BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 139/07 Verk374ndet am: 20. November 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 389; ZPO 247 717 Abs. 2 Zu den Wirkungen der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO. BGH, Urteil vom 20. November 2008 - IX ZR 139/07 - OLG Zweibr374cken LG Frankenthal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Rich-ter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlandesgerichts Zweibr374cken vom 2. Juli 2007 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 24. Juli 2006 zum Nachteil der Beklagten abge344ndert worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt Zahlung von Werklohn. Die Beklagten haben gegen die Klageforderung mit einer Schadensersatzforderung aus 247 717 Abs. 2 ZPO aufgerechnet. Mit dieser Forderung hat es folgende Bewandtnis: In einem wei-teren Prozess (LG Frankenthal 1 HKO 199/97 = Pf344lzisches OLG Zweibr374cken 8 U 113/06) nahm die Kl344gerin die Beklagten auf Zahlung von Werklohn in H366- 1 - 3 - he von 240.000 DM in Anspruch. Das Landgericht verurteilte die Beklagten am 2. Februar 1999 zur Zahlung von 240.000 DM, davon 40.000 DM Zug um Zug gegen Beseitigung bestimmter M344ngel. Zur Abwendung der von der Kl344gerin bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung zahlte die Beklagte zu 1 am 2. M344rz 1999 insgesamt 111.114,85 200, davon 941,95 200 Vollstreckungskosten. Mit Urteil vom 17. Januar 2006 wurde das erstinstanzliche Urteil dahingehend abge344n-dert, dass die Beklagten nur 79.491,22 200 zu zahlen habe. Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Beklagten daraufhin - zun344chst hilfsweise - mit dem zu viel gezahlten Betrag von 30.681,68 200 sowie einem Schadensersatzanspruch in H366he von 20.659,33 200 aufgerechnet, der sich daraus ergebe, dass sie zur Fi-nanzierung der 31.623,63 200 (30.681,68 200 334berzahlung sowie 941,95 200 Vollstre-ckungskosten) im Zeitraum vom 3. M344rz 1999 (Zahlung) bis zum 17. Januar 2006 (Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils) 334berziehungszinsen von 9,5 % p.a. zu zahlen gehabt habe. In H366he von 30.681,68 200 hat die Kl344gerin die Klage daraufhin f374r erledigt erkl344rt. Die Parteien streiten nunmehr nur noch um die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der Finanzierungskosten. Das Landgericht ist von einem Werklohnanspruch der Kl344gerin in H366he von 49.189,06 200 ausgegan-gen. Abz374glich des erledigten Teils von 30.681,68 200 bleibe ein Anspruch von 18.507,39 200, der durch die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch, der in H366he von 19.800,55 200 bestanden habe, vollst344ndig erf374llt sei; Gleiches gelte f374r einen Teil der Zinsforderungen. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung aus Rechtsgr374nden f374r ausgeschlossen gehalten. Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision wollen die Beklagten weiterhin die vollst344ndige Abweisung der Klage erreichen. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt (OLG-Report Zweibr374cken 2008, 86): Der Beklagten zu 1 stehe wegen der im Parallelprozess zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zuvielzahlung kein Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten ("Zinsschaden") zu. Ihre Auf-rechnung wirke auf den Zeitpunkt zur374ck, in dem sich die beiderseitigen Forde-rungen erstmals aufrechenbar gegen374ber gestanden h344tten. Dies sei der Zeit-punkt der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gewesen, also der 2. M344rz 1999. Der Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO auf R374ckzahlung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages sei bereits mit der Zahlung entstanden, nicht erst mit dem Erlass des Berufungsurteils im Parallel-prozess. Nur so lasse sich ein Wertungswiderspruch zum gleichzeitig beste-henden Bereicherungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB vermeiden. Die Kl344gerin sei vom Erhalt der Zahlung an