BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 140/07 Verk374ndet am: 6. November 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 675 Abs. 1; EStG 247 23 Abs. 1 Satz 1; AO 247 363 Abs. 2 Satz 2; GG Art. 3 Abs. 1 a) Der Steuerberater, der mit der Pr374fung eines Steuerbescheides beauftragt ist, muss mit seinem Mandanten die M366glichkeit eines Einspruchs wegen m366glicher Verfas-sungswidrigkeit des anzuwendenden Steuergesetzes nicht er366rtern, so lange keine entsprechende Vorlage eines Finanzgerichts an das Bundesverfassungsgericht ver-366ffentlicht ist oder sich ein gleich starker Hinweis auf die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung aus anderen Umst344nden, insbesondere einer in 344hnlichem Zusammen-hang ergangenen, im Bundessteuerblatt ver366ffentlichten Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts ergibt. b) Der Steuerberater ist im Einzelfall noch nicht verpflichtet, die M366glichkeit eines Ein-spruchs wegen Verletzung der Erhebungsgleichheit mit seinem Mandanten zu er366r-tern, wenn weder der Gesetzgeber die vorliegenden Hinweise auf die gleichheitswid-rige Besteuerung erkennbar zum Anlass genommen hat, dem Mangel abzuhelfen, noch die Fachkreise hierauf in breit gef374hrter Diskussion reagiert haben. BGH, Urteil vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. November 2008 durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Juli 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Hamburg vom 7. September 2006 wird insge-samt zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der von dem Beklagten steuerlich beratene vormalige Kl344ger, der von der Kl344gerin beerbt wurde (nachfolgend nur Kl344ger), erkl344rte in seiner im Jahr 1999 eingereichten Einkommensteuererkl344rung f374r das Veranlagungsjahr 1998 Eink374nfte aus Wertpapierver344u337erungsgesch344ften in H366he von 4.087.985 DM. Das Finanzamt setzte mit Bescheid vom 7. Januar 2000 unter voller Ber374ck-sichtigung der Eink374nfte aus den Ver344u337erungsgesch344ften Einkommensteuer in 1 - 3 - H366he von 2.560.516 DM unter dem Vorbehalt der Nachpr374fung (247 164 Abs. 1 AO) fest. Mit Bescheid vom 26. Juni 2000 hob das Finanzamt den Vorbehalt der Nachpr374fung auf. Die Einkommensteuer setzte es auf 2.560.632 DM fest. Die-ser Bescheid wurde nicht angegriffen. Nach einer Betriebspr374fung im Jahr 2002 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer mit Bescheid vom 4. April 2002 erh366ht fest. Gegen diesen Bescheid legte eine der Soziet344t des Beklagten an-geh366rende Steuerberaterin auf Weisung des Kl344gers unter Bezugnahme auf ein anh344ngiges Verfahren vor dem Bundesfinanzhof, von dem dieser aus der Ta-gespresse erfahren hatte, Einspruch ein. Jenes andere Verfahren f374hrte nach Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) f374r die Veran-lagungsjahre 1997 und 1998 zur Feststellung der Nichtigkeit der Besteuerung von Gewinnen aus privaten Ver344u337erungsgesch344ften von Wertpapieren (BVerfG, Urt. v. 9. M344rz 2004 - 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94 ff). Der Einspruch des Kl344gers hatte nur im Umfang der erh366hten Festsetzung Erfolg. Der Kl344ger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in H366he des auf die Besteuerung der Gewinne aus Wertpapiergesch344ften entfallenden im Juni 2000 bestandskr344ftig festgesetzten Steuerbetrages, des hierauf entfallenden Solida-rit344tszuschlags und der Zinsen auf den Erstattungsbetrag, insgesamt 1.421.611,43 200 zuz374glich Zinsen, in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hatte 