BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 14/07 Verk374ndet am: 13. M344rz 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 51 Nr. 1, 247 91 Abs. 1, 247 170 Abs. 1; BGB 247247 774, 675, 670 Dem Kautionsversicherer steht bei Inanspruchnahme aus einer von ihm erteilten B374rgschaft in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Absonderungsrecht an einem ihm vor Insolvenzer366ffnung sicherungshalber abgetretenen Festgeldguthaben auch dann zu, wenn er den gesicherten Anspruch erst nach Er366ffnung des Insol-venzverfahrens erworben hat. BGH, Urteil vom 13. M344rz 2008 - IX ZR 14/07 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Rich-ter Vill und Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlef Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Dresden vom 11. Januar 2007, berichtigt durch Be-schluss vom 6. Februar 2007, wird auf Kosten des Beklagten zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin schloss am 17. Juni 1999 mit der E. GmbH (fortan: Schuldnerin) einen Kautionsversicherungsvertrag. Danach stellte die Kl344gerin gegen Pr344mienzahlung und Sicherheitsleistung ei-nen B374rgschaftskredit zur Verf374gung und 374bernahm B374rgschaften innerhalb des vereinbarten H366chstbetrages. Mit Abtretungsvertrag vom 16. September 1999 trat die Schuldnerin ihre Anspr374che an einem Festgeldkonto 374ber 90.000 DM an die Kl344gerin zur "Sicherung aller bestehenden und k374nftigen - auch bedingten oder befristeten - Anspr374che" aus dem angef374hrten Kautionsversicherungsver-trag ab. Gleiches erfolgte sp344ter hinsichtlich eines weiteren Festgeldkontos 374-ber 100.000 DM. Die Kl344gerin 374bernahm gegen374ber der B. GmbH (fortan: B. ), einer Vertragspartnerin der Schuldnerin, 1 - 3 - mit Vertrag vom 14. Oktober 1999 eine B374rgschaft. Am 13. M344rz 2001 wurde 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte zog die der Kl344gerin zur Sicherung abgetretenen Forderun-gen aus den Festgeldguthaben ein. Die Kl344gerin hat auf die der B. gew344hrte B374rgschaft am 29. Januar 2002 nach Anforderung Zahlungen erbracht. 2 Die Kl344gerin begehrt vom Beklagten abgesonderte Befriedigung aus dem eingezogenen Guthaben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zur374ckgewiesen, soweit er zur Zahlung von 41.000 200 zuz374glich Zinsen verurteilt worden ist. Mit der zuge-lassenen Revision verfolgt der Beklagte insoweit seinen Klageabweisungsan-trag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2007, 640 (mit zustimmender Anm. Vogel ZIP 2007, 2198 u. Stahlschmidt EWiR 2007, 309) ver366ffentlicht ist, hat ausgef374hrt, die Kl344gerin habe einen Anspruch auf abgesonderte Befriedi-gung aus dem eingezogenen Festgeld. Durch die Leistung der Kl344gerin an die B. sei deren Werkvertragsforderung gem344337 247 774 BGB auf die Kl344gerin 374bergegangen und der Sicherungsfall angesichts der Insolvenz der Schuldnerin 5 - 4 - eingetreten. Der Erwerb des Absonderungsrechts sei nicht gem344337 247 91 InsO unwirksam. Die Hauptforderung sei zwar erst mit Befriedigung der B. am 29. Januar 2002 und damit nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens auf die Kl344gerin 374bergegangen. Der Kl344gerin habe aber bereits vor Er366ffnung des In-solvenzverfahrens ein insolvenzfestes Anwartschaftsrecht zugestanden, dessen Erstarkung zum Vollrecht lediglich vom Eintritt des Sicherungsfalls abh344ngig gewesen sei. Die an die Kl344gerin sicherungshalber abgetretenen Forderungen h344tten bereits vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens voll wirksam bestanden. Die Bedingung des Sicherungsfalls sei mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten. Die weitere Bedingung eines sicherbaren Anspruchs ergebe sich aus dem in der Berufungsinstanz abgeschlossenen Zwischenvergleich, wonach der Kl344gerin ein B374rgenregressanspruch in H366he von 41.000 200 zustehe. Dem Umstand, dass der Gesch344ftsbesorgungsvertrag, auf den sich die B374rgschafts-374bernahme gr374nde, mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erloschen sei, komme keine Bedeutung zu. Hierdurch werde die b374rgschaftsvertragliche Ver-pflichtung der Kl344gerin gegen374ber der B. nicht ber374hrt. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung stand. 6 1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Kautionsversicherungs-vertrag als Gesch344ftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren, der durch die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens gem344337 247 116 Satz 1, 247 115 Abs. 1 InsO mit Wir-kung f374r die Zukunft erlischt (BGHZ 168, 276, 278 f; BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 202/05, ZIP 2007, 543 f). Dieser Umstand l344sst den Bestand be-reits erteilter B374rgschaften jedoch unber374hrt. Deren Fortgeltung folgt aus der 7 - 5 - b374rgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Kl344gerin gegen374ber den Vertrags-partnern der Schuldnerin, die durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ge-rade nicht beendet worden ist (BGHZ 168, 276, 285). 