BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 139/05 Verk374ndet am: 18. April 2007 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536 b Der Mieter kann den Erf374llungsanspruch aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach 247 536 b BGB ausge-schlossen ist. Erf374llungsanspr374che sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragspar-teien einen bestimmten, bei 334berlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgem344337 vereinbart haben. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - LG Waldshut-Tiengen AG Waldshut-Tiengen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. April 2007 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 15. Juli 2005 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt R344umung von Gesch344ftsr344umen nach au337erordentli-cher K374ndigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges. 1 Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Beklagte im Anwesen K. stra337e 22 in W. ein "Ladengesch344ft im Erd-geschoss, Gew366lbekeller und Lagerraum im Untergeschoss" auf die Dauer von f374nf Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 600 200 zuz374glich 70 200 Neben-kostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer. 2 - 3 - In der "Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag" hei337t es: "Der Mieter hat das Miet-objekt besichtigt und 374bernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er aner-kennt ausdr374cklich, dass es f374r die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in der vorliegenden Form geeignet ist." 3 4 Vor Abschluss des Mietvertrages hatte sich die Beklagte am 29. April 2003 nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kl344ger mit der 334berschrift "Einrichtungsskizze Ladenobjekt" unter anderem wie folgt ge344u-337ert: "Die gegebenen 326rtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und der Holzvert344felung nebst S344ulen und den S344ulenaufs344tzen bereits den Vorga-ben. 205" Beim Gew366lbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen W344n-de und Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenr344umen rieselt Sand. 5 Ab April 2004 zahlte die Beklagte anstelle von urspr374nglich 777,20 200 nur noch 291,95 200 Miete im Monat mit der Begr374ndung, dass der Gew366lbekeller wegen Absandens nicht genutzt werden k366nne, und der Lastenaufzug defekt sei. Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kl344ger erkl344rte daraufhin wiederholt die fristlose K374ndigung des Mietverh344ltnisses wegen Zahlungsver-zuges, zuletzt mit Schreiben vom 9. August 2004, 8. Oktober 2004 und 5. M344rz 2005. 6 Das Amtsgericht hat die Beklagte zur R344umung und Herausgabe verur-teilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 7 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-richt. 9 1. Das Landgericht hat ausgef374hrt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die Beklagte habe bei Vertragsschluss um das Absanden des Gew366lbekellers ge-wusst. Die Beweisw374rdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung zugrun-de liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widerspr374chlich, laufe nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungss344tzen zuwider und lasse auch nicht Teile des Beweisergebnisses ungew374rdigt. Deshalb sei die Kammer an die Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Selbst wenn die Beklagte 374ber das Absanden des Gew366lbekellers nicht unterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls infolge grober Fahrl344ssigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des Gew344hrleistungs-ausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, dass W344nde und Decken die-ses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit M366rtel und Sand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgef374llt seien. Das Fugenbild sei auff344llig uneben, ungleichm344337ig, por366s und l374ckenhaft. Es springe ins Auge, dass sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gem344uer l366se. 10 Im 334brigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als 10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen. Eine K374rzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum k366nne keine Rede sein. Die K374rzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse, sei in augenf344lliger Weise unverh344ltnism344337ig und willk374rlich. Mit der konkreten Nut-zungsbeeintr344chtigung, die mit dem Versanden des Gew366lbekellers einherge- 11 - 5 - he, habe eine solche K374rzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die Beklagte mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein Zur374ckbehaltungs-recht der Beklagten wegen des entgegen 247 6 des Mietvertrages nicht auf ihren Namen angelegten Kautionsbetrages lasse sich nicht erkennen. Der Kl344ger ha-be durch Bankbest344tigung nachgewiesen, dass er den Betrag auf einem ge-sonderten Sparkonto angelegt habe. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht Stand. 12 a) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom Amtsgericht getroffenen tats344chlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat das Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Reform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweisw374rdigung darauf zu 374berpr374fen, ob konkrete Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass die Feststellungen unvollst344ndig oder unrichtig sind. Anders als im Revisionsverfahren (247 559 Abs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf Verfahrensfehler und Verst366337e gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss344tze beschr344nkt. 13 Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beweisw374rdigung des Amtsgerichts an M344ngeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen begr374nden und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 14 aa) Das Amtsgericht hat ausgef374hrt: "Wenn die Beklagte mit Schreiben vom 29. April 2003 erkl344rte, die gegebenen 326rtlichkeiten w374rden vom Boden, Kellerraum und Holzvert344felung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest ein Indiz daf374r sein, dass das Versanden der Beklagten bei Besichtigung der R344umlichkeiten auffallen musste und von ihr nicht als st366rend empfunden wur-de." 15 - 6 - Die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben aber nicht zu. Aus ihm ergibt sich n344mlich weder, dass zum Zeitpunkt der Be-sichtigung Sand auf dem Boden lag, noch dass die Beklagte erkannt hat, dass Sand aus den W344nden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es im n344chsten Satz ausf374hrt: "Zuzugeben ist allerdings, dass der Kl344ger auch durch S344uberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die M366glichkeit gehabt h344tte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen." Dennoch wertet das Amtsgericht das Schreiben der Beklagten vom 29. April 2003 als Indiz f374r die Kenntnis der Beklagten vom Absanden des Gew366lbekellers. 16 bb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: "Der Mieter hat das Objekt besichtigt und 374bernimmt es im derzeit vorhandenen Zu-stand" wegen der Wortwahl "derzeit vorhandenen Zustand" als Indiz daf374r an-gesehen, dass der Beklagten das Versanden des Kellers bei Vertragsschluss bekannt war. Der Ausdruck "im derzeit vorhandenen Zustand" deute darauf hin, dass irgendein Mangel vorgelegen haben m374sse; nachdem das Versanden der einzige ger374gte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin, dass das Versanden bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei. 17 Damit hat das Amtsgericht die Grenzen zul344ssiger Auslegung 374berschrit-ten. Der gew344hlten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietvertr344gen und dient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene M344ngel oder gar darauf, dass dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann ihr nicht entnommen werden. 