374berwiegend Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in DStRE 2007, 1593 ff ver-366ffentlicht ist, hat ausgef374hrt, dem Beklagten falle eine Pflichtverletzung zur Last. Ihn h344tten 374ber den Normalfall hinausgehende Beratungspflichten getrof-fen, weil es sich um eine Angelegenheit von besonderer wirtschaftlicher Bedeu-tung gehandelt habe. Der Beklagte h344tte die Parallelit344t zwischen dem Zinsur-teil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 1991 (BVerfGE 84, 239) und dem Steuerfall des Kl344gers erkennen m374ssen, weil dessen Gewinne aus Wert-papiergesch344ften resultierten, die - ebenso wie Zinseink374nfte - 374ber Banken und Bankendepots und damit im Schutz- und Regelungsbereich des 247 30a AO in der seit dem 3. August 1988 geltenden Fassung abgewickelt worden seien. Die Parallelit344t sei derart signifikant, dass sie sich jedem fachkundigen Steuer-berater ab der Ver366ffentlichung dieses Urteils bis zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Spekulationssteuer bei Wertpapieren vom 9. M344rz 2004 aufgedr344ngt h344tte. Die Beanstandungen des Bundesverfassungs-gerichts in dem Zinsurteil betr344fen nicht die materielle Besteuerungsgrundlage, sondern die Regelungen des Erhebungsverfahrens. Ger374gt worden sei die Un-zul344ssigkeit einer mangels wirksamer Kontrollm366glichkeiten faktisch allein vom Willen des Steuerpflichtigen abh344ngigen Besteuerung. Das strukturelle Erhe-bungsdefizit habe das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber zugerech-net und hierbei deutlich gemacht, dass nach Ablauf einer 334bergangszeit ohne 4 - 5 - ausreichende gesetzgeberische Nachbesserung k374nftig auch die materielle Steuernorm selbst verfassungswidrig werde. 5 Der Beklagte h344tte auch die in der einschl344gigen steuerrechtlichen Lite-ratur ge344u337erten Bedenken gegen eine verfassungskonforme Steuererhebung hinsichtlich der dem Regelungsbereich des 247 30a AO unterfallenden Spekulati-onsgewinne sowie gegen die Verfassungsm344337igkeit dieser Vorschrift zur Kennt-nis nehmen und den Kl344ger 374ber diese unterrichten m374ssen, um ihm die eigen-verantwortliche Entscheidung 374ber die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die Festsetzung zu erm366glichen. Im Jahre 2000 h344tte der Beklagte schlie337lich auf das in der Entscheidungssammlung der Finanzgerichte (EFG) vom 25. Februar 2000 ver366ffentlichte Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzge-richts vom 23. September 1999 und auf die Mitteilung 374ber die Einlegung der Revision gegen dieses Urteil in der Anlage zum Bundessteuerblatt (Liste der beim Bundesfinanzhof anh344ngigen Revisionsverfahren) vom 10. April 2000 aufmerksam werden m374ssen. Es sei davon auszugehen, dass der Kl344ger bei zutreffender Unterrichtung 374ber die Problematik des 247 30a AO den Steuerbe-scheid nicht h344tte bestandskr344ftig werden lassen. Das Kostenrisiko eines Ein-spruchs sei mit ca. 350 200 gering gewesen. Auch die Gefahr, dass im Falle eines Einspruchs vom Finanzamt bisher 374bersehene Einnahmen der Ehefrau ber374ck-sichtigt worden w344ren, sei zu vernachl344ssigen gewesen. Schlie337lich habe der Kl344ger tats344chlich Einspruch einlegen lassen, nachdem er Kenntnis von dem anh344ngigen Revisionsverfahren erlangt habe. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verj344hrt. - 6 - II. 6 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 7 Der Beklagte war nicht verpflichtet, den Kl344ger bei Pr374fung der Steuer-bescheide im Jahre 2000 auf eine etwaige Verfassungswidrigkeit des 247 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG in der vom 29. April 1997 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (fortan: 247 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F.) we-gen Verletzung der Erhebungsgleichheit hinzuweisen. 