ungerechtfertigt bereichert gewe-sen, weil insoweit ein Rechtsgrund gefehlt habe. Da die Aufrechnung auf den 2. M344rz 1999 zur374ckwirke, sei f374r einen Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens kein Raum. 4 - 5 - II. 5 Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Der Beklagten zu 1 steht ein zur Aufrechnung gegen die Klageforderung geeig-neter Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten zu. 1. Gem344337 247 717 Abs. 2 ZPO ist der Gl344ubiger, der aus einem f374r vorl344u-fig vollstreckbar erkl344rten Urteil die Zwangsvollstreckung betrieben hat, zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstre-ckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstanden ist. Die Vorschrift soll gew344hrleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorl344ufig vollstreckbaren Titels in Anspruch genommen worden ist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zur374ckerh344lt. Der Scha-densersatzanspruch umfasst jedoch nicht nur die erbrachte Leistung, sondern auch weitere Sch344den, welche der Schuldner erlitten hat. Der Gl344ubiger, der aus einem nicht endg374ltigen Titel vollstreckt, handelt auf eigene Gefahr. Der aus der Vollstreckung folgende Schaden soll vollst344ndig aufgrund einer schuld-unabh344ngigen Risikohaftung des Gl344ubigers ausgeglichen werden (z.B. BGHZ 136, 199; 169, 308, 314 Rn. 19). Die Kosten, welche mit der Aufbringung der vorl344ufigen Leistung verbunden sind, stellen daher grunds344tzlich einen zu er-stattenden Schaden dar. 6 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wirkt die von den Beklag-ten erkl344rte Aufrechnung nicht auf den Zeitpunkt der Zahlung zur374ck. 7 a) Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich de-cken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung 8 - 6 - geeignet einander gegen374bergetreten sind (247 389 BGB). Die Voraussetzungen der Aufrechnungslage ergeben sich aus 247 387 BGB. Die Forderung dessen, der die Aufrechnung erkl344rt, muss durchsetzbar, die Forderung des Aufrechnungs-gegners erf374llbar sein. 9 b) "Erf374llbar" im Sinne von 247 387 BGB ist eine Forderung dann, wenn sie jedenfalls entstanden ist. Gegen eine k374nftige oder aufschiebend bedingte For-derung kann nicht aufgerechnet werden (BGHZ 103, 362, 367; 160, 1, 6). Die Frage, wann eine Forderung aus 247 717 Abs. 2 ZPO in diesem Sinne "erf374llbar" ist, wird - worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat - in Recht-sprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Dem Wortlaut des 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach setzt der Anspruch die Aufhebung des f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rten Urteils voraus. Nach Satz 2 des 247 717 Abs. 2 ZPO kann der Schadensersatzanspruch jedoch bereits in dem anh344ngigen Rechtsstreit geltend gemacht werden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in dem vom Beru-fungsgericht zitierten Urteil vom 21. April 1980 (II ZR 107/79, NJW 1980, 2527 = ZZP 94 (1981), 444) den Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO f374r im laufenden Rechtsstreit erf374llbar und die vom Anspruchsgegner - dem Gl344ubiger also - er-kl344rte Aufrechnung bereits vor Erlass des aufhebenden oder ab344ndernden Ur-teils f374r zul344ssig gehalten. Das Reichsgericht hat in fr374heren Entscheidungen ebenfalls die Ansicht vertreten, die Aufhebung oder 304nderung des Urteils schaf-fe den Anspruch nicht, sondern bringe den vorhandenen zur Anerkennung und Feststellung und verschaffe ihm die M366glichkeit der Geltendmachung (RGZ 11, 398, 400; 344hnlich RG JW 1906, 719, 720). In einer sp344teren Entscheidung wird der Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO allerdings als "aufschiebend bedingt" be-zeichnet (RGZ 85, 214, 219). In der Kommentarliteratur wird der Anspruch teils ebenfalls als durch den Erlass des aufhebenden oder ab344ndernden Urteils be-dingt bezeichnet (Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 717 Rn. 24; Tho- - 7 - mas/Putzo, ZPO 29. Aufl. 247 717 Rn. 11); 374berwiegend hei337t es schlicht, der An-spruch entstehe erst mit der Aufhebung des vorl344ufig vollstreckbaren Titels (z.B. M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, ZPO 3. Aufl. 247 717 Rn. 14; Baum-bach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. 