BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL XII ZR 138/01 Verk374ndet am: 15. M344rz 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 81, 85 Abs. 2 Bestellt der Prozessbevollm344chtigte einer Partei f374r diese einen Bevollm344chtig-ten f374r die h366here Instanz, so enth344lt die Erteilung der Instanzvollmacht zugleich - gegebenenfalls stillschweigend - die Begr374ndung eines Vertragsver-h344ltnisses zur Partei. Das Verschulden des auf diese Weise beauftragten An-walts, der das Mandat angenommen hat, ist der Partei gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. BGH, Vers344umnisurteil vom 15. M344rz 2006 - XII ZR 138/01 - OLG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. Mai 2001 wird auf Kosten des Antragstellers zur374ckgewiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Das Amtsgericht hat durch Verbundurteil die Ehe der Parteien geschie-den, den Unterhaltsantrag der Antragsgegnerin abgewiesen und den Zuge-winnausgleich sowie die Versorgungsausgleich geregelt. Das Urteil ist dem Ver-fahrensbevollm344chtigten des Antragstellers am 20. Juli 2000 zugestellt worden. 1 Am 18. August 2000 hat der Antragsteller durch Rechtsanwalt E. gegen das Urteil Berufung eingelegt. Durch Verf374gung vom 18. September 2000 ist auf Antrag des Verfahrensbevollm344chtigten des Antragstellers die Frist zur Be-gr374ndung der Berufung bis zum 15. November 2000 verl344ngert worden. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2000, beim Oberlandesgericht eingegangen am 17. Oktober 2000, hat Rechtsanwalt E. sein Mandat niedergelegt. Mit Schrift- 2 - 3 - satz vom 13. November 2000, der am 14. November 2000 beim Oberlandesge-richt eingegangen ist, hat sich f374r den Antragsteller Rechtsanwalt B. bestellt und beantragt, die Frist zur Begr374ndung der Berufung "um einen (weiteren?) Monat" zu verl344ngern. Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt: Der erstinstanzliche Verfah-rensbevollm344chtigte des Antragstellers habe ihn soeben telefonisch beauftragt, diesen im Berufungsverfahren zu vertreten. Die Frist zur Begr374ndung der Beru-fung laufe nach der ihm erteilten Information am 15. November 2000 ab. Derzeit liege ihm nicht einmal die Handakte erster Instanz vor und erst recht nicht die Gerichtsakte, so dass er sich keinen 334berblick 374ber den bisherigen Verlauf des Rechtsstreits verschaffen k366nne. Den Prozessbevollm344chtigten der Antrags-gegnerin habe er nicht erreichen k366nnen, um dessen Einverst344ndnis einzuho-len. Mit noch am gleichen Tag abgesandter Verf374gung vom 15. November 2000 ist Rechtsanwalt B. auf die fehlende Anh366rung der Gegenseite aufmerk-sam gemacht sowie darauf hingewiesen worden, dass die Frist bereits einmal um zwei Monate verl344ngert worden und die Sache wegen der inzwischen vor-liegenden Begr374ndung der Berufung der Antragsgegnerin terminierungsreif sei. Mit Telefax vom 15. November 2000 hat Rechtsanwalt B. dem Berufungsgericht mitgeteilt, der Prozessbevollm344chtigte der Antragsgegnerin sei mit der Fristver-l344ngerung einverstanden, was dieser mit am 16. November 2000 eingegange-nem Schriftsatz auch best344tigt hat. Mit Terminsverf374gung vom 20. November 2000 ist der Fristverl344ngerungsantrag mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen worden, das Verfahren werde durch eine Fristverl344ngerung verz366gert, da die Berufung der Antragsgegnerin terminierungsreif sei und der Antragsteller hin-reichend Gelegenheit gehabt habe, die Berufung zu begr374nden. Diese Verf374-gung ist Rechtsanwalt B. am 23. November 2000 zugestellt worden. Am 7. Dezember 2000 hat er angezeigt, dass er den Antragsteller nicht mehr ver-trete. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2000 hat der Antragsteller pers366nlich 3 - 4 - beantragt, ihm einen beim Oberlandesgericht zugelassenen ortsans344ssigen Fachanwalt f374r Familienrecht nach 247 121 ZPO beizuordnen. Durch Beschluss vom 18. Dezember 2000 hat das Berufungsgericht diesen Antrag mit der Be-gr374ndung zur374ckgewiesen, die wirtschaftlichen Verh344ltnisse f374r Prozesskosten-hilfe seien nicht nachgewiesen; f374r den Fall, dass der Antrag als auf Beiordnung eines Notanwalts nach 247 78 b ZPO gerichtet verstanden werden solle, seien die Voraussetzungen daf374r nicht ausreichend vorgetragen. Am 19. Dezember 2000 hat sich Rechtsanwalt W. f374r den Antragsteller bestellt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist beantragt und die Berufung begr374ndet. Zu dem Wiedereinsetzungsantrag hat er vorgetragen: Innerhalb der bis zum 15. November 2000 verl344ngerten Berufungsbegr374ndungsfrist habe der An-tragsteller, nachdem Rechtsanwalt E. das Mandat niedergelegt habe, am 30. Oktober 2000 Rechtsanw344ltin A. mit der weiteren Wahrnehmung seiner In-teressen beauftragt. Diese habe am 2. November 2000 das Mandat wegen ei-nes Beinbruchs niedergelegt. Seitens des Antragstellers seien anschlie337end erfolglose Anfragen beim "Anwaltsservice" erfolgt. Der erstinstanzliche Verfah-rensbevollm344chtigte habe dem Antragsteller dann Rechtsanwalt B. vermittelt, der am 20. November 2000 die 334bernahme des Mandats zugesagt habe. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2000 habe Rechtsanwalt B. dem Antragsteller mitgeteilt, dass er sich aufgrund starker beruflicher Inanspruchnahme und we-gen des Umfangs der Angelegenheit zu einer Vertretung nicht in der Lage sehe. 4 Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zur374ckgewie-sen und die Berufung als unzul344ssig verworfen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Antragstellers. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Gegen die im Verhandlungstermin nicht vertretene Antragsgegnerin ist durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der S344umnis; es ber374cksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). 7 Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Antragsteller die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist nicht bewilligt werden k366nne, weil der betreffende Antrag nicht fristgerecht gestellt worden sei. Dazu hat es im Wesentlichen aus-gef374hrt: Die den Antrag auf Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist zu-r374ckweisende Verf374gung des Vorsitzenden sei dem Verfahrensbevollm344chtig-ten des Antragstellers am 23. November 2000 zugestellt worden. Innerhalb der deshalb bis zum 7. Dezember 2000 laufenden Wiedereinsetzungsfrist sei ein Wiedereinsetzungsgesuch, das gem344337 247 236 Abs. 2 ZPO mit der Berufungsbe-gr374ndung habe verbunden werden m374ssen, nicht eingereicht worden. Es k366nne dahinstehen, ob der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegr374n-dungsfrist zugleich als solcher in die vers344umte Wiedereinsetzungsfrist zu ver-stehen sei. Dieser sei jedenfalls nicht begr374ndet, weil der Antragsteller nicht ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die Wiedereinsetzungsfrist ein-zuhalten. Er sei aufgrund der mit Schriftsatz vom 13. November 2000 angezeig-ten Bestellung von Rechtsanwalt B. bis zu dessen Mandatsniederlegung durch Schreiben vom 5. Dezember 2000 ohnehin, wegen 247 87 Abs. 1 ZPO aber sogar dar374ber hinaus bis zur Neubestellung von Rechtsanwalt W., also durchgehend bis zum Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist anwaltlich vertreten gewesen. Es sei 8 - 6 - nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, aus welchen Gr374nden Rechtsan-walt B. einen Wiedereinsetzungsantrag nicht rechtzeitig eingereicht habe. 9 Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 10 2. Der Antragsteller, der die Frist zur Begr374ndung der Berufung vers344umt hat, hat die vom Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegte zweiw366chige Wiedereinsetzungsfrist des 247 234 Abs. 1 ZPO a.F., die am 7. Dezember 2000 endete, nicht gewahrt, da sein Wiedereinsetzungsantrag erst am 19. Dezember 2000 bei dem Berufungsgericht einging. Eine Wiedereinsetzung wegen Ver-s344umung der Wiedereinsetzungsfrist ist zu recht versagt worden, weil der An-tragsteller nicht ohne Verschulden gehindert war, diese Frist zu wahren (247 233 ZPO). a) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, ein Ver-schulden ergebe sich bereits daraus, dass der Antragsteller mit R374cksicht auf die Bestimmung des 247 87 Abs. 2 ZPO bis zur Bestellung von Rechtsanwalt W. durchgehend anwaltlich vertreten gewesen und nicht ersichtlich sei, aus wel-chen Gr374nden Rechtsanwalt B. einen Wiedereinsetzungsantrag nicht rechtzeitig eingereicht habe, beanstandet die Revision dies allerdings zu Recht. 