1. Unter welchen Voraussetzungen der Steuerberater seinen Mandanten auf die m366gliche Verfassungswidrigkeit einer materiellen Steuernorm hinzuwei-sen hat, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden. 304hnlich wie der anwaltliche oder steuerliche Berater von dem Fortbestand einer h366chst-richterlichen Rechtsprechung ausgehen kann, darf der Steuerberater im Grund-satz auf die Verfassungsm344337igkeit der auf den Steuerfall anzuwendenden Ge-setze vertrauen. 8 a) Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die h366chstrichterlichen Ent-scheidungen f374r die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich der Berater bei der Wahrnehmung seines Mandats grunds344tzlich an dieser Rechtsprechung auszu-richten (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, WM 1993, 2129, 2130; v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435; Zugeh366r in Zugeh366r/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 545 f). Ma337geblich ist die jeweils aktuelle h366chstrichterliche Recht-sprechung im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme. Hierbei darf der Berater in der Regel auf deren Fortbestand vertrauen, weil von einer gefestigten h366chst-richterlichen Rechtsprechung nur in Ausnahmef344llen abgewichen zu werden 9 - 7 - pflegt (BGHZ 85, 64, 66; 87, 150, 155 f; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugeh366r, aaO Rn. 549; Fahrendorf in Rinsche/Fah-rendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 488). Entgegen-stehende Judikatur von Instanzgerichten und vereinzelte Stimmen im Schrifttum verpflichten den Rechtsanwalt regelm344337ig nicht, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben die abweichende Meinung zu ber374cksichtigen (BGH, Urt. v. 30. Sep-tember 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugeh366r, aaO Rn. 552). Eine 304nderung der Rechtsprechung hat er allerdings in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Ge-richt darauf hinweist oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechts-wissenschaft Auswirkungen auf eine 344ltere Rechtsprechung haben k366nnen und es zu einer bestimmten Frage an neueren h366chstrichterlichen Entscheidungen fehlt (BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Eine Verpflichtung des Beraters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das Schrifttum einschlie337lich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahms-weise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Um-st344nde in der Entwicklung begriffen und (neue) h366chstrichterliche Rechtspre-chung zu erwarten ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO S. 2435). Hat ein Rechtsanwalt eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich zu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durch-sehen, wobei ihm ein "realistischer Toleranzrahmen" zuzubilligen ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO). Entscheidend sind die besonderen Umst344nde des Einzelfalls. Grunds344tz-lich wird darauf abzustellen sein, mit welchem Grad an Deutlichkeit (Evidenz) eine neue Rechtsentwicklung in eine bestimmte Richtung weist und eine neue Antwort auf eine bisher anders entschiedene Frage nahe legt. Ferner kann ins Gewicht fallen, mit welchem Aufwand - auch an Kosten - der neuen Rechtsent- 10 - 8 - wicklung im Interesse des Mandanten Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). 