BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 140/09 vom 9. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold am 9. Februar 2010 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 23. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und die au337ergerichtlichen Kosten der Streithelferin, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 60.151,77 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten zu 2), einer Bank (im Folgenden: Beklagte), Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG, (im Folgenden: Filmfonds). 1 Der Kl344ger ist langj344hriger Kunde der Beklagten. Mit Zeichnungsschein vom 28. November 2000 beteiligte er sich mit einer Kommanditeinlage 374ber 2 - 3 - 100.000 DM zuz374glich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds. Auf diese Kapitalan-lage war der Kl344ger von der Zeugin S. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, aufmerksam gemacht worden. Bei dem Gespr344ch war dem Kl344ger auch der Verkaufsprospekt des Filmfonds ausgeh344ndigt worden. In der Folgezeit erhielt der Kl344ger Aussch374ttungen des Fonds in H366he von 1.533,88 200. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds in eine wirtschaftliche Schieflage. Der Kl344ger h344lt den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung 374ber die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, f374r fehler-haft. Die Zeugin S. habe diesen Fehler nicht richtig gestellt. Vielmehr ha-be sie erl344utert, der Fonds sei besonders gesichert und eine - unstreitig nicht abgeschlossene - Erl366sausfallversicherung werde eintreten, falls ein Film nicht erfolgreich sein werde. Die Beklagte behauptet, den Kl344ger auf das Totalausfall-risiko hingewiesen zu haben. 3 Mit der Klage verlangt der Kl344ger von der Beklagten - unter Abzug der Aussch374ttungen - die R374ckzahlung der Beteiligungssumme von 52.151,77 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung s344mtlicher Anspr374che aus seiner Beteiligung an dem Filmfonds und die Feststellung, dass die Beklagte den Kl344-ger von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die dieser dadurch erleidet, dass er die Schadensersatzleistung im Jahre des Zuflusses zu einem h366heren Steuersatz als im Jahr 2000 zu versteuern hat. 4 Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, weil es aufgrund der Anh366rung des Kl344gers und der Aus-sage der Zeugin S. ein Aufkl344rungsdefizit 374ber das im Prospekt zu positiv gezeichnete Bild von der Sicherheit der Anlage angenommen hat. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abge-344ndert und die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt be- 5 - 4 - gr374ndet: Der Kl344ger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadens-ersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien im November 2000 zu-stande gekommenen Anlagevermittlungsvertrages. Zwar sei der Fondsprospekt im Hinblick auf die Risikodarstellung fehlerhaft, weil dieser das Gesamtbild ei-nes nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittle, obwohl ein Totalverlustri-siko bestehe. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht erfolgten Beweis-aufnahme sei aber erwiesen, dass die Zeugin S. den Kl344ger bei dem Vermittlungsgespr344ch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwer-de. II. Die Revision ist nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den An-spruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschl374sse, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochte-ne Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 6 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft ist, weil der Prospekt bei einer Gesamtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22). Damit steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der 334bergabe des falschen Prospektes fest (Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, 7 - 5 - BKR 2009, 471, Tz. 5). Sie entf344llt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Daf374r, dass er dies getan hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der An-leger beweispflichtig (Senatsbeschluss aaO). Soweit das Berufungsgericht nicht gepr374ft hat, ob nach den Grunds344tzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) von dem Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages statt des von ihm angenommenen Anlagevermittlungsvertrages auszugehen ist, hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt. 2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch des Kl344gers auf rechtli-ches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Prospektfehler in dem Beratungsgespr344ch mit dem Kl344ger richtig gestellt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin entgegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gew374rdigt hat als das Landgericht. 8 a) Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grunds344tzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zwei-feln an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Fest-stellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in ers-ter Instanz vernommenen Zeugen nochmals gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO verneh-men, wenn es deren Aussagen anders w374rdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll-st344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile 9 - 6 - vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 und vom 10. M344rz 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor. Insoweit ist auch unsch344dlich, dass die Beschwerde nicht ausdr374cklich die Verletzung der 247 398 Abs. 1, 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ger374gt hat; es gen374gt, dass sie die ab-weichende Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts beanstandet und hierin eine Verletzung des Anspruchs des Kl344gers auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG sieht. b) Nach diesen Ma337gaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat den von der Beklagten zu erbringenden Beweis 374ber die Be-richtigung des Prospektfehlers als nicht gef374hrt angesehen. Es hat die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin S. dahin gew374rdigt, dass sie den Kl344-ger anhand des Prospekts beraten und sie damit dem in dem Prospekt zu posi-tiv gezeichneten Bild von der Sicherheit der Anlage nicht entgegengewirkt habe. Aufgrund dessen hat das Landgericht ausdr374cklich ein Aufkl344rungsdefizit fest-gestellt. Das Berufungsgericht hat demgegen374ber gemeint, dass sich der Aus-sage der Zeugin eine ausreichende Aufkl344rung 374ber das Totalausfallrisiko ent-nehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussage ebenfalls f374r ergiebig erachtet, aber abweichend gew374rdigt, ohne sich durch erneute Ver-nehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Zudem h344tte es in diesem Fall auch den Kl344ger, der eine solche Aufkl344rung bei seiner Anh366rung vor dem Landgericht verneint hat, aus Gr374nden der prozessualen Waffen-gleichheit nochmals anh366ren m374ssen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2531; 2008, 2170, 2171). 10 c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer ab-weichenden Entscheidung gelangt w344re, wenn es die Zeugin erneut vernom- 11 - 7 - men und auch den Kl344ger nochmals angeh366rt h344tte. Sollte danach von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen sein, k366nnte sich der Kl344ger in Be-zug auf die Urs344chlichkeit der Pflichtverletzung auf die Vermutung aufkl344rungs-richtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufkl344rungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der An-leger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufkl344rung erworben h344tte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen h344tte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). Das Verschulden der Beklagten ist gem344337 247 282 BGB aF (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) zu vermuten, so dass sich die Beklagte insoweit entlas-ten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 6 ff.). Die 374brigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kl344ger ebenfalls schl374ssig dargelegt. Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 22.07.2008 - 28 O 19706/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 23.03.2009 - 17 U 4337/08 -
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