247 717 Rn. 6; Wieczorek/He337, ZPO 3. Aufl. 247 717 Rn. 31; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vor-l344ufiger Rechtsschutz 4. Aufl. 247 717 Rn. 8; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangs-vollstreckungsrecht 10. Aufl. S. 168; ebenso OLG Koblenz MDR 1957, 427). c) Im Ergebnis kommt es auf diese Frage jedoch nicht an. Aufgerechnet hat nicht die Kl344gerin. Die Aufrechnung ist vielmehr von den Beklagten erkl344rt worden. Nach 247 387 BGB muss die Forderung dessen, der aufrechnet, durch-setzbar sein. Er muss die ihm geb374hrende Leistung fordern k366nnen. Durchsetz-bar war die Forderung aus 247 717 Abs. 2 ZPO erst vom Erlass des Berufungsur-teils vom 17. Januar 2006 an (vgl. auch BGHZ 136, 199, 201; 169, 308, 312 Rn. 14: "Zur Ausl366sung der Schadensersatzpflicht gen374gt die Aufhebung des vorl344ufig vollstreckbaren Urteils 205"). Die von den Beklagten erkl344rte Aufrech-nung kann allenfalls auf den Zeitpunkt zur374ckwirken, in dem f374r sie eine Auf-rechnungslage entstand. Dazu musste ihre eigene Forderung aus 247 717 Abs. 2 ZPO nicht nur entstanden, sondern auch durchsetzbar sein. 10 d) Neben dem Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO stand den Beklagten ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (247 812 BGB) zu. Aber auch die-ser Anspruch wurde nicht vor der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils am 17. Januar 2006 durchsetzbar. Die Beklagten haben nicht einfach auf eine nicht bestehende Schuld gezahlt, was sofort einen Anspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB h344tte begr374nden k366nnen. Wer Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Titel leistet, will nicht die - von ihm ja bestrittene - Forderung des Gl344ubigers erf374llen, sondern die mit 11 - 8 - der Vollstreckung verbundenen Nachteile von sich abwenden (BGHZ 86, 267, 269; BGH, Beschl. v. 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, MDR 1976, 1005; M374nch-Komm-ZPO/Kr374ger, aaO 247 708 Rn. 6). Dieser Leistungszweck entf344llt erst mit der (rechtskr344ftigen) Aufhebung des vorl344ufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ 169, 308, 315 Rn. 22; Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. 247 812 Rn. 76). Um eine Leistung auf eine aufschiebend bedingte Schuld, die bis zum Eintritt der Bedin-gung nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB kondiziert werden k366nnte, handelt es sich gerade nicht (unrichtig Katins DZWiR 2007, 124). III. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-heben (247 562 ZPO). Weil die Klageforderung insgesamt - abgesehen nur von den bereits vom Berufungsgericht aberkannten Positionen - neu berechnet wer-den muss, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat weist auf folgenden rechtlichen Gesichtspunkt hin: 12 Der Kl344gerin stand eine Werklohnforderung von insgesamt 49.195,06 200 zu. Auf diese Forderung kann sie Zinsen bis zum 17. Januar 2006 - dem Ent-stehen der Aufrechnungslage durch die Aufhebung des vorl344ufig vollstreckba-ren Urteils des Landgerichts im Vorprozess - verlangen; dabei ist der Siche-rungseinbehalt zu ber374cksichtigen. Die Aufrechnung mit dem Anspruch aus 13 - 9 - 247 717 Abs. 2 ZPO, der auch die zur Finanzierung des zuviel gezahlten Betrages erforderlichen Aufwendungen umfasst, wirkt auf das Entstehen der Aufrech-nungslage am 17. Januar 2006 zur374ck. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 24.07.2006 - 2 HKO 56/99 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 02.07.2007 - 7 U 113/06 -
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