11 b) An die Sorgfaltspflichten des Steuerberaters bei der Pr374fung eines Steuerbescheides auf die Verfassungsm344337igkeit der gesetzlichen Besteue-rungsgrundlage sind entsprechende Ma337st344be anzulegen. aa) Danach darf ein Steuerberater grunds344tzlich auf die Verfassungsm344-337igkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen. Die Verwaltung hat Gesetze trotz bestehender Zweifel an deren Verfassungs-m344337igkeit anzuwenden. Gleiches gilt f374r die mit dem Steuerfall befassten Ge-richte. Erst wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entschei-dungserheblichen Norm 374berzeugt ist, hat es das Verfahren auszusetzen und nach Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen; blo337e verfassungsrechtliche Zweifel berechtigen noch nicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 78, 104, 117; 86, 52, 57 f; Jarass in Jarass/Pieroth, GG 9. Aufl. Art. 100 Rn. 10). Daher wird eine Steuer-norm bei blo337en verfassungsrechtlichen Bedenken von der Finanzverwaltung und den Finanzgerichten angewendet werden. Der Mandant kann unter dieser Voraussetzung seine verfassungsrechtlichen Bedenken erst nach Ersch366pfung des Rechtsweges im Wege einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 247 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) durchsetzen. 12 bb) Aus der Grundpflicht des Steuerberaters, den Mandanten im Rah-men seines Mandats umfassend und m366glichst ersch366pfend steuerlich zu bera-ten, kann sich ausnahmsweise die Pflicht ergeben, auch auf eine m366gliche Ver-fassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsm344337ig behandelten Steuerge-setzes hinzuweisen. 13 - 9 - 14 (1) Ein Ausnahmefall kann etwa gegeben sein, wenn das Bundesverfas-sungsgericht in einer Senatsentscheidung in 344hnlichem Zusammenhang eine Verfassungsfrage behandelt und dabei eine aussagekr344ftige Vorentscheidung auch f374r die verfassungsrechtliche Beurteilung des anh344ngigen Besteuerungs-falls getroffen hat. Dr344ngt sich ein Zusammenhang auf, hat der Steuerberater den Mandanten hierauf hinzuweisen, um ihm die eigenverantwortliche Ent-scheidung zu erm366glichen, ob er - gest374tzt auf die Parallelentscheidung des Bundesverfassungsgerichts - den Weg durch die Instanzen einschlagen will. Auf die Einsch344tzung der Erfolgsaussichten einer Anfechtung des Steuerbe-scheides durch den Berater kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1999 - IX ZR 298/97, WM 1999, 1342, 1344). (2) Eine Hinweispflicht auf etwaige verfassungsrechtliche Bedenken ge-gen die Besteuerungsgrundlage kann auch dann bestehen, wenn ein Gericht einen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen F344llen ist es zwar nicht stets naheliegend, dass das Bundesverfassungsgericht die zugrunde liegende Norm f374r verfassungswidrig erkl344ren wird. Das Verfahren der konkre-ten Normenkontrolle hat erfahrungsgem344337 nur eine geringe Erfolgsquote (vgl. Zuck in Lechner/Zuck, BVerfGG 5. Aufl. vor 247 80 Rn. 10; HK-BVerfGG/Dollinger 2. Aufl. 247 81a Rn. 2). Eine Hinweispflicht ist aber gleichwohl anzunehmen, weil in diesen F344llen einer m366glichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Auf-wand - auch an Kosten - Rechnung getragen werden kann (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Nach 247 363 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 AO ruht das Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung des Musterverfahrens, wenn wegen der Verfassungsm344337igkeit einer Rechtsnorm ein Verfahren bei dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bun- 15 - 10 - desgericht anh344ngig ist und der Einspruch hierauf gest374tzt wird (vgl. Klein/ Brockmeyer, AO 9. Aufl. 247 363 Rn. 22). Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Besonderheit kann sich der Mandant ohne gro337en Aufwand die M366glichkeit si-chern, von einer sp344teren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Nut-zen zu ziehen, ohne dass dem die Bestandskraft des Steuerbescheides entge-gensteht (vgl. 247 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). (3) Pflichtwidrig handelt der Steuerberater nur, wenn er das Beratungs-gespr344ch vers344umt, obwohl hierzu - f374r ihn erkennbar - ein konkreter Anlass bestand. Dies gilt auch in F344llen schwerwiegender wirtschaftlicher Bedeutung (s. hierzu BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 34/04, WM 2008, 41, 42 Rn. 10). Ohne hinreichende Veranlassung braucht der Steuerberater weder nach verfassungsrechtlichen Argumenten gegen die anzuwendende Steuer-norm noch nach einem Musterverfahren zu suchen, welches seinem Mandan-ten die M366glichkeiten des 247 363 Abs. 2 AO er366ffnet. Einzelne Stimmen in der Literatur, welche eine Steuernorm - auch unter Berufung auf neue Gesichts-punkte - f374r verfassungswidrig halten, begr374nden noch keinen Anlass f374r ein Rechtsgespr344ch mit dem Mandanten, weil solche Bedenken in den letzten Jah-ren vielfach erhoben worden sind und sich in den wenigsten F344llen als zutref-fend herausgestellt haben (vgl. Lange DB 2008, 511, 516; Beisel DStR 1459, 1460; 344hnlich bereits Messmer/Sp344th DStR 1967, 554, 555; vgl. auch Meix-ner/H366rnig DStR 2007, 411). Gleiches gilt grunds344tzlich f374r eine vereinzelte in-stanzgerichtliche Entscheidung, welche die Verfassungsm344337igkeit eines Steu-ergesetzes diskutiert, letztlich aber best344tigt, mag gegen sie auch der Bundesfi-nanzhof mit dem Ziel angerufen worden sein, eine Vorlage an das Bundesver-fassungsgericht zu erreichen. 16 - 11 - 2. Nach diesen Grunds344tzen f344llt dem Beklagten kein Versto337 gegen steuerrechtliche Beratungspflichten zur Last. Solche trafen den Beklagten nur in dem Zeitraum von der Abgabe der Steuererkl344rung 374ber den Zugang des ers-ten Steuerbescheides vom 7. Januar 2000 bis hin zum Eintritt der Bestandskraft des am 27. Juni 2000 zugegangenen Bescheides vom 26. Juni 2000. Mit der Bestandskraft des zweiten Bescheides, der den Vorbehalt der Nachpr374fung aufhob, war die Steuerfestsetzung f374r die erkl344rten Gewinne aus der Ver344u337e-rung von Wertpapieren nicht mehr ab344nderbar (vgl. Klein/R374sken, aaO 247 164 Rn. 38). Eine Beratung nach diesem Zeitpunkt konnte den eingetretenen Steu-erschaden selbst bei Nichtigkeit der zugrunde liegenden Steuernorm nicht mehr beseitigen. Denn nach 247 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben nicht mehr anfecht-bare Entscheidungen, welche auf einer f374r nichtig erkl344rten Norm beruhen, un-ber374hrt. 17 a) Bei Abgabe der Steuererkl344rung und auch noch bei Zugang und 334berpr374fung des Bescheides vom 7. Januar 2000 musste der Beklagte nicht mit der M366glichkeit einer Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Gewinnen aus Spekulationsgesch344ften nach 247 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F., die Anlass f374r ein Beratungsgespr344ch geboten h344tte, rechnen. Das Berufungsge-richt hat insoweit die Ausstrahlungswirkung des Zinsurteils vom 27. Juni 1991 (BVerfGE 84, 239) auf den vorliegenden Steuerfall 374bersch344tzt. 18 aa) Das auch im Bundessteuerblatt nahezu