BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 140/03 Verk374ndet am: 23. M344rz 2006 B374rk, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675; AO 247 347 Abs. 1, 247 363 Abs. 1 und 2; FGO 247 74 a) Der Steuerpflichtige kann auch dann, wenn er gegen einen Gewerbesteuermess-bescheid mit der Begr374ndung vorgeht, er sei Freiberufler, die gegen ihn festge-setzte Einkommensteuer anfechten, um R374ckstellungen wegen der Gewerbesteu-er steuermindernd geltend zu machen. b) Der mit der Pr374fung des Einkommensteuerbescheids beauftragte Steuerberater ist verpflichtet, seinen Mandanten auf diese M366glichkeit hinzuweisen. BGH, Urteil vom 23. M344rz 2006 - IX ZR 140/03 - OLG D374sseldorf LG Krefeld - 2 - - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 28. Mai 2003 und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 26. Juni 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen der die Einkommensteuer betreffenden Feststel-lung abgewiesen worden ist. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kl344ger auf Ersatz jegli-chen Schadens haftet, der ihm dadurch entstanden ist, dass die Einkommensteuerbescheide des Finanzamts K. zu Steuer-Nr.: ... vom November 1995 f374r die Veranlagungs-zeitr344ume 1990, 1991, 1992 und 1993 nicht angefochten worden sind. Im 334brigen bleibt die Klage abgewiesen und die Berufung zur374ck-gewiesen. Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszugs werden gegenein-ander aufgehoben. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Der Kl344ger ist Diplom-Kaufmann und seit 1989 selbst344ndig t344tig. Unter anderem wirkt er im Auftrag von Gesellschaften an der Auswahl von F374hrungs-kr344ften mit. Die Beklagte hatte ihn in der Zeit von 1990 bis 1997 steuerlich bera-ten. 1 Der Kl344ger erreichte f374r den Veranlagungszeitraum 1989 im Einspruchs-verfahren, dass das Finanzamt auch die Eink374nfte aus seiner F374hrungskr344fte vermittelnden T344tigkeit nach 247 18 EStG (Eink374nfte aus selbst344ndiger T344tigkeit) behandelte. Nach einer Betriebspr374fung im Jahre 1995 kam das Finanzamt je-doch zu dem Ergebnis, dass seine Eink374nfte in den Jahren von 1990 bis 1993 als solche aus Gewerbebetrieb einzuordnen seien. Daraufhin setzte das Fi-nanzamt Gewerbesteuermessbetr344ge fest. Die hiergegen vom Kl344ger eingeleg-ten Rechtsbehelfe blieben hinsichtlich der Einnahmen aus der Personalvermitt-lung in allen Instanzen erfolglos. Der Bundesfinanzhof f374hrte aus, der Kl344ger sei in den Streitjahren durch die von Anfang an von ihm selbst betriebene Auswahl und Pr344sentation von geeigneten Kandidaten f374r unternehmerische F374hrungs-aufgaben gewerblich t344tig geworden und unterliege daher der Gewerbesteuer (BFH DStR 2002, 2121, 2122). 2 Der Kl344ger wirft der Beklagten - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - vor, die aufgrund der Betriebspr374fung ge344nderten Einkommensteu-erbescheide f374r die Jahre 1990 bis 1993 nicht angefochten zu haben, um im Wege hilfsweise zu bildender Gewerbesteuerr374ckstellungen wenigstens die Herabsetzung der Einkommensteuerlast zu erreichen. Die Vorinstanzen haben seine Feststellungsklage auch insoweit abgewiesen. Mit der vom Senat zuge- 3 - 5 - lassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Feststellungsantrag in dem vorbe-zeichneten Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet, die Klage hat in diesem Umfang Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe sich nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, dass sie die nach der Betriebspr374fung 1995 ge344nderten Einkommensteuerbescheide nicht