BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 138/09 Verk374ndet am: 11. Mai 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 39 Abs. 1 Nr. 3 Der Verfall des Wertersatzes (247 73a StGB) und die Einziehung des Wertersatzes (247 74c StGB) sind nachrangige Insolvenzforderungen, weil sie im Sinne des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO Nebenfolgen einer Straftat sind, die zu einer Geldzahlung verpflich-ten. BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - IX ZR 138/09 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Offenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe, 14. Zivilsenat in Freiburg, vom 10. Juli 2009, erg344nzt durch Urteil vom 8. September 2009, wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 12. Mai 2006 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen der M. GmbH. Deren Gesch344ftsf374hrer wurde wegen Steu-erhinterziehung und Betruges rechtskr344ftig verurteilt. Gegen die Schuldnerin ordnete die Strafkammer gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73a StGB den Verfall von Wertersatz in H366he von 503.440 200 an, nachdem die Gesch344digte auf den entsprechenden Teil der Betrugsbeute im Rahmen eines Vergleichs verzichtet hatte. Das klagende Land meldete die Forderung aus der Verfallanordnung im Rang des 247 38 InsO zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt sie, weil sie nach seiner Meinung gem344337 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO nachrangig ist. 1 - 3 - Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben, das Beru-fungsgericht, dessen Urteil u.a. in ZIP 2009, 1774 ver366ffentlicht worden ist, hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt das klagende Land seinen Feststellungsantrag in vollem Umfang weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. Das Oberlandesgericht hat richtig ent-schieden. 3 1. Das Berufungsgericht meint, der staatliche Zahlungsanspruch aus ei-ner Verfallanordnung sei als Nebenfolge einer Straftat i.S.d. 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO in der Insolvenz des Verfallbeteiligten nachrangig. Das Strafgesetzbuch kenne zwar nicht die von 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO so bezeichneten "Nebenfolgen einer Straftat 205, die zu einer Geldzahlung verpflichten". Wohl aber erfassten 247 459g Abs. 2 StPO und 247 87 OWiG die Anordnung des Verfalls als eine solche Nebenfolge. Den Gesetzesmaterialien zu 247 63 Nr. 3 KO, der Vorg344ngerrege-lung des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO, sei ein anderes Verst344ndnis des Gesetzgebers nicht zu entnehmen. Dieser habe den wirtschaftlichen Interessen der nachran-gig eingestuften Gl344ubiger und damit auch dem Staat als Gl344ubiger von An-spr374chen auf Geldstrafen usw. ein geringeres Gewicht beimessen wollen als den Gl344ubigern im Rang des 247 38 InsO. Der Grund f374r diese Nachrangigkeit liege darin, dass die betreffenden Sanktionen nicht den Zweck h344tten, dem Staat Einnahmen zu verschaffen. Auch die Anordnung von Wertersatzverfall habe nicht diesen Zweck, sondern solle dem T344ter und der Gesellschaft vor Augen f374hren, dass sich Straftaten nicht lohnten. Der verm366gensordnende Ein-griff von hoher Hand solle die Unverbr374chlichkeit und die Gerechtigkeit der 4 - 4 - Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bev366lkerung st344rken. Hierf374r bestehe aber nach Eintritt des Insolvenzfalls kein Bedarf mehr. H344tten aus Sicht des Gesetzgebers durchgreifende Gr374nde dagegen gesprochen, dass die 374brigen Insolvenzgl344ubiger auch aus dem bemakelten Verm366gen Befriedi-gung z366gen, h344tte er zugunsten des Staates einen Vorrang anordnen m374ssen. Da er darauf verzichtet habe, spreche nichts dagegen, dieses Verm366gen unter den 374brigen Gl344ubigern zu verteilen. 2. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision stand. Der dem Staat aus einer gerichtlichen Verfallanordnung erwachsende Zahlungsanspruch ist eine der in 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO erw344hnten "Nebenfolgen einer Straftat 205, die zu einer Geldzahlung verpflichten" (so auch Jaeger/Henckel, InsO 247 39 Rn. 24; Uhlenbruck/Hirte InsO, 13. Aufl. 247 39 Rn. 23; FK-InsO/ Schumacher, 5. Aufl. 247 39 Rn. 8; Nerlich/R366mermann, InsO 247 39 Rn. 8; HmbKomm-InsO/L374dtke, 3. Aufl. 247 39 Rn. 13; H344semeyer Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 107.15 Fn. 50; Martini jurisPR-InsR 22/2009 Anm. 2). 5 a) Das Strafgesetzbuch enth344lt keine Legaldefinition des Begriffs der "Nebenfolge einer Straftat" (vgl. 247247 11, 12 StGB). Der Begriff der "Nebenfolgen" findet sich nur als amtliche 334berschrift vor den 247247 45 bis 45 b StGB, in denen der Verlust der Amtsf344higkeit, der W344hlbarkeit und des Stimmrechts geregelt ist. Auf diese "Nebenfolgen" kann sich die Regelung des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO ersichtlich nicht beziehen, weil sie das Verm366gen des T344ters nicht ber374hren. Der im Strafgesetzbuch verwendete Begriff der "Nebenfolgen" ist mithin nicht identisch mit dem in der Insolvenzordnung verwendeten. 6 Nach dem allgemeinen Wortsinn ist die "Nebenfolge" einer Straftat eine Folge, die zus344tzlich zu denjenigen Folgen verh344ngt werden kann, die das Ge- 7 - 5 - setz als unmittelbare Sanktionierung der jeweiligen Straftat vorsieht. Die einzel-nen Straftatbest344nde des Strafgesetzbuches drohen als Rechtsfolgen durchweg Geld- oder Freiheitsstrafen an. Diese Sanktionen k366nnen als "Hauptfolgen" an-gesehen werden. "Nebenfolgen" sind folglich alle Konsequenzen, die eine Straf-tat zus344tzlich zur Verh344ngung einer Geld- oder Freiheitsstrafe hat. 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezieht sich allerdings nur auf solche Sanktionen, die "zu einer Geldzahlung verpflichten". Deshalb beschr344nkt sich der Kreis der in Betracht kommenden Nebenfolgen auf den Verfall des Wertersatzes (247 73a StGB) und die Einziehung des Wertersatzes (247 74c StGB). Erstreckte sich die Regelung des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 Var. 5 InsO nicht hierauf, h344tte sie kein Anwendungsfeld. Dass dies vom Gesetzgeber beabsichtigt war, kann nicht angenommen werden. b) Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Verfalls und der Einzie-hung sowie die Parallelregelung im Gesetz 374ber Ordnungswidrigkeiten spre-chen ebenfalls f374r diese Auslegung. Im ersten Absatz des 247 459g StPO ist die Vollstreckung des Verfalls und der Einziehung im engeren Sinne, das hei337t des k366rperlichen Zugriffs auf den Gegenstand, geregelt. Der zweite Absatz kn374pft an diese Bestimmung an, indem er die Vollstreckung f374r diejenigen F344lle regelt, in denen der Verfall und die Einziehung im Sinne der 247247 73 a und 74 c StGB nicht mehr m366glich sind und der T344ter stattdessen Wertersatz leisten muss (vgl. Appl in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 247 459g Rn. 11; Meyer-Go337ner/Cierniak, StPO, 52. Aufl. 247 459g Rn. 7; Wendisch in L366we/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl. 247 459g Rn. 17). Diese Rechtsfolge bezeichnet der Gesetzgeber als "Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten". Die Formulierung ist also identisch mit der in 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gebrauchten. Dies spricht f374r die Annahme, dass sich beide Regelungen auf dasselbe beziehen. 