11 Die Stellung als Bevollm344chtigter im Sinne des 247 85 Abs. 2 ZPO, nach dem das Verschulden des Bevollm344chtigten dem Verschulden der Partei gleichsteht, endet grunds344tzlich mit der Beendigung des Auftragsverh344ltnisses, also vor allem mit der K374ndigung durch die Partei oder mit der Niederlegung des Mandats. 247 87 ZPO greift insoweit nicht ein. Ein schuldhaftes Verhalten des Anwalts nach der Mandatsniederlegung muss die Partei sich daher nicht zu-rechnen lassen (Senatsbeschluss vom 10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84 - VersR 1985, 1185, 1186; BGH Beschluss vom 9. M344rz 1983 - VIII ZB 3/83 - VersR 1983, 540; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. 247 85 Rdn. 14; M374nchKomm-ZPO/ 12 - 7 - von Mettenheim 2. Aufl. 247 85 Rdn. 22; Musielak/Weth ZPO 4. Aufl. 247 85 Rdn. 16; Z366ller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. 247 85 Rdn. 24). 13 b) Der Antragsteller wurde indessen vom 14. November bis 7. Dezember 2000 durch Rechtsanwalt B. vertreten und muss sich deshalb dessen in diese Zeit fallendes schuldhaftes Verhalten gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen las-sen. Zu Unrecht macht die Revision insofern geltend, ein etwaiges Verschulden dieses Anwalts k366nne dem Antragsteller schon deshalb nicht zugerechnet wer-den, weil ein Auftragsverh344ltnis mit diesem nicht zustande gekommen sei; Rechtsanwalt B. habe die 334bernahme des Mandats nur in Aussicht gestellt, sich dann aber, als am 4. Dezember 2000 der Vertrag habe geschlossen wer-den sollen, Bedenkzeit bis zum 5. Dezember 2000 erbeten und dann die 334ber-nahme des Mandats abgelehnt. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts sowie nach dem Inhalt des Schriftsatzes vom 13. November 2000 ist Rechtsanwalt B. von dem erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten des Antragstellers beauftragt worden. Dazu ist der Prozessbevollm344chtigte nach 247 81 ZPO - neben der Partei - befugt (zu den Pflichten des von seinem Mandanten mit einem Rechtsmittelauftrag betrauten erstinstanzlichen Prozess-bevollm344chtigten, insbesondere zu der Pflicht, die Best344tigung des Auftrags zu 374berwachen vgl. BGH Beschluss vom 25. Januar 2001 - IX ZB 120/00 - NJW 2001, 1576). Die Erteilung der Instanzvollmacht enth344lt zugleich - gegebenen-falls stillschweigend - die Begr374ndung eines Vertragsverh344ltnisses zur Partei (Stein/Jonas/Bork aaO 247 81 Rdn. 19, 21; Musielak/Weth aaO 247 81 Rdn. 9; M374nchKomm-ZPO/von Mettenheim aaO 247 81 Rdn. 14; BGH Urteile vom 31. Januar 2001 - VIII ZR 142/00 - NJW 2001, 1356 und vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - ZIP 2004, 92, 93). Rechtsanwalt B. ist in der Folgezeit auch im Rahmen des begr374ndeten Auftragsverh344ltnisses t344tig geworden, hat 14 - 8 - das Mandat also angenommen, ohne dass dies dem Mandanten gegen374ber h344tte erkl344rt werden m374ssen (247 151 S. 1 BGB). Dieser Annahme steht die von der Revision angef374hrte Entscheidung des VIII. Zivilsenats (BGHZ 47, 320, 321 f.) nicht entgegen, da sie eine andere Fallgestaltung betrifft. W344hrend in dem damals zugrunde liegenden Sachverhalt ein dem zweitinstanzlichen Rechtsan-walt zugegangenes Angebot mangels Kenntnis nicht angenommen worden war, ist im vorliegenden Fall von einem rechtswirksam zustande gekommenen Auf-trag auszugehen. Das Verschulden von Rechtsanwalt B. ist dem Antragsteller deshalb nach 247 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen, was nicht davon abh344ngt, auf welche Weise das Mandatsverh344ltnis zustande gekommen ist. Die Anwendung von 247 85 Abs. 2 ZPO widerspricht nicht der Entschei-dung des VI. Zivilsenats (vom 25. Juni 1991 - VI ZB 15/91 - VersR 1992, 378 f.). Dort ist eine Verschuldenszurechnung auch f374r den Fall des zeitlichen Zusam-menfallens von Mandatsniederlegung und schuldhaftem Verhalten bejaht wor-den; ausgenommen worden ist nur der Fall, dass das schuldhafte Verhalten des Rechtsanwalts nach der Beendigung des Mandatsverh344ltnisses liegt. Die Ver-schuldenszurechnung h344ngt in derartigen F344llen dagegen nicht von vorausge-gangenen Zusagen des Anwalts ab. Dieser Umstand