BGHR! BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIX ZR 140/99 vom8. Oktober 2002in dem Rechtsstreit - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden RichterDr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmannam 8. Oktober 2002beschlossen:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenatsdes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 25. März1999 wird nicht angenommen.Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 40.803, 23 (= 79.804,19 DM) festgesetzt.Gründe: Die Revision wirft keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicherBedeutung auf und verspricht im Endergebnis keinen Erfolg (§ 554 b ZPOa.F.).Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Klägerin sei kein Scha-den entstanden, weil die Bürgschaftsforderung durch die Rückgabe der Bürg-schaftsurkunde nicht erloschen sei. Die von der Revision formulierte Frage, obdie Bestimmung in einer Bürgschaftserklärung, wonach die Bürgschaft mit - 3 -Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlischt, dahingehend auszulegen ist, daßdas Erlöschen auch bei einer nicht vom Bürgschaftsgläubiger - hier: von demals Treuhänder eingeschalteten Notar - veranlaßten Rückgabe eintritt, stelltsich nicht. Allerdings kann die Rückgabe durch einen Dritten zum Erlöschender Bürgschaft nur dann führen, wenn der Dritte ermächtigt ist, mit Wirkung fürden Bürgschaftsgläubiger einen Erlaßvertrag abzuschließen (Staudinger/Horn,BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 114, 226) oder den Besitz an der Bürgschaftsurkun-de "willentlich zu übertragen" (Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-rechts-Handbuch 2. Aufl. § 91 Rn. 109). Wird die Bürgschaftsurkunde von ei-nem Notar treuhänderisch verwahrt, kann die von seinen Auftraggebern verlie-hene Rechtsmacht auch die Befugnis umfassen, die Verwahrung aufzuhebenund die Urkunde zurückzugeben. Ob sich die Klägerin als Bürgschaftsgläubi-gerin - falls sie nicht selbst Auftraggeberin, sondern an dem Verwahrverhältnisnur mittelbar, als mitgeschützter Dritte beteiligt war - die Rückgabe ebenfallszurechnen lassen muß, braucht der Senat im vorliegenden Fall nicht zu beant-worten. Wenn die Bürgschaft nicht erloschen wäre, könnte der Klägerin einVorgehen gegen die Bürgin nicht zugemutet werden. Den damit verbundenenRisiken darf der verklagte Notar, der das Verwahrverhältnis pflichtwidrig been-det hat, die Klägerin nicht aussetzen. Der Beklagte könnte deswegen allenfalls - 4 -nach § 255 BGB Abtretung der Ansprüche aus der Bürgschaft verlangen, umdann selbst gegen die Bürgin vorzugehen. Insofern hat er aber in den Tatsa-cheninstanzen kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.Kreft Ganter Raebel Kayser Bergmann
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