2. Unstreitig ist die Kl344gerin von der B. aus der B374rgschaft in H366he von 41.000 200 in Anspruch genommen worden. In diesem Umfang steht ihr an den zur Sicherheit abgetretenen Festgeldguthaben ein insolvenzfestes Absonde-rungsrecht gem344337 247 51 Nr. 1 InsO zu, so dass der Beklagte sie daraus zu be-friedigen hat (247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Regressanspruch aus 247 774 BGB erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens auf die Kl344gerin 374bergegangen ist. Der Rechtserwerb an der Insolvenzmasse ist dadurch nicht nach 247 91 InsO ausgeschlossen. 8 a) Bedingt begr374ndete Rechte werden im Insolvenzfall als bereits beste-hend behandelt (BGHZ 155, 87, 92). Dies gilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Insolvenzer366ffnung eintritt (BGHZ 70, 75, 77). Insolvenzfest ist nicht nur die uneingeschr344nkte 334bertragung eines bedingten Rechts, sondern auch die unter einer Bedingung erfolgte 334bertragung eines unbedingten Rechts (BGHZ 155, 87, 92 f). Entscheidend ist, ob das Recht aus dem Verm366gen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung ausgeschieden war, so dass f374r ihn keine M366glichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Ent-scheidung wieder zur374ck zu erlangen (vgl. BGHZ 135, 140, 145; 155, 87, 93; 170, 196, 203; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, WM 2006, 144, 145). 9 b) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. 10 - 6 - aa) Die Abtretung des Festgeldguthabens ist ausweislich der vorliegen-den Abtretungsurkunden unbedingt erfolgt. Die ihr zugrunde liegende Siche-rungsabrede stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Sicherungs-fall eintreten werde und der Kl344gerin gegen374ber der Schuldnerin eine sicherba-re Forderung zustehe. Beide Bedingungen sind eingetreten, wobei der Um-stand, dass die Kl344gerin die B374rgschaftsgl344ubigerin erst nach Insolvenzer366ff-nung befriedigt hat, ohne Belang ist. Hinsichtlich des Regressanspruchs aus 247 774 BGB ist anerkannt, dass der Rechtsgrund des Regressanspruchs bereits mit 334bernahme der B374rgschaft entsteht und insoweit aufschiebend bedingt be-gr374ndet wird (BGH, Urt. v. 9. Mai 1960 - II ZR 95/58, WM 1960, 720 f; v. 1. Juli 1974 - II ZR 115/72, NJW 1974, 2000, 2001; v. 6. November 1989 - II ZR 62/89, ZIP 1990, 53, 55). Demnach stand der Kl344gerin im Zeitpunkt der Insolvenzer-366ffnung die hier in Rede stehende Hauptforderung, die mit der Befriedigung der Gl344ubigerin nach 247 774 BGB auf sie 374bergegangen ist, bereits aufschiebend bedingt zu. Diese Rechtsentwicklung konnte der Schuldner nicht mehr beein-flussen; denn mit der Hergabe der Sicherheit durch ihn und der Erteilung der B374rgschaft durch die Kl344gerin war der Rechtsboden f374r die gesicherte Forde-rung begr374ndet. Eine nach 247 91 InsO beachtliche Rechtsposition, wie etwa die Einrede einer fehlenden Valutierung des zur Verf374gung gestellten Sicherheits-gegenstandes, ist dem Schuldner unter diesen Umst344nden nicht verblieben. 11 bb) Die Auffassung des Senats steht in Einklang mit der im Schrifttum ganz 374berwiegend vertretenen Ansicht, dass auch solche R374ckgriffsanspr374che des Kautionsversicherers insolvenzfest gesichert werden k366nnen, die erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens auf ihn 374bergehen (HmbKomm-InsO/ Kuleisa, 2. Aufl. 247 91 Rn. 5; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. 247 774 Rn. 5; Proske ZIP 2006, 1035, 1038; Vogel ZIP 2007, 2198, 2201; Stahlschmidt EWiR 2007, 309, 310). Entgegen der von der Revision in der m374ndlichen Verhandlung ge- 12 - 7 - 344u337erten Ansicht steht dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Senats zur Insolvenzfestigkeit des Vermieterpfandrechts (BGHZ 170, 196). Die angef374hrten Erw344gungen beziehen sich auf die Sicherung k374nftiger Forde-rungen (BGHZ 170, 196, 203), die - abgesehen von den systematischen Unter-schieden zwischen dem dort einschl344gigen 247 140 InsO und dem hier ma337gebli-chen 247 91 InsO - schon deshalb nicht auf die Beurteilung bedingt begr374ndeter Rechte 374bertragen werden k366nnen. cc) F374r den aus dem B374rgschaftsauftrag folgenden vertraglichen Auf-wendungsersatzanspruch des B374rgen (247247 675, 670 BGB) gelten die gleichen Rechtsgrunds344tze wie zu 247 774 BGB (Vogel ZIP 2007, 2198, 2201). 13 dd) Aufgrund des zwischen den Prozessparteien im Berufungsrechtszug abgeschlossenen Zwischenvergleichs hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der B374rgschaftsgl344ubigerin aus dem Werkvertrag eine Forderung in H366he 14 - 8 - von 41.000 200 zustand und diese Forderung gem344337 247 774 BGB auf die Kl344gerin 374bergegangen ist. Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision nicht. Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2005 - 9 O 5200/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 11.01.2007 - 13 U 2119/05 -
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