vollst344ndig abgedruckte Ur-teil (BStBl. II 1991, 654 ff) h344tte der Beklagte allerdings in angemessener Zeit nach der Ver366ffentlichung, mithin noch im Laufe des Jahres 1991, zur Kenntnis nehmen m374ssen. Kerngedanke dieser Entscheidung ist - ausgehend von der Feststellung, dass bei einem Vergleich zwischen den erkl344rten und nicht erkl344r-ten, aber steuerbaren Kapitalertr344gen jedenfalls die H344lfte der Ertr344ge nicht er- 19 - 12 - fasst werden (BVerfGE 84 aaO S. 276 f) - der von dem Gesetzgeber verantwor-tete Erhebungsmangel, welcher verfassungsrechtliche Relevanz erh344lt, wenn sich das Verfahrensrecht gegen374ber einem Besteuerungstatbestand strukturell gegenl344ufig auswirkt, so dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt werden kann. Eine Steuerbelastung, die nahezu allein auf der Er-kl344rungsbereitschaft des Steuerpflichtigen beruht, weil die Erhebungsregelun-gen Kontrollen der Steuererkl344rungen weitgehend ausschlie337en, trifft nicht mehr alle und verfehlt die steuerliche Leistungsgleichheit (BVerfGE 84 aaO S. 272 f). Die dadurch bewirkte Gleichheitswidrigkeit f374hrt nach Ablauf einer Nachbesse-rungsfrist zur Verfassungswidrigkeit auch der materiellen Norm. bb) Eine sorgf344ltige Auswertung dieses Urteils h344tte einen steuerlichen Berater allerdings auf den Gedanken bringen k366nnen, dass die vorgenannten Erw344gungen in 344hnlicher Weise auch auf die Besteuerung von Gewinnen aus Effektengesch344ften zutreffen k366nnten. Entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts ergab sich ein solcher Zusammenhang in der ersten Jahresh344lfte 2000 f374r den Beklagten jedoch nicht mit einer f374r den Vorwurf der Pflichtverlet-zung erforderlichen St344rke. 20 (1) Das Zinsurteil betrifft den damals rund 19 Jahre zur374ckliegenden Ver-anlagungszeitraum 1981, f374r den noch nicht 247 30a AO, sondern der sogenannte Bankenerlass in der Fassung vom 31. August 1979 (vgl. BStBl. I 1979, 590) ma337geblich war (vgl. BVerfGE 84 aaO S. 248 f). Dieser Erlass ist zwar, wor374ber in dem Zinsurteil auch berichtet wird, als 247 30a AO "weitgehend" in die Abga-benordnung 374bernommen worden. Zu einer strukturell gegenl344ufigen Erhe-bungsregelung im Veranlagungsjahr 1998 verh344lt sich das Urteil jedoch nicht. Der an die verfassungsm344337ige Ordnung gebundene (Art. 20 Abs. 3 GG) Ge-setzgeber hat die Parallelen zwischen der Zinsbesteuerung und der Spekulati- 21 - 13 - onssteuer f374r Wertpapiere bei den nach dem Zinsurteil von ihm entfalteten Akti-vit344ten nicht zum Anlass genommen, der gleichheitswidrigen Spekulationsbe-steuerung abzuhelfen. Er hat den ihm erteilten Auftrag, den Gleichheitsgrund-satz bei der Zinsbesteuerung innerhalb angemessener Frist, sp344testens jedoch mit Wirkung vom 1. Januar 1993, durch hinreichende gesetzliche Vorkehrungen f374r die Zukunft zu gew344hrleisten, auf andere Weise als durch eine 304nderung des 247 30a AO erf374llt. Das Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung vom 9. November 1992 (Zinsabschlaggesetz, BGBl. I 1853) l344sst 247 30a AO der da-mals geltenden Fassung unber374hrt. Dass dies nicht auf eine rechtspolitische Umsetzungsschw344che, sondern auf ein Wahrnehmungsdefizit des Gesetzge-bers zur374ckzuf374hren war, zeigt dessen rasche Reaktion auf den Vorlagebe-schluss des Bundesfinanzhofs vom 16. Juli 2002 zu 247 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG (BStBl. 