18 cc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. , "nicht als glaubhaft" beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespr344ch zwischen ihm und dem Kl344ger, nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespr344ch zwi- 19 - 7 - schen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespr344ch angesprochen, erkl344rt, die behauptete 304u337erung sei nicht gefallen, ohne dass er 374ber weitere Einzelheiten des Gespr344chs berichtet habe. 20 Zu Recht r374gt die Revision, dass dieses weitere Gespr344ch nicht Gegen-stand des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, dass das Gericht den Zeugen B. 374berhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gespr344chs ge-fragt hat. Wenn der Zeuge - ungefragt - zus344tzliche, nicht zum Beweisthema geh366rende Angaben unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es kommt hinzu, dass das Amtsgericht ein we-sentliches Indiz f374r die Glaubhaftigkeit der Aussage 374bersehen hat. Nach der R374ge der Beklagten, dass der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kl344ger in keinem Schrei-ben erw344hnt, dass er die Beklagte vor Vertragsschluss auf diesen Mangel hin-gewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kl344ger geltend, er habe die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die Absandung hinge-wiesen. Im 334brigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Mieter R344ume anmietet, in denen Sand von W344nden und Decken rieselt, ohne auf der Beseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte vorzubehal-ten. b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegr374ndung des Landgerichts, dass der Beklagten, wenn sie nicht 374ber das Absanden des Gew366lbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober Fahrl344s-sigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine Erkun-dungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrl344ssig handelt er, wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in ungew366hnlich hohem Ma337e verletzt und dasje-nige unbeachtet l344sst, was im gegebenen Fall jedem h344tte einleuchten m374ssen 21 - 8 - (BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob fahrl344ssige Unkenntnis im Sinne des 247 536b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn die Umst344nde, die auf bestimmte Unzul344nglichkeiten hindeuten, den Verdacht eines dadurch begr374ndeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. 247 536b Rdn. 16). Dass bei der Besichti-gung des Gew366lbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Kl344gerin nicht be-hauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand aber f374r die Beklagte kein Anlass, das Gew366lbe daraufhin zu untersuchen, ob Sand aus Mauern und Decken rieseln k366nnte. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass Gew344hrleistungsanspr374-che der Beklagten selbst dann nicht ausgeschlossen w344ren, wenn der Beklag-ten die Absandung infolge grober Fahrl344ssigkeit unbekannt geblieben w344re, n344mlich dann nicht, wenn der Kl344ger sie arglistig verschwiegen haben sollte. Denn unstreitig hatte der Kl344ger von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen des die Gebrauchstauglichkeit der Mietr344ume beeintr344chtigenden Absandens k366nnte arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 - NJW 1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO 247 536d Rdn. 4) und w374r-de dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gew344hrleistungsrech-te der Beklagten nicht ausschlie337en (247 536b Satz 2, 2. Halbs. BGB). 22 c) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere Hilfsbe-gr374ndung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die Beklagte mit einem die fristlose K374ndigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug. Das Berufungsgericht hat nicht ber374cksichtigt, dass sich die Beklagte wegen der M344ngel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht beru- 23 - 9 - fen hat. Sie hat vorgetragen, dass die Beseitigung der bestehenden M344ngel einen Aufwand von mehr als 10.000 200 erfordere. 24 Der Anspruch des Mieters auf Erf374llung (247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) be-steht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach 247 320 BGB entge-gengehalten werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO 247 536b Rdn. 53, 54). Die Einrede des nicht erf374llten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit der Folge, dass eine au337erordentliche K374ndigung wegen Verzugs nicht m366glich ist (BGHZ 84, 42, 44). d) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Beklagte auch nicht wegen 247 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegen374ber dem Miet-zinsanspruch auf ein Zur374ckbehaltungsrecht zu berufen. Nach 247 12 Abs. 1 des Mietvertrages war die Beklagte nur verpflichtet, die Absicht der Zur374ckbehal-tung einen Monat vor F344lligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn sie ein Zu-r374ckbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach 247 536a BGB geltend macht. Das ist hier nicht der Fall. 25 3. Der Senat ist nicht in der Lage abschlie337end zu entscheiden. Der Rechtsstreit muss an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt. 26 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 27 Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei Abschluss des Vertrages gekannt hat, so w344re sie dadurch nicht gehindert, die Einrede des nicht erf374llten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erf374l-lungsanspruch aus 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB n344mlich auch dann noch geltend machen, wenn die Minderung nach 247 536b BGB ausgeschlossen ist (Emme- 28 - 10 - rich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. 247 536b Rdn. 2). Erf374llungsanspr374che sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei 334berlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als ver-tragsgem344337 vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92 - NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/B366rstinghaus Miete 2. Aufl. 247 536b BGB Rdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings h344ufig gerechtfertigt sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels ab-schlie337t, d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein aaO). Grunds344tzlich gew344hrt 247 320 BGB ein Zur374ckbehaltungsrecht gegen374ber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und Glauben versto337en (247 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der Miete einbeh344lt. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Fra-ge des tatrichterlichen Ermessens und h344ngt von den Umst344nden des Einzelfal-les ab (BGH, Senatsurteil vom 26. M344rz 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003, 437). Dabei kann der Rechtsgedanke des 247 536b BGB (247 539 BGB a.F.) bei der 29 - 11 - Anwendung des 247 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222). Sprick Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: AG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 06.04.2005 - 3 C 407/04 - LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 15.07.2005 - 2 S 20/05 -
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