8 - 6 - Im achten Abschnitt des zweiten Teils des Gesetzes 374ber Ordnungswid-rigkeiten wird unter anderem das Verfahren in Bu337geldsachen bei Anordnung von Einziehung und Verfall geregelt. In der amtlichen 334berschrift dieses Ab-schnitts werden diese beiden Rechtsfolgen ausdr374cklich als Nebenfolgen be-zeichnet. Wenn der Gesetzgeber den Verfall und die Einziehung als eine Ne-benfolge einer Ordnungswidrigkeit auffasst, spricht dies daf374r, diese Ma337nah-men f374r das Strafrecht ebenso einzuordnen, jedenfalls was die Verwendung des Begriffs in 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft. Im Ordnungswidrigkeitenrecht best374nde noch eher Anlass zu Zweifeln an dieser Einordnung. Verfall und Hauptsanktion stehen dort in einem Alternativverh344ltnis, so dass der Verfall ge-rade nicht "neben" der Hauptfolge angeordnet wird (vgl. 247 29a OWiG). 9 c) Auch die Gesetzgebungsgeschichte weist darauf hin, dass 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO den Zahlungsanspruch des Staates aus einer Verfallanordnung er-fasst. Die Regelung geht zur374ck auf 247 56 Nr. 3 der Konkursordnung in der Ur-sprungsfassung vom 10. Februar 1897. Danach konnten (lediglich) Geldstrafen im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden. Diesem Ausschluss lag die Erw344gung zugrunde, dass schon nach fr374herem Recht die Belastung des Kon-kursverfahrens mit den vom Gemeinschuldner zu entrichtenden Geldstrafen weniger den Gemeinschuldner als die Konkursgl344ubiger strafe, die sie aber nicht verschuldet h344tten (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 4 S. 252). Durch Art. 40 des Einf374hrungsgesetzes zum Gesetz 374ber Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl. I 503, 520) wurde die mittlerweile in 247 63 KO befindliche Regelung dahin ausgeweitet, dass nicht nur Geldstrafen, sondern auch "Geldbu337en, Ordnungsstrafen und Zwangsgel-der sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten" im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden konnten. Dies kam auf Initiative des Rechtsausschusses des Deut- 10 - 7 - schen Bundestages zustande. Die Aufnahme der "Nebenfolgen" in diesen Kata-log zielte zum einen auf die Einziehung des Wertersatzes (247 40c StGB a.F., 247 74c StGB n.F.), zum anderen auf die Abf374hrung des Mehrerl366ses nach 247247 8 ff WiStG 1954 (vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 19. Februar 1968, BT-Drucks. V/2601, S. 26 zu Art. 34a und 34b). Den staatlichen Zahlungsanspruch aus einer Verfallanordnung nahm der Rechtsausschuss demnach zwar nicht in Bezug. Das war aber auch nicht m366glich, weil dieses Rechtsfolgeninstitut erst durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts (BGBl. 1968 I 503 ff) mit Wirkung zum 1. Januar 1975 eingef374hrt wurde. Wohl aber zielte die Neurege-lung nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses auf die Anordnung der Abf374hrung des Mehrerl366ses nach 247247 8 ff WiStG. Diese Anordnung ist der An-ordnung des Verfalls wesens344hnlich und kann als eine spezialgesetzliche Vor-l344uferregelung angesehen werden (vgl. W. Schmidt in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 247 73 Rn. 1). Sie dient generalpr344ventiven Zwecken (BGHSt 15, 399, 400; OLG Karlsruhe NJW 1982, 1161, 1162; Erbs/Kohlhaas/Lampe, Strafrechtliche Nebengesetze, 247 8 WiStG Rn. 1), indem sie dem T344ter denjeni-gen Erl366santeil nimmt, den dieser rechtswidrig erlangt hat. Damit entsprechen Ziel und Funktionsweise dieser Sonderregelung denen des Verfalls. Auch er soll pr344ventiv wirken, indem dem T344ter und der Allgemeinheit durch Entzug des rechtswidrig, n344mlich durch eine Straftat Erlangten vor Augen gef374hrt wird, dass strafrechtswidrige Bereicherungen nicht geduldet werden und Straftaten sich nicht lohnen (BVerfGE 110, 1, 15 ff; vgl. BT-Drucks. 