angefochten habe. Durch die Anfechtung h344tte sie zwar eine Reduzierung der Einkommensteuer erreichen k366nnen; im Rahmen der erforderlichen Gewinnermittlung nach 247 4 Abs. 1 EStG h344tte der Kl344ger Gewerbesteuerr374ckstellungen bilden k366nnen und m374ssen. Der Kl344ger habe sich aber entschlossen, gegen die Gewerbesteuermessbescheide mit der Begr374ndung vorzugehen, er sei nicht Gewerbetreibender, sondern Frei-berufler. Dann aber sei es nicht m366glich beziehungsweise nicht Erfolg verspre-chend gewesen, gleichzeitig mit dem Einspruch gegen die Einkommensteuer-bescheide geltend zu machen, er mache als Gewerbetreibender Gewerbesteu-err374ckstellungen geltend. Der Kl344ger habe sich daher f374r einen der beiden We-ge entscheiden m374ssen. 5 - 6 - II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 1. Der Steuerberater ist im Rahmen des ihm erteilten Auftrags verpflich-tet, den Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt 374ber alle steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Er hat seinen Mandanten m366g-lichst vor Schaden zu sch374tzen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die f374r den Erfolg notwen-digen Schritte vorzuschlagen. Im Prozess hat er die zugunsten seines Mandan-ten sprechenden tats344chlichen und rechtlichen Gesichtspunkte vorzutragen. Die mandatsbezogen erheblichen Gesetzes- und Rechtskenntnisse muss der Steu-erberater besitzen oder sich unges344umt verschaffen (vgl. BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 - IX ZR 472/00, ZIP 2004, 2058, 2059). 7 2. Danach musste die Beklagte den Kl344ger dahin beraten, dass er gegen die Einkommensteuerbescheide f374r die Jahre von 1990 bis 1993 Einspruch ein-legt. Dann h344tte - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - die Ber374cksichti-gung von Gewerbesteuerr374ckstellungen in der Gewinnermittlung nach 247 4 Abs. 1 EStG durch Betriebsverm366gensvergleich zu einer Verringerung des zu versteuernden Einkommens des Kl344gers und damit auch zu einer Verringerung seiner Einkommensteuerlast gef374hrt. Dies ist, wie das Berufungsgericht fest-stellt, im Grundsatz zwischen den Parteien unstreitig. 8 a) Der Verpflichtung, zur Einlegung von Einspr374chen gegen die ge344nder-ten Einkommensteuerbescheide zu raten, steht nicht entgegen, dass die Be-klagte im Auftrag des Kl344gers gegen die Gewerbesteuermessbescheide vorging und hierbei den vom Kl344ger verfochtenen Standpunkt vertrat, er sei nicht Ge- 9 - 7 - werbetreibender, sondern Freiberufler. Denn der Steuerberater muss - nicht anders als der Rechtsanwalt - bei seiner Beratung auch in Rechnung stellen, dass Beh366rden oder Gerichte den von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt nicht teilen. Er muss auch f374r diesen Fall Vorsorge zu Gunsten seines Mandan-ten treffen (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1987 226 IX ZR 86/86, NJW 1988, 486, 487; v. 17. Dezember 1987 226 IX ZR 41/86, NJW 1988, 1079, 1080; v. 28. Juni 1990 226 IX ZR 209/89, WM 1990, 1917, 1919). b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe nicht einer-seits gegen die Gewerbesteuermessbescheide mit der Begr374ndung vorgehen k366nnen, er sei Freiberufler, und zugleich mit dem Einspruch gegen die Ein-kommensteuerbescheide geltend machen k366nnen, als Gewerbetreibender k366n-ne er Gewerbesteuerr374ckstellungen bilden, trifft nicht zu. 10 aa) Gem344337 247 347 Abs. 1 Nr. 1 AO war der Einspruch sowohl gegen die ge344nderten Einkommensteuerbescheide als auch gegen die Gewerbesteuer-messbescheide statthaft. Wenn auch nach 247 2 Abs. 1 GewStG der Begriff des Gewerbebetriebes