dass nur eine Partei ihr Einverständnis zu einer besonderen Ve r- gütung des Sachverständigen erklärt und das Gericht zustimmt. Auch das hier hinzutretende Interesse der kostentragungspflichtigen Partei, keinem unber e- chenbaren Kostenrisiko ausgesetzt zu s ein, erfordert es nicht, dass das Einve r- ständnis der einen Partei und die gerichtliche Zustimmung allein vor der Hera n- ziehung des Sachverständigen gegeben bzw. erteilt werden können. Vielmehr wird diesem Interesse in § 13 Abs. 2 JVEG dadurch Rechnung getra gen, dass die Zustimmung nur erteilt werden soll, wenn das Eineinhalbfache des nach § 9 oder § 11 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten wird, und das Gericht über die Zustimmung erst nach Anhörung der Parteien und unter Berücksicht i- gung aller Umstän de des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu en t- scheiden und dabei auch die Interessen der kostentragungspflichtigen Partei zu berücksichtigen hat. Dazu gehört im vorliegenden Fall auch, dass nicht die Kl ä- gerin als nach der Rücknahme der Nichtigkeits klage primär kostentragung s- pflichtige Partei mit dem Stundensatz des Sachverständigen nicht einversta n- den ist, sondern die Beklagte. 11 - 7 - Dem Honorar sind von den Parteien nicht in Zweifel gezogene Aufwe n- dungen für Ablichtungen und andere Aufwendungen in d er vom Sachverständ i- gen geltend gemachten Höhe hinzuzurechnen. Meier - Beck Grabinski Bacher Hoffmann Deichfuß Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 21.10.2009 - 5 Ni 72/09 - 12
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