11/6623, S. 7). Dement-sprechend orientierte sich der Gesetzgeber bei der Entwicklung der Verfallvor-schriften unter anderem an den Regelungen der 247247 8 ff WiStG (vgl. die Begr374n-dung zum Entwurf eines Strafgesetzbuches aus dem Jahr 1962, BT-Drucks. IV/650 S. 239 ff zu 247247 109 ff). In seinem Anwendungsbereich tritt 247 8 WiStG nach wie vor als spezialgesetzliche Regelung an die Stelle des allgemeinen Verfallrechts, 247 8 Abs. 4 WiStG. Wenn aber 247 63 Nr. 3 KO die wesens344hnliche - 8 - Vorl344uferregelung des Verfalls umfasste, gibt es keinen Grund f374r die Annah-me, dass er sich nach Einf374hrung des Rechtsinstituts des allgemeinen Verfalls nicht auch auf die daraus folgenden Zahlungsanspr374che erstrecken sollte. Glei-ches gilt dann f374r die insoweit unver344ndert gebliebene Regelung des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO. d) Der Regelungszweck des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gibt keinen Anlass zu einer einschr344nkenden Auslegung. 11 aa) Wie dargelegt, sollten die Befriedigungsaussichten der Gl344ubiger nach der Entwurfsbegr374ndung zur Ursprungsfassung der Konkursordnung nicht durch staatliche Strafanspr374che beeintr344chtigt werden, die alleine der Schuld-ner, nicht aber die Gl344ubiger, durch eine Straftat verschuldet hat. 12 W344re allein der Schutz der Insolvenzgl344ubiger vor den Folgen schuldhaf-ten Handelns des Schuldners bezweckt, w344ren Forderungen aus einer Verfall-anordnung (247 73a StGB) und ein erheblicher Teil der Forderungen aus der Ein-ziehung von Wertersatz (247 74c StGB) von diesem Schutzzweck nicht erfa337t. Beide Forderungen h344ngen nicht (Verfall) oder nicht durchweg (Einziehung) von einem schuldhaften Handeln des Forderungsschuldners ab. Der Verfall hat kei-nen Strafcharakter, sondern dient der Gewinnabsch366pfung zu pr344ventiven Zie-len. Deshalb erfordert er kein Verschulden des jeweiligen Adressaten der Ver-fallanordnung (BVerfGE 110, 1, 14 ff; BGHSt 47, 260, 265; 47, 369, 372 f; 51, 65, 67). 13 Die alleine auf das Verschulden abstellende Begr374ndung des histori-schen Gesetzgebers greift jedoch zu kurz. H344tten die Insolvenzgl344ubiger vor den Folgen schuldhaften Handelns des Insolvenzschuldners gesch374tzt werden 14 - 9 - sollen, h344tte es nahe gelegen, auch deliktisch begr374ndeten Forderungen in der Insolvenz einen geringeren Wert beizumessen. Weder 247 54 KO und der sp344tere 247 61 KO noch die Insolvenzordnung sahen bzw. sehen aber eine solche Abstu-fung vor. Sie w344re aus der Sicht des Gesch344digten auch nicht zu rechtfertigen. bb) Ma337gebend ist im vorliegenden Zusammenhang die Gemeinsamkeit aller Forderungsarten des 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO: Es handelt sich um Zah-lungsanspr374che des Fiskus, die dieser ohne Gegenleistung oder vorherigen eigenen Verm366gensnachteil erwirbt. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Interessenlage des Fiskus von derjenigen nicht nachrangiger Insolvenzgl344ubi-ger. Letztere m374ssen infolge der Insolvenz eine effektive Verm366gensminderung bef374rchten. Ihre Forderungen beruhen darauf, dass sie an den Schuldner vor Insolvenzer366ffnung bereits Leistungen erbracht haben oder aus anderen Gr374n-den - etwa aufgrund Delikts - jedenfalls einen Verm366gensverlust hinzunehmen hatten. Soweit sie mit ihren Forderungen in der Insolvenz ausfallen, wird diese Einbu337e perpetuiiert. Als Gl344ubiger der in 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannten Zahlungsanspr374che erleidet der Fiskus durch die Insolvenz hingegen insoweit keinen wirtschaftlichen Schaden, weil er f374r den Erwerb der fraglichen Anspr374-che keine Vorleistungen erbringen musste. An der Verteilung der Insolvenz-masse soll er deshalb erst dann teilnehmen, wenn diejenigen Gl344ubiger, die im Gegensatz zu ihm zum Erwerb ihrer Forderung Verm366gensnachteile in Kauf nehmen mussten, vollst344ndig befriedigt sind. Im Unterschied zu Steuerforde-rungen, die im Rang des 247 38 InsO stehen, handelt es sich auch nicht um Zah-lungsanspr374che, deren Zweck in der Einnahmeerzielung des Fiskus besteht, sondern in der Ahndung begangenen Unrechts oder der generalpr344ventiven Korrektur irregul344rer Verm366genszuordnungen. 