f374r die Einkommensteuer und die Gewerbesteuer der Glei-che ist, so handelt es sich doch bei der Veranlagung zur Einkommensteuer und bei der Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrages um zwei getrennte, selbst344ndige Verfahren. Das Finanzamt ist in seiner Beurteilung in dem einen Verfahren nicht an diejenige in dem anderen Verfahren gebunden (BFHE 73, 34, 38 f; 81, 635, 638; BFH HFR 1965, 467; BFH/NV 1994, 303, 304; Tipke/Kruse, AO/FGO 247 40 FGO Rn 36, 42). Ebenso liegt es im finanzge-richtlichen Verfahren. Die Aussetzung eines solchen Verfahrens w344re in beiden Streitf344llen nicht m366glich gewesen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des 247 74 FGO nicht erf374llt sind. Eine rechtliche Abh344ngigkeit zwischen zwei gericht-lichen Verfahren ist nicht gegeben, wenn die verschiedenen Verfahren nur inso- 11 - 8 - fern Bezug zueinander haben, als in ihnen ganz oder teilweise 374ber gleichartige Sach- oder Rechtsfragen zu befinden ist, die Entscheidungen aber rechtlich nicht wechselseitig bindend sind. Die in 247 74 FGO vorausgesetzte Abh344ngigkeit besteht daher nicht zwischen mehreren Klageverfahren, die einerseits einen Einkommensteuerbescheid und andererseits einen Gewerbesteuermessbe-scheid zum Gegenstand haben. Der Gewinnermittlung f374r die Zwecke der Fest-setzung des Gewerbesteuermessbetrages und der einkommensteuerrechtli-chen Gewinnermittlung liegen zwar im Wesentlichen dieselben Rechtsnormen zugrunde; die Einkommensteuerveranlagung ist aber nicht bindend f374r die Ge-werbesteuermessbetragsfestsetzung und umgekehrt (BFH, Urt. v. 20. Januar 1983 - IV R 182/81, zitiert nach juris). Das Gleiche gilt im Rahmen des 247 363 Abs. 1 AO f374r das Finanzamt im Einspruchsverfahren (vgl. Klein/Brockmeyer, AO 8. Aufl. 247 363 Rn. 4 bis 6; Tipke/Kruse, aaO 247 363 AO Rn. 6). Dieses h344tte lediglich aus Zweckm344337igkeitsgr374nden ein Ruhen des Verfahrens nach 247 363 Abs. 2 Satz 1 AO in Erw344gung ziehen k366nnen (Tipke/Kruse, aaO 247 363 AO Rn. 9); dann h344tte es dem Kl344ger freigestanden, dem zuzustimmen. Auch im gerichtlichen Verfahren tritt eine wechselseitige Bindung nicht ein (BFH, aaO). Wenn somit im Falle eines Rechtsbehelfs gegen die Einkommensteuer-bescheide weder Finanzamt noch Finanzgericht an die rechtliche Beurteilung der T344tigkeit des Kl344gers im Verfahren gegen die Gewerbesteuermessbeschei-de gebunden gewesen w344ren, kann eine solche Bindung f374r den rechtsuchen-den B374rger erst recht nicht angenommen werden. Die Rechtm344337igkeit ist f374r jeden Bescheid gesondert zu beurteilen. Dem Kl344ger war es in der schwierigen Abgrenzungsfrage, ob seine F374hrungskr344fte vermittelnde T344tigkeit unter 247 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder 247 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG f344llt, unbenommen, in jedem Rechtsbehelfsverfahren den f374r ihn jeweils g374nstigsten Rechtsstandpunkt ein-zunehmen. 12 - 9 - bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts beeintr344chtigt die verfahrens-rechtliche Position des Kl344gers in unangemessener Weise. Der Kl344ger ist nicht nur durch die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages, sondern auch durch die Einkommensteuerbescheide beschwert. Folglich kann er sich auch gegen letztere mit den in der Abgabenordnung und der Finanzgerichtsordnung vorgesehenen Rechtsbehelfen zur Wehr setzen. Hierbei muss er, soweit es um die Anfechtung der Einkommensteuerbescheide geht, auch den Fall ber374ck-sichtigen, dass sich seine im Verfahren gegen die Gewerbesteuermessbe-scheide vorgetragene Auffassung, er sei Freiberufler, nicht durchsetzt. Andern-falls entst374nde eine Einkommensteuerlast, die er nach dem Gesetz nicht tragen muss. Das aber l344uft der in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs aner-kannten Selbst344ndigkeit der beiden Verfahren zuwider. 