trat in dem Fall, den der VI. Zivilsenat zu entscheiden hatte, nur noch hinzu, ohne dass es darauf ange-kommen w344re. 15 3. Ein Verschulden von Rechtsanwalt B. ist darin zu sehen, dass er das Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, n344mlich am letzten Tag der Frist f374r einen Wiedereinsetzungsantrag. Soweit die Revision darauf abhebt, Rechtsanwalt B. habe dies nicht grundlos getan, sondern wegen seiner 374beraus starken berufli-chen Inanspruchnahme und wegen des Umfangs der Angelegenheit, kann sie auch damit nicht durchdringen. Die Revision f374hrt n344mlich weiter aus: "Schon aus seinem Bestellungsschriftsatz vom 13. November 2000 geht hervor, dass 16 - 9 - Rechtsanwalt B. ersichtlich das Mandat nur unter der Voraussetzung 374berneh-men wollte, dass die Berufungsbegr374ndungsfrist (mindestens) um einen weite-ren Monat, also bis zum 15. Dezember 2000, verl344ngert werde". Dann wusste Rechtsanwalt B. aber am 23. November 2000, als ihm die Ablehnung der Frist-verl344ngerung zugestellt wurde, dass er das Mandat nicht werde zu Ende f374hren k366nnen, h344tte also schon zu diesem Zeitpunkt hieraus die erforderlichen Kon-sequenzen ziehen und sogleich entscheiden m374ssen, ob er doch Wiedereinset-zung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung begr374ndet oder ob er das Mandat niederlegt. Dann h344tte dem Antragsteller die volle Wiedereinset-zungsfrist zur Verf374gung gestanden. Legt ein Anwalt das Mandat aber zur Un-zeit nieder, ist dieses mit der Vertragsbeendigung zusammenfallende Verschul-den der Partei zuzurechnen (BGH Beschluss vom 25. Juni 1991 aaO S. 379; Musielak/Weth aaO 247 85 Rdn. 16; M374nchKomm-ZPO/von Mettenheim aaO 247 85 Rdn. 22; Z366ller/Vollkommer aaO 247 85 Rdn. 24; a.A. Stein/Jonas/Bork aaO 247 85 Rdn. 14). Das gilt auch im vorliegenden Fall. 4. Dieses Verschulden ist auch f374r die Vers344umung der Wiedereinset-zungsfrist urs344chlich geworden. Dem steht nicht, wie die Revision meint, entge-gen, dass die Vers344umnis auf einen Fehler des Berufungsgerichts zur374ckzuf374h-ren sei, n344mlich darauf, dass der Senatsvorsitzende die von Rechtsanwalt B. am 14. November 2000 beantragte erneute Verl344ngerung der Frist zur Begr374n-dung der Berufung abgelehnt habe. Der Umstand, dass die Berufungsbegr374n-dungsfrist mit R374cksicht auf die erst am 10. November 2000 zur Verf374gung ste-henden Akten h344tte verl344ngert werden m374ssen, l344sst die Vers344umung der Beru-fungsbegr374ndungsfrist zwar als unverschuldet erscheinen und w374rde deshalb insoweit die Gew344hrung von Wiedereinsetzung rechtfertigen (vgl. BGH Be-schluss vom 21. Februar 2000 - II ZB 16/99 - NJW-RR 2000, 947 f. unter II 2). Diese wurde indessen innerhalb der bis zum 7. Dezember 2000 laufenden Frist des 247 234 Abs. 1 ZPO nicht beantragt. Vielmehr hat Rechtsanwalt B. am letzten 17 - 10 - Tag der Frist das Mandat niedergelegt. Darin liegt sein dem Antragsteller zuzu-rechnendes Verschulden. Dass der Antragsteller einen Anspruch darauf gehabt h344tte, die Akten - ebenso wie der Antragsgegnervertreter - f374r fast drei Monate, mindestens aber bis zum 15. Dezember 2000 zu erhalten, ist rechtlich nicht zu begr374nden. Die zweiw366chige Wiedereinsetzungsfrist mag zwar knapp sein, wenn es gilt, eine Rechtsmittelbegr374ndung nachzuholen (vgl. jetzt: 247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hier h344tte dem Antragsteller aber die Zeit vom 14. November 2000 (Beauftragung von Rechtsanwalt B.) bis zum 7. Dezember 2000 zur Ver-f374gung gestanden. Diese h344tte - wie die weitere Entwicklung gezeigt hat - m366g-licherweise ausgereicht, zumal Rechtsanwalt W. gezeigt hat, innerhalb welch kurzer Zeit die Sache h344tte bearbeitet werden k366nnen. Im 334brigen ging auch Rechtsanwalt B. ersichtlich davon aus, die Sache in der Zeit vom 5. Dezember - 11 - 2000 (Entscheidung 374ber die Beibehaltung des Mandats) bis zum 15. Dezem-ber 2000 (letzter Tag der begehrten Fristverl344ngerung), also innerhalb von 10 Tagen, bearbeiten zu k366nnen. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.06.2000 - 259 F 3048/94 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.05.2001 - 2 UF 190/00 -
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