2003 II S. 74 ff), 374ber die das Bundesverfassungsgericht in sei-nem Urteil vom 9. M344rz 2004 (BVerfGE 110 aaO S. 132) berichtet (Art. 1 Nr. 9 des Zweiten Gesetzes zur 304nderung steuerlicher Vorschriften vom 15. Dezember 2003, BGBl. I 2645, 2646). Das Bundesverfassungsgericht selbst h344lt es in seiner an das Urteil vom 9. M344rz 2004 ankn374pfenden Kammerrecht-sprechung f374r unzul344ssig, die in dem Zinsurteil gesetzte 334bergangsfrist bis zum 1. Januar 1993 auf die Besteuerung privater Ver344u337erungsgesch344fte bei Wert-papieren nach 247 23 EStG zu 374bertragen (vgl. BVerfG WM 2006, 1168, 1169). (2) In Rechtsprechung und Literatur wurden aus dem Zinsurteil auch nach dem Ablauf der dem Gesetzgeber gesetzten Frist zur Behebung der M344n-gel keine Schl374sse gezogen, die den steuerlichen Berater darauf h344tten hinlen-ken m374ssen, dass mit der Einf374hrung der Zinsabschlagsteuer die vom Bundes-verfassungsgericht ger374gten Erhebungsdefizite in anderen Zusammenh344ngen m366glicherweise noch nicht beseitigt waren. Der Diskussionsstand um die Ver-fassungsm344337igkeit des 247 30a AO war aus dem Urteil des VIII. Senats des Bun- 22 - 14 - desfinanzhofs vom 18. Februar 1997 (BFHE 183, 45 ff) abzulesen. Die Diskus-sion wurde allein um die Verfassungsm344337igkeit der Zinsbesteuerung gef374hrt. R374ckschl374sse auf die Verfassungsm344337igkeit der Erhebung von Steuern auf Gewinne aus Ver344u337erungen von Wertpapieren wurden daraus in Fachkreisen nicht verbreitet abgeleitet (vgl. BVerfG WM 2006, 1166, 1169). H344tte sich die von dem VIII. Senat des Bundesfinanzhofs vertretene einschr344nkende Ausle-gung des 247 30a AO (BFHE 183 aaO S. 55 ff) oder die Auffassung von der Ver-fassungswidrigkeit dieser Norm durchgesetzt, w344ren die eine Ermittlung durch die Finanzbeh366rden einschr344nkenden Wirkungen des 247 30a AO entfallen. Ge-rade diese Wirkungen hatten aber in dem Zinsurteil zu der Feststellung eines strukturellen Erhebungsdefizits mit der Folge der Verfassungswidrigkeit der ma-teriellen Steuernorm gef374hrt (vgl. BVerfGE 84, 239, 278 ff). Die Diskussion deu-tet also auf den Weg hin, die Verfassungsm344337igkeit der materiellen Steuernorm dadurch zu sichern, dass die Verfahrensnorm gleichheitswahrend angewendet wurde. (3) Die sp344ter von dem Bundesverfassungsgericht angenommene Paral-lelit344t zur Zinsbesteuerung ist bis zur Zustellung des Steuerbescheides vom 7. Januar 2000 auch nicht in einer anderen Weise aufgedeckt worden, die der Beklagte h344tte zur Kenntnis nehmen m374ssen. In der ver366ffentlichten Rechtspre-chung ist seit der Bekanntgabe des Zinsurteils die Frage einer m366glichen Ver-fassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgesch344ften aus dem Ge-sichtspunkt eines strukturellen Vollzugsdefizits bis zu dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 23. September 1999, das noch von einer Verfassungsm344337igkeit ausgegangen ist, nicht behandelt worden (vgl. hierzu BFHE 199, 451, 458 f). In der Kommentarliteratur wurde die Thematik lediglich vereinzelt angesprochen. Zwei Kommentierungen bejahten die Verfassungswid-rigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen unter Berufung auf das 23 - 15 - Zinsurteil (Glenk in Bl374mich/Glenk, EStG KStG GewStG 15. Aufl. 63. Erg344n-zungslieferung Juni 1999 247 23 EStG Rn. 10; Tipke in Tipke/Kruse, AO 16. Aufl. 84. Erg344nzungslieferung April 1998 Rn. 30 aE, 24 aE, 25 aE). Eine weitere Kommentierung 344u337erte sich andeutungsweise in diese Richtung. Crezelius (in Kirchhof/S366hn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz 56. Erg344nzungslieferung Juni 1995 247 23 Rn. A 70) hat darauf hingewiesen, die dem Anwendungsbereich des 247 23 EStG unterfallenden Eink374nfte lie337en