13 III. Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung zu treffen (247 563 Abs. 3 ZPO) und die vom Kl344ger begehrte Feststellung auszusprechen. 14 1. Die Feststellungsklage ist zul344ssig (247 256 Abs. 1 ZPO); zwar muss in F344llen allgemeiner Verm366genssch344den die Wahrscheinlichkeit eines Scha-denseintritts dargetan werden (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 226 IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260; Z366ller/Greger, ZPO 25. Aufl. 247 256 Rn. 8a). Im vorliegen-den Fall ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Schaden in Form der Einkommensteuerfestsetzungen durch die Bescheide vom November 15 - 10 - 1995 (zun344chst) eingetreten. Damit ist die dreij344hrige Verj344hrungsfrist des da-mals noch geltenden 247 68 StBerG f374r den gesamten Schaden einschlie337lich aller weiteren voraussehbaren Nachteile in Gang gesetzt worden (vgl. BGHZ 119, 69, 73). Das begr374ndet das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststel-lung (vgl. BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 226 IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742). Auf die Frage, ob der Schaden w344hrend des Prozesses bezifferbar geworden ist, kommt es nicht an; denn dies h344tte nicht zur Folge, dass das Feststellungs-interesse nachtr344glich entfiele (vgl. BGH, Urt. v. 30. M344rz 1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1554; v. 7. Juni 1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268). 2. Die Klage ist auch begr374ndet. Die Beklagte bestreitet nicht, dass sich ihr steuerberatendes Mandat auch auf die Pr374fung der Einkommensteuerbe-scheide f374r die hier streitgegenst344ndlichen Veranlagungszeitr344ume erstreckt hat. Die aus dem Mandatsverh344ltnis mit dem Kl344ger folgende Pflicht, gegen die ge344nderten Einkommensteuerbescheide f374r die Jahre 1990, 1991, 1992 und 1993 Einspruch einzulegen, hat sie verletzt; denn sie h344tte damit auf der Grund-lage der seit der Betriebspr374fung 1995 von den Finanzbeh366rden und -gerichten einschlie337lich des Bundesfinanzhofs 374bereinstimmend vertretenen Auffassung, die auch f374r den Regressprozess ma337gebend ist (BGHZ 145, 256, 262), R374ckstellungen f374r Gewerbesteuer gewinnmindernd geltend machen k366n-nen (247 266 Abs. 3 Buchst. B Nr. 2 HGB; vgl. auch BGH, Urt. v. 9. Januar 1996 226 IX ZR 103/95, WM 1996, 551, 552 f); das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend festgestellt, dass dies zu einer Ver-ringerung der Einkommensteuerlast des Kl344gers in den Veranlagungszeitr344u-men 1990 bis 1993 gef374hrt h344tte. Dass der Kl344ger einem entsprechenden Rat gefolgt w344re, ergibt sich aus der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, welche die Beklagte nicht widerlegt hat. Nichts spricht daf374r, dass der Kl344ger wegen seines vorrangigen Anliegens, als Freiberufler anerkannt zu werden, 16 - 11 - einen Schaden in Kauf genommen h344tte, der f374r den Fall einer ihm ung374nstigen Entscheidung in der Auseinandersetzung um die Gewerbesteuerpflicht ohne weiteres durch Einspruch h344tte vermieden werden k366nnen. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 26.06.1998 - 5 O 20/98 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.05.2003 - 13 U 180/98 -
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