15 - 10 - Auch dem Tatbestand des 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt diese Wertung zugrunde: Forderungen, f374r die der Gl344ubiger an den Schuldner keine Gegen-leistung erbringen musste, sind ebenfalls nachrangig. Dies entspricht der sons-tigen Wertung im Insolvenzrecht (vgl. 247 134 InsO) und allgemeinen Zivilrecht (vgl. 247 816 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass der unentgeltliche Erwerb weniger schutz-w374rdig ist als solcher, f374r den der Empf344nger ein ausgleichendes Verm366gens-opfer zu erbringen hat. 16 Auch aus den Verfallregelungen des Strafgesetzbuches selbst ergibt sich der Nachrang dieses staatlichen Zugriffsanspruchs: Nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB darf der Verfall nicht angeordnet werden, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erf374llung dem T344ter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen w374rde. 247 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist mit dieser Nachrangigkeit vergleichbar. Die vorrangigen Anspr374che des Verletz-ten stehen dagegen im Rang des 247 38 InsO. 17 e) Der Regelungszweck des Verfalls (siehe oben c) am Ende) fordert keine Gleichrangigkeit der Forderung aus einer Verfallanordnung mit den im Rang des 247 38 InsO stehenden Insolvenzforderungen. Nach Er366ffnung des In-solvenzverfahrens 374ber das Verm366gen eines Straft344ters oder eines Verfallbetei-ligten im Sinne des 247 73 Abs. 3 StGB bedarf es einer generalpr344ventiven Ma337-nahme nicht mehr. Da der Straft344ter gem344337 247 80 InsO das Verwaltungs- und Verf374gungsrecht 374ber sein Verm366gen an den Insolvenzverwalter verliert, kann er auch aus demjenigen Teil seines Verm366gens, den er durch eine Straftat er-langt hat, keinen Nutzen mehr ziehen. Wird das Insolvenzverfahren beendet, kann dieser Anspruch wieder geltend gemacht werden (247 201 Abs. 1 InsO). Er wird auch von einer erteilten Restschuldbefreiung nicht erfasst (247 302 Nr. 2 InsO). 18 - 11 - Der Zweck der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes zur Wahrung der Unverbr374chlichkeit der Rechtsordnung erfordert gleichfalls keine Gleichran-gigkeit. Wenn der Gesch344digte einer Straftat ausnahmsweise keinen durch-setzbaren Schadensersatz- oder Entsch344digungsanspruch hat, gibt es nieman-den, dem ein Zugriff auf das Verm366gen des Beg374nstigten aus allgemeinen Ge-rechtigkeitsgr374nden zugestanden werden m374sste. Zwar erlangen dann die In-solvenzgl344ubiger eine quotal h366here Befriedigung. Dieser Zuwachs in ihrem Verm366gen ist jedoch nicht systemwidrig. 247 73 Abs. 1 StGB selbst l344sst den Zugriff nur auf Verm366gen des T344ters oder Teilnehmers einer Straftat zu. 247 73 Abs. 3 StGB erweitert den Kreis m366glicher Verfallbeteiligter auf "andere", f374r die der T344ter oder Teilnehmer gehandelt hat. Dritte, die weder selbst an der Tat beteiligt waren noch vom T344ter oder Teilnehmer durch die Tat wirtschaftlich be-g374nstigt werden sollten, d374rfen dagegen behalten, was ihnen aus der Tat zuge-flossen ist. H344tte der Gesetzgeber einen Vorteil der nicht nachrangigen Insol-venzgl344ubiger verhindern wollen, h344tte er der Forderung des Fiskus aus einer Verfallanordnung im Insolvenzverfahren ein Vorrecht verleihen m374ssen. Denn die von der Revision erstrebte Gleichrangigkeit mit den Insolvenzforderungen nach 247 38 InsO 344nderte nichts daran, dass auch dann die Gl344ubiger quotal an den Fr374chten der Straftat partizipieren w374rden. Dann st374nde der Fiskus genau-so wie ein durch eine Straftat Gesch344digter, dessen Anspruch auf 19 - 12 - Schadensersatz ebenfalls keinen Vorrang genie337t. Mit diesem kann der Fiskus aber, wie ausgef374hrt, nicht gleichgestellt werden. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 15.08.2008 - 2 O 155/07 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.07.2009 - 14 U 107/08 -
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