sich relativ leicht verschleiern, wodurch diese Vorschrift regelm344337ig leer laufe. Die Konsequenz einer m366gli-chen Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes wird aber nicht ausgespro-chen. Die von dem Berufungsgericht zitierte Fundstelle (Crezelius in Kirchhof/ S366hn/Mellinghoff, aaO A 23) befasste sich in der damaligen Fassung nur mit verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine unterschiedliche Besteu-erung gewerblicher und privater Ver344u337erungseink374nfte sowie allgemein mit den bestehenden fehlenden staatlichen Kontrollm366glichkeiten aller privaten Ver344u337erungsgesch344fte. Andere Kommentierungen erw344hnten die Problematik nicht (vgl. Schmidt, EStG 18. Aufl. 1999 247 23 Rn. 2) oder haben keine durch-greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gesehen (vgl. Bachem in Borde-win/Brandt, Kommentar zum EStG 153. Erg344nzungslieferung April 1996 247 23 Rn. 30). In der Aufsatzliteratur wurde eine m366gliche Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgesch344ften ebenfalls nicht diskutiert. In einer 1991 erschienenen Anmerkung zum Zinsurteil wird das Vollzugsdefizit bei der Versteuerung von Wertpapier-Ver344u337erungsgewinnen mit nur einem Satz ge-streift (Felix, FR 1991, 389, 390). Diese Anmerkung ist zun344chst vereinzelt geblieben, repr344sentierte nicht die Wahrnehmung in den Fachkreisen (vgl. BFHE 199 aaO S. 460) und hat keine bei der steuerlichen Beratung zu beach-tende Diskussion in der Literatur ausgel366st. Erst am 23. Oktober 2000 und da- 24 - 16 - mit nach dem f374r den Streitfall ma337geblichen Zeitraum ist ein Aufsatz, der die Problematik vertiefend behandelt, ver366ffentlicht worden (Balmes FR 2000, 1069 ff). 25 b) Bis zu der Bestandskraft des Steuerbescheides vom 26. Juni 2000 war der Stand der Diskussion in der Literatur unver344ndert. Zwischenzeitlich war allerdings das mit der Revision angegriffene Urteil des Schleswig-Holsteini-schen Finanzgerichts vom 23. September 1999 ver366ffentlicht (EFG 2000, 178 ff erschienen am 25. Februar 2000) und in die am 10. April 2000 erschienene Lis-te der beim Bundesfinanzhof anh344ngigen Verfahren aufgenommen worden (Beilage Nr. 1/2000 zu BStBl. II S. 93). Diese Ver366ffentlichungen mussten dem Beklagten aber nicht bekannt sein, weil eine entsprechende Recherchet344tigkeit von ihm im Juni 2000 aufgrund der bisher vorliegenden, vorstehend unter a) er366rterten Hinweise nicht verlangt werden konnte. Deshalb brauchte er auch die Anh344ngigkeitsliste nicht durchzusehen. Diese hat den Charakter eines Nach-schlagewerkes (Umfang der Beilage 1/2000: 168 Seiten mit durchschnittlich ungef344hr zehn Entscheidungen je Seite). Es w374rde die Pflichten des Steuerbe-raters 374berspannen, wenn er bei drohender Unab344nderbarkeit eines Steuerbe-scheides eines seiner Mandanten die Anh344ngigkeitsdatei jeweils ohne hinrei-chenden Anlass darauf durchzusehen h344tte, ob ein anh344ngiges Revisionsver-fahren den aktuellen Rechtsstand, welcher der Bearbeitung der Steuersache zugrunde liegt, in Frage stellen k366nnte. III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver- 26 - 17 - letzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Schadensersatzan-spruchs aus positiver Vertragsverletzung sind nicht gegeben. Das klagabwei-sende Urteil des Landgerichts ist wieder herzustellen. Kayser Raebel Gehrlein Pape Grupp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 07.09.2006 - 313 O 483/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 8 U 114/06 -
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